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　　上海市閔行區(qū)城市交通行政執(zhí)法大隊因釣魚執(zhí)法之說而盡人皆知。人們對于程序正義的空前關(guān)注是法治觀念的進步，但遺憾的是媒體輿論幾乎都是一邊倒地聲討執(zhí)法程序，沒有更深入地去思考實體上的一些規(guī)定。

　　釣魚執(zhí)法就字面而言，釣的就是那條違法的魚，不是魚者何來之釣?是魚總是要被釣的。因此筆者認(rèn)為釣魚執(zhí)法有一定的合理性，但張軍根本就不是一條魚。城市交通行政執(zhí)法大隊對張軍所作處罰的個案，僅就報道提供的情況而言是一個可以撤銷的行政案件。因為張軍在“鉤子”付錢的時候明確予以拒絕，而“鉤子”將錢留在車上是違反張軍的主觀意思的，如此取得的證據(jù)根本不能達到《行政訴訟法》規(guī)定的“確鑿”之標(biāo)準(zhǔn)。

　　釣魚執(zhí)法也稱為陷阱取證，各法系國家均有不同規(guī)定，國內(nèi)也有不同的觀點，在此不予重述。要強調(diào)的是在釣魚執(zhí)法中要分清其執(zhí)法行為是行為人違法行為的條件還是原因。如果是前者，則可排除執(zhí)法的非法性，因為違法行為人本來就具有主觀違法意圖，執(zhí)法者的誘惑只是對違法行為提供了一種機會，行為人不在執(zhí)者身上違法就在他人身上違法。如果是后者，則此行為取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非法，因為此時行為人的違法行為是在被誘惑欺詐的情況下而作出的不真實表示或非常態(tài)的行為，如果沒有執(zhí)法者的誘惑根本就不會有行為人的違法行為。

　　比如公安機關(guān)為破獲屢次襲擊有特定特征女性的病態(tài)色魔，而讓女公安人員裝扮成有特定特征的女性，在案件頻發(fā)地出現(xiàn)而將犯罪嫌疑人誘而捕之。此時的取證方式即為條件式陷阱取證，可以排除取證的非法性。若公安機關(guān)為打擊暗娼賣淫行為，而化裝成嫖客對婦女許以高報酬，而誘使不特定婦女成交。則此情況下，原因式陷阱取證取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)為非法。曾經(jīng)的王海知假買假也是一種條件式的陷阱取證，而被司法機關(guān)與人們認(rèn)同為正當(dāng)，就是陷阱取證合理性的表現(xiàn)。

　　我們再來看看城市交通行政執(zhí)法大隊的工作環(huán)境。非法營運絕大多數(shù)都是口頭合同，且證人制度的缺失，乘客也不愿作證，舉報也不能單獨作為證據(jù)，這也決定了非法營運取證的異常困難?？瓦\提供的是一種人的位移的服務(wù)，車輛與人都在運行之中。如果在起始點執(zhí)法人員出現(xiàn)，違法行為人與乘客的商討就會中斷。即使約定已經(jīng)達成，但因為違法的運輸行為還沒有實施，行為人可辯解那是“逗你玩”或“行為藝術(shù)”等等。若在終點執(zhí)法人員出現(xiàn)，哪怕行為人正在收錢，他們也可以說“付錢人只是歸還原來欠他的錢”或者“無償贈與”等等。為排除一切合理懷疑，因此在準(zhǔn)備與終點階段取得的證據(jù)也達不到“確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)。因此執(zhí)法人員只有在車輛運行中取得的證據(jù)才有可能不會被輕易推翻，在車輛運行中如何來取證，除了“釣魚”還有別的出路么?

