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　　財產(chǎn)保險行業(yè)借鑒國外經(jīng)驗推出的汽車消費貸款保險、借款保證保險和住房消費貸款保證保險這一險種已經(jīng)悄然退出保險市場。然而保證保險合同糾紛形成的案件卻仍在困擾著法院和法官。由于對保證保險合同性質的不同理解，在適用法律上分歧較大。有的法院認為保證保險合同是一種保險合同，應當適用保險法來調整其糾紛。有的法院認為保證保險合同是一種保證合同，應當適用擔保法來處理，作出的判決也各不相同。因此，仍有必要對保證保險合同糾紛案件的法律適用再作探討。

　　一、保證保險合同是采用保險形式的擔保合同。

　　由于我國法律對保證保險的法律性質未作明確界定，理論界對此也各持一詞。有的認為保證保險是保險的一種，理由是保險合同的主體包括三方當事人：保險人、投保人和被保險人，而保證合同只有兩方當事人：債權人和保證人;保險合同是雙務有償合同，而保證合同則是單務無償?shù)暮贤?在保險合同期限中，只要保險事故發(fā)生，保險人就得承擔保險責任，而保證合同中的保證人只是承擔一種補充責任;保險合同的目的是降低或分散風險，而保證合同的目的是擔保債權的實現(xiàn);在保險合同中，保險人可以獲取商業(yè)利益，而保證合同中的保證人則以不追求經(jīng)濟利益為目的。因為保證保險合同符合保險合同的上述特征，保證保險實際上應是一種保險。此即保險說。

　　主張保證保險為保證擔保的意見認為：保證擔保應當有三方當事人，保證保險也是三方當事人;保證保險依附于主債務合同，有從屬性;保證保險承擔的也是履行保證責任;保險公司實際上就是保證人，保證保險就是保險公司向被保險人提供的擔保。此即保證說。

　　在實踐中，我國保險界和司法界已有共識，實際上是采用了折衷的辦法。如中國保監(jiān)會1999年第16號給最高法院告訴申訴庭的復函中說：“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行，致使權利人遭受經(jīng)濟損失的，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。保證保險合同與保證合同的區(qū)別在于，保證合同是保證人為擔保債務人履行債務而與債權人訂立的協(xié)議，其當事人是主合同的債權人和保證人，被保證人不是保證合同的當事人。保證保險合同的當事人是債務人(被保證人)和保險人(保證人)，債權人一般不是保證保險合同的當事人，可作為合同的第三人(受益人)”。保監(jiān)會的態(tài)度是十分明朗的，即保證保險是一種財產(chǎn)保險，其實質是保證擔保。

　　最高人民法院的態(tài)度也一樣，認為保證保險是提供擔保的保險。最高人民法院在1999年給湖南省高級人民法院的經(jīng)監(jiān)字第266號復函中說：“保證保險是由保險人為投保人向被保險人(即債權人)提供擔保的保險。當投保人不能履行與被保險人簽訂的合同所規(guī)定的義務，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的向被保險人承擔代為補償?shù)呢熑?。因此，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權人的一種擔保行為。在企業(yè)借款保證保險合同中，因企業(yè)破產(chǎn)或倒閉，銀行向保險公司主張權利，應按借款保證合同糾紛處理，適用有關擔保的法律。”

　　正是由于中國保監(jiān)會和最高人民法院的明確態(tài)度，在審判實踐中，對企業(yè)借款保證保險合同糾紛案件的審理，都是按照保證擔保合同糾紛處理的，適用的是擔保法的規(guī)定。而在汽車銷費、住房消費借款的保證保險合同糾紛案件中，由于銀行、保險公司與汽車經(jīng)銷商或房屋開發(fā)商之間又簽訂有“三方協(xié)議”，使保證保險合同更加復雜化。在這兩種糾紛中，保險行業(yè)人士之所以極力主張保證保險是一種保險，因此形成的合同糾紛案件應當適用保險法來調整，是因為在保監(jiān)會制定的《機動車消費貸款保證保險條款》中和保險法中，有諸多的保險人免責的條款可以利用。

