辯 護 詞

尊敬的審判長、審判員：
上海金茂凱德律師事務所接受上訴人家屬及陳勇本人的委托，指派我作為辯護人參與本案的審理。辯護人認為上訴人主觀上沒有非法占有為的目的，客觀上不存在經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的情況，一審法院判決上訴人的行為構成信用卡詐騙罪所依據(jù)的事實不清，證據(jù)不足。辯護人現(xiàn)發(fā)表如下辯護意見，供法庭合議時參考：
一、上訴人陳勇主觀上沒有“以非法占有為目的”。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；四）抽逃、轉移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。
結合本案庭審查明的事實，本案涉案信用卡系發(fā)卡銀行主動聯(lián)系持卡人辦理，未嚴格審核其用途。上訴人辦理信用卡后的一年左右，主要通過公司POS機套現(xiàn)，所得資金用于公司日常經(jīng)營。此種將信用卡做為類似小額貸款的融資工具，是目前我國金融體制下中小企業(yè)貸款難而存在的較為多見的一種現(xiàn)象。發(fā)卡銀行從工商部門或其他渠道獲悉上訴人個人信息，了解其為公司股東，才主動聯(lián)系為其辦理了VIP白金信用卡，同時對其長達一年的套現(xiàn)行為其實也是默許的。信用卡套現(xiàn)雖然違規(guī)，卻恰恰表明上訴人并非“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”。事實上，上訴人在2010年8月申領涉案信用卡后的大約一年時間里，累計透支兩百余萬元，絕大部分用于公司正常經(jīng)營，僅少量用于個人合理消費。上訴人均能及時履行還款義務，信用良好。此外，上訴人另持有交通銀行、中信銀行、光大銀行、廣發(fā)銀行等多家銀行的信用卡且用途相同，也都能按期還款，由此可間接說明其具有良好征信。本案中，上訴人透支數(shù)十萬元并沒有用于奢侈或不合理消費，所以也就不存在“肆意揮霍透支的資金，無法歸還的”的情況。
此外，上訴人在本案中因生產(chǎn)經(jīng)營需要，曾在本案案發(fā)七八個月前2012年3月份左右將公司從閔行搬遷至浦東，但住宅聯(lián)系地址、手機號碼并未改變，自然也不屬于“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”。
在涉案信用卡發(fā)生還款爭議至2012年4月底本案案發(fā)，上訴人所在的上海加馳實業(yè)有限公司一直在正常生產(chǎn)經(jīng)營（上海昱君財務咨詢有限公司），即沒有“抽逃、轉移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的”。上訴人經(jīng)營的上海加馳實業(yè)有限公司年銷售額超過500萬元，是有足夠經(jīng)濟實力償還全部透支額的。上訴人當時之所以沒有及時回籠資金還款，一方面是對銀行的做法和服務心感不滿，另一方面馬上回籠大量資金難免影響正常經(jīng)營。
二、銀行沒有盡到“兩次催收”合理有效通知的義務。
《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第六條第一款規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”，才可認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。司法解釋在這里僅規(guī)定了“兩次催收”，對催收的概念、方式及效力等未做明確闡釋，國內銀行包括發(fā)卡行工商銀行，在《牡丹信用卡領用合約》和《牡丹信用卡章程》也均未提及。在司法實踐中導致了一定的混亂。所幸2011年1月13日，中國銀監(jiān)會頒布施行的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》。對此首次做出了相應規(guī)定。該辦法第六十七條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應當及時就即將到期的透支金額、還款日期等信息提醒持卡人。持卡人提供不實信息、變更聯(lián)系方式未通知發(fā)卡銀行等情況除外”；第六十八條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應當對債務人本人及其擔保人進行催收……對催收過程應當進行錄音，錄音資料至少保存2年備查”；第六十九條規(guī)定：“信用卡催收函件應當對持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余額，催收事由和相關法規(guī)，持卡人相關權利和義務，查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關證據(jù)的途徑，發(fā)卡銀行聯(lián)系方式，相關業(yè)務公章，監(jiān)管機構規(guī)定的其他內容”。這些規(guī)定本案中的銀行有義務遵照執(zhí)行。