　　陷阱取證有其合理性，但法律對此的規(guī)制卻是一片空白。對于民事范疇可以“法無禁止即可為”的法理推導(dǎo)適用。而對于公權(quán)而言的陷阱取證應(yīng)當(dāng)有法律明確的的授權(quán)，幾成公認(rèn)的準(zhǔn)則，比如刑事偵查、行政執(zhí)法方面。所以，法律應(yīng)當(dāng)就民事陷阱取證進行必要的限制，對于公權(quán)陷阱取證的適用范圍及方法等進行明確的規(guī)定。這是陷阱取證由合理變?yōu)楹戏⒎ǚ矫嫠鉀Q的問題。

　　如果釣魚執(zhí)法還有因罰沒款指標(biāo)任務(wù)或利益而主動為之的，其就是知法犯法了。因為國家三令五申不得下達罰沒款指標(biāo)，《行政處罰法》也明確規(guī)定，罰沒款全部上繳國庫，財政部門不得以任何形式返還罰沒款項。要斬斷釣魚執(zhí)法的動力，只要嚴(yán)格依法行政就可以了，這是實踐方面的問題。

　　非法營運現(xiàn)象在各地都相當(dāng)普遍，動了合法營運者的“奶酪”，出租車在好多地方都出現(xiàn)過罷運的現(xiàn)象。為此今年國家有關(guān)部門開展了集中打擊“黑車”等非法營運的專項治理活動。這也是執(zhí)法者要打擊非法營運的另一方壓力。

　　執(zhí)法者如此便陷于兩難的境地，要么冒天下之大諱對非法營運主要進行“釣魚”，要么無為而治。

　　非法營運卻解決了我國運力不足的矛盾，滿足了一部分群眾的出行要求。而國外從節(jié)約能源的角度出發(fā)卻鼓勵人們“拼車”，有的國家甚至規(guī)定私家車乘坐人數(shù)沒有達到一定數(shù)量以上還不能上路。由此可知非法營運的存在有其合理性。

　　非法營運之所以非法就是因其沒有取得有關(guān)部門的“許可”。而我國目前的絕大多數(shù)城市出租車經(jīng)營權(quán)都是有償出讓和轉(zhuǎn)讓的體制。合法營運者為此要付出一部份資金來換取經(jīng)營權(quán)，有的地方甚至超過車輛本身的價格。為保證以有償方式取得經(jīng)營權(quán)者的既得利益，管理部門對出租車市場的許可就根據(jù)車輛投放總數(shù)來進行額度控制，出租車市場也就變成了壟斷市場。非法營運者無非是看到壟斷市場因運力不足而在其夾縫中討口飯吃。依據(jù)法理當(dāng)生存權(quán)與社會秩序相沖突時，按照法的價值位階原則前者應(yīng)當(dāng)高于后者，即非法營運的存在有其正當(dāng)性。而根據(jù)《行政許可法》第十三條的規(guī)定，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的，可以不設(shè)行政許可。因此出租車市場對其體制內(nèi)的經(jīng)營者進行壟斷經(jīng)營，于法無據(jù)。對非法營運與其查而堵之，還不如審而放之，只要符合條件的人員與車輛均可進來營運。改許可制為登記制，變非法為合法，這樣也有利于社會資源的有效配置。隨著市場經(jīng)濟體制改革的深入，此種服務(wù)應(yīng)當(dāng)由市場來自發(fā)調(diào)節(jié)，從而由壟斷走向開放。

　　我們經(jīng)常在港片中看到無證小商販逃避警察追趕的鏡頭，對為了生存不偷不搶而勤奮勞動的人們我們常常的道德評價是尊敬有加。釣魚執(zhí)法引起的爭論迄今已不在于張軍等人是否無辜，而在于其執(zhí)法程序是否正當(dāng)。釣魚執(zhí)法之所以引起眾怒，關(guān)鍵在它觸犯了人們的道德底線和善良愿望。當(dāng)然我們在感性之余，更應(yīng)當(dāng)理智地思考如何將陷阱取證與非法營運合法化，而不要壓制業(yè)已存在合理現(xiàn)象。否則，釣魚執(zhí)法之結(jié)無解。