　　二、首先適用保險法兼顧適用擔保法。

　　既然中國保監(jiān)會和最高法院都認為保證保險是采用保險形式的一種保證擔保，在沒有其他法律法規(guī)另行規(guī)定情況下，應當認為這是最具權威的定論了。此外，最高人民法院《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第三十四條規(guī)定：“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同，具有擔保合同性質。保證保險法律關系的當事人為保險人(保險公司)，權利人(債權人、受益人)，投保人(合同的債務人、被保證保險人)。”第三十六條又規(guī)定：“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時，適用保險法，保險法沒有規(guī)定的，適用擔保法。”這一司法解釋雖未正式頒布，但也表明了最高審判機關對保證保險性質的意見和對合同糾紛的處理原則。

　　此外，我國著名的民法學家、中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師梁慧星教授認為：“根據(jù)保證保險合同的形式與實質的關系，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，應遵循以下法律適用原則：(一)對于保險法和擔保法均有規(guī)定的事項，應當優(yōu)先適用保險法的規(guī)定;(二)保險法雖有規(guī)定，但適用該規(guī)定將違背保證保險合同的實質和目的的情形，應當適用擔保法的規(guī)定，而不應當適用該保險法的規(guī)定;(三)對于保險法沒有規(guī)定的事項，應當適用擔保法的規(guī)定。”梁慧星教授的意見和最高法院的意見是一致的。因此，這些意見應當是我們審理保證保險合同糾紛案件時的主要參考依據(jù)。

　　三、保證保險合同糾紛與借款合同糾紛可以合并審理。

　　在汽車消費借款保證保險合同糾紛案件中，通常涉及兩個合同，即保險合同和借款合同。這兩個合同既相互獨立又相互關聯(lián)。最高法院在2003年3月14日(2000)經(jīng)終字第295號2民事判決書中說：“在保險合同法律關系中，其他民事合同的權利義務雖是保險人承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體和程序上的法律獨立性，其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系。”有一種意見據(jù)此認為不應當將兩個不同的法律關系合并審理，應由債權人依據(jù)兩個合同分別起訴債務人和保險人。這種意見的事實依據(jù)是，債務人在借款合同中約定了抵押，又在保證保險合同中約定了“先行處分抵押物”，因此認為應當先審理借款合同，處分了抵押物并確定了債務人還有多少欠款后，再審理保證保險合同糾紛。但是，實踐中發(fā)現(xiàn)，債權人對抵押物往往并不能控制，形成糾紛后債務人也往往避而不見，就是法院也無法找到債務人，只能缺席審理。要求銀行在事實上先行處理抵押物實際中作不到。此外，也有債務人在投保時將所購車輛抵押給保險公司的，這種情況就不存在由銀行先行處分抵押物的問題。

　　實踐中，作為債權人的銀行往往將債務人和保險人作為共同被告起訴，筆者認為是應當允許的。因為保證保險合同雖然具有獨立性，但保證保險合同的標的就是借款合同的還款義務，兩者關系密不可分。保證保險合同不能脫離借款合同獨立存在。債務人不能依約履行還款義務連續(xù)超過三個月，既是借款合同違約的法律事實，也是保證保險合同中保險事故發(fā)生的法律事實，并由此產(chǎn)生了銀行對債務人的債權請求權和對保險人的保險金賠償請求權。這兩種權利的產(chǎn)生，均取決于債務人不履行債務的事實，兩者具有關聯(lián)性，應當予以合并審理。實踐中，筆者曾主持審理了一百三十多件汽車消費借款保證保險合同糾紛的案件，均是銀行作為原告，將借款人、保險人作為共同被告起訴。各方當事人對合并審理均表示贊同，這樣既減輕了當事人訴累，又節(jié)約了審判資源，避免了同樣事實的重復審判，也有利于判決生效后的執(zhí)行。

　　四、保證保險事故的發(fā)生多為投保人故意所為。

　　保證保險與信用保險相似，二者的保險標的都是債務的履行，并以債務人不依約履行義務為保險事故。不同的是，在借款合同中，債務人投保的是保證保險，債權人投保的是信用保險。在債權人投保的信用保險合同中，債權人對保險標的即債務的履行具有保險利益，且保險事故是否發(fā)生，不受投保人即債權人的影響。這種保險的保險事故屬于客觀存在的、不確定的風險，是標準的保險合同。其實質上是債權人以支付保費為代價，將債務人不履行債務的風險轉嫁給保險人。而保證保險合同中的保險事故，是投保人自己不履行債務的行為，這種保險事故的發(fā)生，除了債務人死亡、重傷等情況外，大多是債務人故意不履行。如果債務人依約履行了債務，保險事故就不會發(fā)生。在我國信用體系和監(jiān)督體系尚不健全的情況下，保證保險對保險人來說無疑存在較大的風險。

