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　　[內(nèi)容提要]中國的涉外收養(yǎng)在國內(nèi)與國際大背景中獲得了空前的發(fā)展，但中國涉外收養(yǎng)立法仍存在空白點，特別是對涉外收養(yǎng)效力及其準據(jù)法選擇缺乏明確具體的規(guī)定。當今國際社會的通行做法，有的主張涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人屬人法或被收養(yǎng)人屬人法，抑或重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的，有的堅持適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法的，還有采取折衷主義或倡導適用與被收養(yǎng)兒童福利相關的最密切聯(lián)系原則的。在我國制訂民法典以及倡導國際私法法典化的過程中，應考慮世界貿(mào)易組織框架下國際人員流動的新特點，著重分析研究中國涉外律適用的立法取向，盡可能維護涉外收養(yǎng)效力的國際性或趨同化，努力減少或消除“跛足收養(yǎng)”。

　　[關 鍵 詞]涉外收養(yǎng)/國際法/跛足收養(yǎng)

　　[正 文]

　　在各國經(jīng)濟貿(mào)易往來的基礎上，不同國家與地區(qū)之間的政治、文化乃至宗教等方面的聯(lián)系越來越密切，不同國家與地區(qū)之間的人員流動日益頻繁而且規(guī)模不斷擴大，各國人民之間相互雜居的現(xiàn)象增多，產(chǎn)生了跨國或跨地區(qū)的。這種跨國或跨地區(qū)的收養(yǎng)關系又統(tǒng)稱涉外收養(yǎng)或國際收養(yǎng)，一般有廣義和狹義之分。廣義的“涉外收養(yǎng)”是指凡具有涉外因素的收養(yǎng)關系，即在收養(yǎng)關系的各要素中，有一種或數(shù)種要素超出一國或一定地區(qū)的范圍，與其他國家或地區(qū)有一定聯(lián)系的收養(yǎng)關系。狹義的“涉外收養(yǎng)”是指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬于不同國家或慣常居住于不同國家的收養(yǎng)關系，即超國籍或國境的收養(yǎng)關系，通常稱為跨國收養(yǎng)。本文將著重從廣義的涉外收養(yǎng)角度，探討中國涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇問題。

　　一　中國涉外收養(yǎng)立法概況

　　在中國，收養(yǎng)子女是自古即有的比較常見的社會現(xiàn)象。新中國成立后，為保障和規(guī)范正常的收養(yǎng)行為，在婚姻法及有關司法解釋和規(guī)章中對收養(yǎng)問題都有一些規(guī)定。1950年的婚姻法就規(guī)定養(yǎng)父母與養(yǎng)子女相互間的關系適用于父母與子女間的權利義務關系，該法第13條明文規(guī)定：“父母對于子女有撫養(yǎng)教育的義務;子女對于父母有贍養(yǎng)扶助的義務，雙方均不得虐待或遺棄。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女相互間的關系，適用前項規(guī)定。”1980年的婚姻法也強調(diào)保護合法的收養(yǎng)關系，該法第20條規(guī)定：“國家保護合法的收養(yǎng)關系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定。

　　養(yǎng)子女和生父母間的權利和義務，因收養(yǎng)關系的成立而消除。”最高人民法院也有不少關于收養(yǎng)的司法解釋，例如，解放初的《關于收養(yǎng)關系諸問題的幾點意見》，1984年通過的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，以及司法部于1982年制定的《辦理收養(yǎng)子女公證試行辦法》，對維護正當?shù)氖震B(yǎng)關系起了積極作用。自我國1980年恢復公證制度以后，涉外(含涉港澳臺)的收養(yǎng)公證也在逐年遞增。隨著收養(yǎng)實踐的發(fā)展，已有的規(guī)定已不能滿足解決收養(yǎng)問題的需要，特別是難以適應改革開放以后日益增多的涉外收養(yǎng)的發(fā)展。為進一步健全和完善我國的收養(yǎng)制度，1991年12月29日頒布的《中華人民共和國收養(yǎng)法》(以下簡稱“中國收養(yǎng)法”)，標志著我國收養(yǎng)制度的初步建立。

　　在中國收養(yǎng)制度的發(fā)展過程中，涉外收養(yǎng)也從無到有并獲得了不斷發(fā)展，歷史上出現(xiàn)的一次較大規(guī)模的涉外收養(yǎng)可能要算抗日戰(zhàn)爭結束后，在東北三省留下了大批日本兒童為當?shù)氐闹袊习傩账震B(yǎng)，不過，這只是一種未經(jīng)任何手續(xù)或法律程序的事實收養(yǎng)。除此以外，新中國成立之初也有少量涉外收養(yǎng)，(注：有關中國涉外收養(yǎng)的統(tǒng)計數(shù)字，如果未特別說明，則僅指中國大陸的兒童被收養(yǎng)的情況，不包括中國港澳臺地區(qū)的兒童被外國人收養(yǎng)的數(shù)據(jù)。)對于這些不多見的涉外收養(yǎng)案件，除了靠一些政策和內(nèi)部指示辦理外，只有《婚姻法》的相關條文作為法律依據(jù)，1950年的婚姻法第13條、1980年的婚姻法第20條可以類推適用于涉外收養(yǎng)，同時，最高人民法院的有關收養(yǎng)的司法解釋也可作為辦理涉外收養(yǎng)的參考。