從本案在案的《透支通知書2011年12月17日》、《催款通知書2011年12月25日》、《清帳通知書2012年1月9日》的內容來看，發(fā)卡銀行實際上也在按照這些規(guī)定來執(zhí)行的。
根據(jù)銀行提供的《報案書》、《外訪催收反饋報告》、《情況說明》等材料，發(fā)卡銀行自稱曾以信函、電話、上門等三種方式進行催收。那么，我們不妨逐一探個究竟吧。
1、關于信函催收。
銀行向司法機關提供了三份書面通知：《透支通知書2011年12月17日》、《催款通知書2011年12月25日》、《清帳通知書2012年1月9日》[見刑事偵查案卷P33、34、35]。本來，從形式及內容看，該三份通知書是比較標準的催收函。但銀行既然聲稱進行了信函催收，理所當然應當提供寄達和簽收憑證。但令人遺憾的是，銀行向辦案單位提交的不過是三份沒蓋公章的電腦打印件。其實，并非銀行不想，而是不能提供充分證據(jù)。至于玄機，全在該三份通知書第一行的上訴人住址。與在案的《外訪催收反饋報告》[刑事偵查案卷P36、37]一樣，均將上訴人的住宅小區(qū) “裕隆花園”誤作“裕德花園”。差之一字，謬以千里。三份通知催收函均寫錯了地址，寫錯了地址的催收通知如何能夠送達？又如何能夠做為催收的依據(jù)呢？
裕隆花園2區(qū)2031號房屋系上訴人向房東賀蘭承租，租賃期限為2007年9月1日起至2012年8月30日止，至案發(fā)時仍由上訴人承租。除了部分出租給多名房客外，上訴人弟弟亦居住在此。上訴人本人也常回去住宿，并仍做為聯(lián)系通訊地址。遺憾的是，因銀行工作人員的粗心馬虎，信用卡催收業(yè)務中，最重要、最常見也是最有效力的書面催收通知竟然一份也未能送達至上訴人。
2、關于電話催收。
銀行向辦案單位提交了《牡丹信用卡透支催收記錄表》[見刑事偵查案卷P28-32]、《外訪催收反饋報告》，里面“記錄”了多次電話催收。必須指出，該《記錄表》及《報告》受托方即催收主體不明，均系單方填寫出據(jù)，所謂電話催收無移動公司、電話公司紀錄印證，電話催收時間顯示時刻全部為00：00，從其來源及形式上看，這些材料沒有證據(jù)能力，不應采納做為定案依據(jù)。
退一步講，根據(jù)《記錄表》、《報告》顯示，銀行一方從2012年12月13日起，撥打15601700208手機號碼和02164090578、02161361084。后面兩個座機號碼確系上訴人申請辦理信用卡時在《牡丹白金信用卡申請表》[見刑事偵查案卷P18]時填寫。座機02164090578因電話機連接POS機，上訴人拆裝至浦東公司新址，座機02161361084原系公司使用，公司搬遷后停了機。上訴人在申請表中填寫的手機號碼13564125848，一直正常使用，從未關機或停機，卻至案發(fā)沒有收到過任何催收來電。至于銀行為何不撥打上訴人預留正常使用的13564125848，反倒數(shù)次撥打上訴人辦理信用卡之前已信用的15601700208，則令人莫名其妙，不得其解。
銀行在2012年5月2日的《情況說明》[見刑事偵查案卷P38]對此提出的解釋是“銀行以陳勇在工行預留的默認手機15601700208對其進行催討，而辦卡時提供的13564125848手機已為非默認手機，而默認與非默認是由持卡人提供新手機來覆蓋的”。請問，持卡人何時以何種方式提供新手機號碼來覆蓋原來的默認號碼的呢？如果確有其事，相關證據(jù)當然在銀行手中，為何不向辦案機關提供？所以，只有一種解釋，銀行從其他渠道如工商、稅務登記等（這一點，由最初辦理信用卡系銀行主動聯(lián)系上訴人一節(jié)事實可佐證）非法獲取上訴人個人信息包括早已停用的原手機號碼，并誤將其視作默認手機。銀行在沒有任何證據(jù)的情況下在《情況說明》中詭辯15601700208為新默認手機，那么銀行又如何解釋其服務熱線95588從辦卡之日起到?？?，均是向上訴人填寫的手機號碼13564125848而并非銀行自稱的新默認手機15601700208發(fā)送透支還款提醒（注：非逾期透支還款提醒）短信的呢？
3、關于上門催收。
據(jù)銀行提供的《外訪催收反饋報告》記載有四次上門記錄。前兩次是尋找線索，未接觸任何人。2011年12月19日，分別到過“裕德花園”及上海加馳實業(yè)公司原址。因地址錯誤，很難證明銀行上門催收屬實。且所提供的錄音沒有進行質證，記錄內容稱“原租住的人去年（指2010年）已搬走”，也與事實不符。
據(jù)此，就算像銀行提供的信函、電話、上門催收的相關材料顯示的，銀行曾為催收做出過努力，但顯然，至今仍不能證明曾經(jīng)有過哪怕一次合法有效的催收及于上訴人。《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“催收”的含義，是有效送達而非形式送達，即發(fā)卡行的催收通知應及于持卡人。這一點，在司法實踐中是有共識的，也是銀行有義務舉證證實的。