　　五、保險人要求確認合同無效和免責不應支持的幾種情況。

　　實踐中發(fā)現(xiàn)，保證保險合同形成糾紛后，保險人會依據(jù)保險法第四十二條之規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。”在保證保險合同中，債務人是投保人，保險的標的是債務的履行，投保人對債務的履行并無保險利益。這正是保證保險合同的目的和性質所決定的。對保險標的具有保險利益的是被保險人即債權人。如果依保險法第四十二條確認合同無效，則保證保險合同的目的就會落空，債權人的利益就得不到保障。因此，審判實際中不能支持保險人的這一請求。

　　保險人不愿承擔責任的理由還有依據(jù)保險法第二十八條的規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任。”認為投保人不依約履行還款義務是其主觀上的故意的結果，是在故意制造保險事故，因此保險人不承擔賠償責任。但是，如果按照保險法這一規(guī)定，免除了保險人的責任，也必將會造成保證保險合同目的的落空，違背了當事人簽約時的意愿。因此，保險人的這個主張也不能支持。

　　在中國保監(jiān)會2001年2月13日制定的《機動車輛消費保證保險條款》中，為被保險人設定了下列義務：“被保險人應督促投保人在本保險合同期限內(nèi)，按期不間斷地對貸款所購機動車輛投保車輛損失險、第三者責任險、盜搶險、自燃險。”同時，在銀行和保險公司、汽車經(jīng)銷商三方簽訂的合作協(xié)議中，約定了由汽車經(jīng)銷商：“負責借款人在貸款期間內(nèi)不間斷地在保險公司辦理車損、三責、盜搶、自燃險，且在首保時向投保人收取第二年上述四個險種續(xù)保費的50%，并代投保人連續(xù)投保上述四個險種。如果汽車經(jīng)銷商不能保證借款人連續(xù)投保上述四個險種，致使乙方(保險公司)對甲方(銀行)免除保證保險賠償責任的，由汽車經(jīng)銷商承擔銀行的損失。”這一約定對保險公司來說可謂是萬全之策，既能連續(xù)三年取得四個險種的保費，又能在收不到保費時免除保險責任，并且出現(xiàn)保險事故的責任都在被保險人或汽車經(jīng)銷商一方，保險公司無論何種情況下都沒有責任。但是，筆者認為，這兩個條款恰恰應當歸于無效。理由是：首先，如保監(jiān)會第16號復函所述，保證保險合同的當事人是債務人和保險人，債權人一般不是保證保險合同的當事人，可作為合同的第三人即受益人。據(jù)此，在《機動車輛消費保證保險條款》中，由保險人制定格式條款，與投保人約定，為第三人設定了多項義務，但卻沒有得到第三人的認可。因此這些條款是不能用來對抗第三人的。這一格式合同對第三人即銀行來說是無效的。其次，“三方協(xié)議”中關于汽車經(jīng)銷商負責投保人在貸款期間不間斷地投保機動車四個險種，在首保時收取第二年保費的50%，并代投保人連續(xù)投保的約定，違反了我國反不正當競爭法第六條“公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”。保險公司這種作法涉嫌強迫交易。這一約定也違反了反不正當競爭法第十二條的規(guī)定：“經(jīng)營者經(jīng)銷商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。投保人購買了保證保險，就必須連續(xù)三年不間斷地購買其他四個險種，否則就對保證保險免責，這不是明擺著的強行搭售嗎?這又是何等的霸道!