　　1985年的《中華人民共和國繼承法》第10條將養(yǎng)子女和親生子女列于同等的，規(guī)定養(yǎng)子女享受同親生子女同等的，也是處理涉外收養(yǎng)關系中的繼承權的依據(jù)。長期以來，中國有關涉外收養(yǎng)的法律，無論是實體法、程序法，還是沖突法都是不夠完善、不夠健全的。因此，改革開放以前，中國有關部門在處理境內(nèi)的涉外收養(yǎng)時通常是不管收養(yǎng)當事人都是外國人還是一方是外國人，都根據(jù)我國政策和法律辦理，而且要求華僑之間在國外成立的收養(yǎng)關系除要遵守所在國法律外還應遵守我國法律。1978年改革開放以后，隨著對外開放和交流的發(fā)展，中國涉外收養(yǎng)的數(shù)量有所增加。據(jù)司法部有關統(tǒng)計資料表明，自1981年至1989年，外國人、外籍華人、華僑、港澳臺同胞在中國辦理的涉外收養(yǎng)(含涉港澳臺收養(yǎng))的公證約10000件。自1989年以后，中國的涉外收養(yǎng)呈現(xiàn)突飛猛進的勢頭，在世界“收養(yǎng)潮”的推動下，不只是在中國居住的外籍教師、留學生和工作人員要求收養(yǎng)中國兒童，其他一些未在中國居住的外國人也加入了這支收養(yǎng)大軍，從而使得中國的涉外收養(yǎng)數(shù)量迅速增加。

　　進入21世紀，每年外國人在中國收養(yǎng)的兒童數(shù)量迅速增長，及至2003年和2004年在向每年2萬人邁進。在涉外收養(yǎng)數(shù)量不斷增加的同時，收養(yǎng)人的范圍也越來越廣泛，包括美國、加拿大、瑞典、挪威、丹麥、芬蘭、荷蘭、英國、比利時、西班牙、澳大利亞和新加坡(注：中國從1993年收養(yǎng)法頒行后，因新加坡與中國法律有沖突而不允許辦理新加坡人收養(yǎng)中國兒童的涉外收養(yǎng)，直到2004年4月1日才重新恢復中國與新加坡之間的涉外收養(yǎng)。參見S. 8 and S. 9 of the Adoption of Children Act; Leong Wai Kum， Halsbury' s Law of Singapore： Family Law， The Butterworth Group Companies of Asia 2001， pp. 345-349.又見http： //fcd. ecitizen. gov. sg/cp_adoptachild. htm/)等10余個國家的人員?？偟膩碚f，中國的涉外收養(yǎng)從無到有，從小到大，進入20世紀90年代已初具規(guī)模并有可能在21世紀獲得更進一步的發(fā)展。

　　在中國收養(yǎng)法實施以前，中國在涉外、涉華僑、涉港澳臺收養(yǎng)方面，基本處于無法可依的狀態(tài)，難以適應日益增多的涉外收養(yǎng)形勢。(注：蔡誠著：《關于〈中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)〉的說明》，載《婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編》，人民法院出版社1994年版，第94頁。)1991年中國收養(yǎng)法以及《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》的制定及其修訂，(注：1998年全國人大對1991年的收養(yǎng)法進行了修訂，1993年民政部對“實施辦法”進行修訂，并將其更名為《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。)表明我國的涉外收養(yǎng)制度正在國際社會跨國收養(yǎng)的普遍實踐影響下逐步確立和完善。然而，有關涉外收養(yǎng)準據(jù)法的確立，國際國內(nèi)目前尚無統(tǒng)一的模式。目前我國也還沒有全面、系統(tǒng)的調(diào)整涉外收養(yǎng)關系的法律。1991年通過的中國收養(yǎng)法及其后來的修訂，僅有一條(第21條)對外國人收養(yǎng)問題作了簡單規(guī)定，此外，就是1999年頒行的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。我國民法通則“對涉外收養(yǎng)問題的準據(jù)法，無明文規(guī)定”，(注：韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1983年版，第397頁。)只有第148條的規(guī)定可以類推適用于涉外收養(yǎng)關系。關于中國對涉外收養(yǎng)關系的法律適用的立法選擇問題，有必要結合世界涉外收養(yǎng)立法的潮流與中國的實際情況具體分析，探尋科學合理的模式。