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　　，是當(dāng)事人雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動(dòng)合同的同時(shí)，在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)特別約定的一個(gè)供當(dāng)事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴(yán)格限制的期間。

　　勞動(dòng)合同試用期是規(guī)定的勞動(dòng)合同可以特殊約定的內(nèi)容之一?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個(gè)月。”這一規(guī)定包含了三層含義：第一，勞動(dòng)合同中的試用期不是法定的內(nèi)容，它的出現(xiàn)乃是當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。也就是說，當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。這一點(diǎn)表明試用期具有自愿性;第二，試用期應(yīng)當(dāng)包含在勞動(dòng)合同期限之中，是勞動(dòng)合同期限中的一個(gè)特殊階段，而非獨(dú)立于勞動(dòng)合同期限以外的階段。這一點(diǎn)表明試用期具有非獨(dú)立性;第三，勞動(dòng)合同試用期有法定的上限，即最長不得超過六個(gè)月。當(dāng)事人不得通過約定而改變這一上限。這一點(diǎn)表明試用期具有限制性。

　　除此之外，勞動(dòng)法將試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同也作為勞動(dòng)關(guān)系雙方隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的一種法定情形作了規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第二十五條第一項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，而不需要提前三十日通知?jiǎng)趧?dòng)者。該法第三十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“在試用期內(nèi)”，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。

　　作為勞動(dòng)合同可以約定試用期的法律依據(jù)，這些是法律、法規(guī)層面上目前對(duì)試用期以及相應(yīng)期限和法律后果的最具體的規(guī)定。但是在實(shí)踐中，由于法律規(guī)定本身的缺陷，以及勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的隨意性所帶來的事物的復(fù)雜性，使得圍繞試用期這一問題所產(chǎn)生的糾紛，也呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形。根據(jù)勞動(dòng)法本身的立法精神，結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的各種情形，對(duì)這一領(lǐng)域的問題加以研究，是很有必要的。

　　一、 試用期的約定必須出于當(dāng)事人的合意

　　試用期，是勞動(dòng)關(guān)系雙方以最低限度風(fēng)險(xiǎn)互相考察對(duì)方的一種手段，這一手段對(duì)于用人單位的意義尤為重要。用人單位對(duì)勞動(dòng)者的根本要求，是提供合格的勞動(dòng)。勞動(dòng)者能否提供合格的勞動(dòng)，是用人單位最關(guān)心的事項(xiàng)。因此，在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同之前，用人單位通常都會(huì)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行初步的審查，這種初步審查是根據(jù)用人單位具體崗位對(duì)勞動(dòng)者的一般要求進(jìn)行的。但是，僅憑這種初步的審查，是不能得出該勞動(dòng)者究竟是不是符合該用人單位對(duì)勞動(dòng)者的全部要求的。由于勞動(dòng)法對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的條件設(shè)置了許多限制性的規(guī)定，一旦勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力等不符合用人單位的全部要求，而這些情形又不符合法定的解除勞動(dòng)合同的條件，那就會(huì)出現(xiàn)用人單位既錄用了不符合其要求的勞動(dòng)者、又不能依法解除勞動(dòng)合同的情形，這將使用人單位處于一種兩難的境地。如果勉強(qiáng)留用該勞動(dòng)者 ，就會(huì)在自己的工作流程中出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，影響工作質(zhì)量和效率，導(dǎo)致競爭力下降;如果不能容忍這種薄弱環(huán)節(jié)，那就只有重復(fù)聘用一名新的合格的員工，這樣將會(huì)使勞動(dòng)力成本上升。因此，在建立勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，允許用人單位與勞動(dòng)者約定試用期，利用試用期讓雙方有一個(gè)相互進(jìn)一步考察的機(jī)會(huì)，是有其現(xiàn)實(shí)需求的。這也是勞動(dòng)法規(guī)定當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定試用期的現(xiàn)實(shí)意義所在。

　　但是，勞動(dòng)法所規(guī)定的，是當(dāng)事人可以約定試用期，而不是必須約定試用期，試用期也不是自動(dòng)存在于勞動(dòng)合同之中。是否需要在勞動(dòng)合同中約定試用期，法律不加以規(guī)定，只能由當(dāng)事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定，不能由一方的意思表示而設(shè)立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認(rèn)定存在試用期。

　　吳某是持有機(jī)動(dòng)車駕駛證書的失業(yè)人員，經(jīng)人介紹進(jìn)入一家電子元件公司從事車輛駕駛工作，雙方約定吳某先在該公司工作一年，同時(shí)對(duì)吳某的工資待遇、工作崗位、作息時(shí)間等也作了約定，但沒有訂立書面勞動(dòng)合同。該公司制定的規(guī)章制度中規(guī)定，新進(jìn)員工工作的前三個(gè)月為試用期，但該規(guī)定從未告知于吳某。吳某工作伊始，該公司即發(fā)現(xiàn)吳某的駕駛技術(shù)較差，很難勝任繁重的駕駛工作。經(jīng)過一段時(shí)間的工作，仍無實(shí)質(zhì)性的改善，該公司即在第二個(gè)月以吳某在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由，隨時(shí)通知吳某終結(jié)了雙方的勞動(dòng)關(guān)系。吳某認(rèn)為，雙方并沒有訂立勞動(dòng)合同，也沒有約定過試用期，該公司終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的理由無依據(jù)，因而不同意終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系。雙方的爭議由此發(fā)生。吳某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求撤銷該公司終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的決定，恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系。仲裁委員會(huì)裁決支持了吳某的主張。該公司不服，訴至法院，堅(jiān)持認(rèn)為其公司有規(guī)定，新進(jìn)員工必須有三個(gè)月試用期，該規(guī)定亦不違法。吳某仍在試用期內(nèi)，其依法可以隨時(shí)通知終結(jié)雙方的勞動(dòng)關(guān)系。法院審理后認(rèn)為，勞動(dòng)合同的試用期不能依一方當(dāng)事人的意志成立，而應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上作出約定。該電子元件公司雖然在其規(guī)章制度中規(guī)定新進(jìn)員工要有三個(gè)月的試用期，但該公司既未與吳某明確約定試用期，也未明確將該規(guī)定作為雙方勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容之一，甚至也沒有充分證據(jù)證明已經(jīng)將該規(guī)定的內(nèi)容告知于吳某。該公司的行為實(shí)屬單方設(shè)立試用期，該行為對(duì)吳某無約束力。雙方口頭約定的一年期勞動(dòng)合同應(yīng)視為無試用期，該公司不得依勞動(dòng)法關(guān)于試用期的規(guī)定解除雙方的勞動(dòng)合同。法院最終駁回了該公司的訴訟請(qǐng)求。