　　但是，無論是《機動車輛消費保證保險條款》還是“三方協(xié)議”，以上的約定均違反了我國法律的強制性規(guī)定，這些條款理所當然的應歸于無效。保險公司以這些規(guī)定或約定為依據(jù)，主張自已免責的請求也不應支持。也正是因為保險公司不能免責，“三方協(xié)議”中由汽車經(jīng)銷商承擔銀行經(jīng)濟損失的條件就沒有成就，汽車經(jīng)銷商無須對銀行的全部損失承擔責任。

　　六、在保證保險期間發(fā)生保險事故，保險公司應當承擔責任。

　　根據(jù)保證保險合同的約定，保險的期限是三年。只要投保人交請了保證保險的費用，在這三年中的任何時候，只要保險事故發(fā)生，保險公司就要承擔責任。在“三方協(xié)議”中約定的保險事故是：“借款人累計三期未按時歸還甲方貸款本息”。借款人只要連續(xù)三個月沒有按照約定還本付息，保險事故就發(fā)生了，這也是保險公司承擔責任的開始。保險法第十三條規(guī)定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費;保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”在保險合同約定的期間內(nèi)，除非保險法另有規(guī)定或者合同另有約定，保險人不得隨意解除合同。保險合同的約定亦不得違反我國法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　七、銀行放棄對借款人資信的審查，也應承擔相應責任。

　　在“三方協(xié)議”中有這樣的約定：“保險公司審查同意辦理機動車輛消費貸款保證保險后，不得以銀行未按規(guī)定對投保人進行資信審查或未按規(guī)定程序進行貸款審批為由，免除賠償責任。”但是，中國人民銀行和中國銀監(jiān)會發(fā)布的行政法規(guī)《汽車貸款管理辦法》第十條、第十一條都規(guī)定了銀行應當對個人借款人的資信情況、還貸能力、收入水平、詳細地址和聯(lián)系等情況進行審查，并建立檔案《貸款通則》也有相應的規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同。“三方協(xié)議”中這一約定明顯違反了上述行政法規(guī)的規(guī)定，該條款應歸于無效。實踐中發(fā)現(xiàn)，銀行以這一約定為依據(jù)，放心地讓保險公司去審查借款人的資信情況，但實際上保險公司并未認真審查，只要汽車經(jīng)銷商賣出汽車，車主來買保證保險和四個財產(chǎn)險，保險公司就為他們辦理保險手續(xù)。其結果是，約5%的自用車，8%左右的營運車輛和外地人來購買的車輛出現(xiàn)保險事故，使銀行和保險公司遭受巨大經(jīng)濟損失。

　　由于在導致“三方協(xié)議”該條款無效的過程中銀行亦有責任，我院審理的一批借款保證保險合同糾紛案件，判定銀行主張的逾期利息不予支持。又由于導致保險事故發(fā)生的主要原因是借款人的故意行為，借款人仍應承擔主要還款責任，保險公司承擔保證保險責任。

　　八、保險公司應承擔連帶保證責任。

　　保證保險合同既然是以保險形式出觀的擔保保證，也應當在合同中載明保險公司是負連帶擔保責任還是一般擔保責任。但是，保證保險合同中并無此約定。在“三方協(xié)議”中也沒有這種約定。根據(jù)擔保法第十九條的規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”因此，保險公司應當按連帶責任保證方式承擔責任。由于保險公司按擔保法承擔的保證責任是一種填補責任，而不是保險法規(guī)定的保險責任，保險公司可不按保險法的規(guī)定足額賠付保險金，而只是對債務人沒有清償?shù)谋鞠⒉糠执鸀榍鍍敗?/p>

　　九、保險公司的追償權來自擔保法。

　　保險法第四十五條和擔保法第三十一條都規(guī)定了保證人的追償權。那么，保證保險合同中的保險人應依據(jù)那部法律來行使追償權呢?筆者認為，保險法第四十五條規(guī)定的追償權，是在因第三者對保險標的損害而造成保險事故的情況，保險人在賠付之后，有權在賠付的金額內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗔?。但是，保證保險合同的投保人就是債務人，不是保險合同當事人之外的“第三者”。同時，對保險標的損害的責任人也是債務人，不符合保險法的上述規(guī)定。此時，不適用擔保法就會使保險公司的權益受到損害。因此，應當依據(jù)擔保法第三十一條的規(guī)定：“保證人承擔保證責任的，有權向債務追償。”又依據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十二條的規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，當應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。”因此，人民法院應當在判決書主文中明確判定賦予保險公司以保證人的身份向債務人行使追償權。這樣既使保險公司免去了另行起訴的麻煩，又節(jié)約了訴訟資源，保護了保險公司的合法權益。