恰恰相反，我們從中看到了號稱全球最賺錢銀行的工商銀行，其上海分行有關人員在信用卡辦理尤其是催收工作中的嚴重失職，把上訴人的住宅和聯(lián)系地址寫錯，把上訴人提供的手機號碼毫無根據(jù)改成早已不用的其他號碼。即不能夠聯(lián)系到的方式，反復試圖聯(lián)系，而能夠聯(lián)系到的方式，卻是一次也不愿意聯(lián)系。
4、關于系統(tǒng)短信提醒。
本案中，雖然銀行從不認為曾以短信方式向上訴人進行過催收，也從來沒有提交過任何相關的證據(jù)。但辯護人不得不主動提到系統(tǒng)短信提醒的問題。
因為在一審法院在判決書里有這樣的認定：上訴人“到案后對涉案的基本事實包括知曉銀行催討情況予以了供認，其辯護人當庭出示的被告人手機信息內容也表明陳勇是了解銀行對其進行催討的”。那么事實到底如何呢？
（1）銀行95588系統(tǒng)短信提醒不能視為催收依據(jù)。按照中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第六十九條規(guī)定，銀行系統(tǒng)短信提醒不包含催收事由和相關法規(guī)、持卡人相關權利和義務、查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關證據(jù)的途徑、發(fā)卡銀行聯(lián)系方式及相關業(yè)務公章等催收函內容的核心要素。雖然在《牡丹信用卡領用合約》第三條第二款有“甲方應在乙方規(guī)定的還款期限內償還欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通過信函、短信、電子郵件、電話、上門、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款”的約定，但短信要發(fā)生催收效力，其前提是內容具備《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第六十九條的要求。
（2）如果要將系統(tǒng)短信提醒視為催收通知，須由銀行提供證據(jù)證明短信何時發(fā)出且內容為上訴人知悉。據(jù)了解系統(tǒng)短信提醒功能為免費服務，由系統(tǒng)自動進行數(shù)據(jù)篩選批量發(fā)送，不能保證每次都能準確發(fā)送。本案上訴人辦理了多個銀行的許多張信用卡，每月會收到很多條不同銀行的系統(tǒng)短信提醒，恐怕連上訴人本人都不確定自己看沒看過何時看到過相關的系統(tǒng)短信提醒。
（3）上訴人在信用卡被停后，確曾撥打95588交涉要求開通。但上訴人知道自己欠銀行的款與銀行進行欠款催收是不同的兩個概念，兩者不能混淆。同時，刑事訴訟不能以“自認”定案，本案控方?jīng)]有出示任何與短信相關的證據(jù)。上訴人的“自認”是銀行系統(tǒng)短信提醒，而銀行及控方舉出的“證據(jù)”是信函、電話、上門催收，兩者風馬牛不相及又如何能夠相互印證呢？
（4）工商銀行上海市第一支行在其2012年5月2日向公安機關提供的第一份《情況說明》[見刑事偵查案卷P38] 中稱“我行于2011年12月13日對該卡進行了凍結，同時要求持卡人陳勇歸還全部欠款?！睍呵壹僭O系統(tǒng)短信提醒可視為一種催收方式。按照工商銀行的規(guī)定，每月1日為對帳日，每月25日為還款日。本案第一條系統(tǒng)催款短信2012年1月1日發(fā)出，第二條2月1日發(fā)出，且不說沒有證據(jù)證明此兩條信息送達上訴人。即便送達了，為上訴人知悉，第二條短信收到后銀行指定還款日為2月25日，之后三個月內即截止5月25日不還才構成惡意透支，但本案于4月28日立案，當時上訴人的行為并不構成“惡意透支”，且上訴人及家屬已于5月7日還清欠款。

通過上面的分析，我們了解到本案相比同類惡意透支的信用卡詐騙案有著明顯的不同。惡意透支的信用卡詐騙案，或者是透支后揮霍無力歸還，或者是改變地址、電話逃避催收。本案中，一邊是上訴人在等待銀行通知，試圖通過交涉爭取減免停卡后的高額利息和罰息。另一邊則銀行的催收工作在住址、手機號碼方面出現(xiàn)嚴重錯誤，雖做了大量工作卻未能實現(xiàn)哪怕兩次有效的催收。辯護人相信，如果銀行的催收工作細致認真一點，工作哪怕稍微負責一點，就不會出現(xiàn)本案這樣的局面。除非持卡人預留聯(lián)系方式變更或全部失效，否則發(fā)卡銀行有義務進行且證明其進行了至少兩次的有效催收。本案催收通知未能有效送達的責任在銀行，不能讓無辜的持卡人為發(fā)卡銀行的工作失誤埋單。
綜上，上訴人的行為屬“善意透支”而非“惡意透支”，上訴人主觀上“沒有非法占有的故意”，客觀上沒有“催收兩次后三個月未還”，其行為并不構成《刑法》規(guī)定的信用卡詐騙罪。本案一審判決依據(jù)的事實不清，證據(jù)不足。
自由是無價的。懇請法庭慎之又慎，厘清罪與非罪的界限。如果讓一個無辜的人蒙冤入獄，相信是包括檢察官、法官在內的所有人都不愿意看到的。
懇請二審法院查明事實，堅持罪刑法定、疑罪從無的原則，依法撤銷原判，宣告上訴人無罪。




此致
上海市第一中級人民法院


                                     辯護人：邢環(huán)中律師