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第六章 共同犯罪

　　「內(nèi)容指導(dǎo)」

　?。ㄒ唬┲攸c(diǎn)：1.共同犯罪的認(rèn)定，尤其是不認(rèn)為共同犯罪的幾種情況；2.主犯的種類和責(zé)任；3.從犯的種類和責(zé)任；4.脅從犯的種類和責(zé)任；5.教唆犯的責(zé)任；6.共同犯罪與犯罪形態(tài)，尤其是部分共犯的中止問題。

　?。ǘ?難點(diǎn)：1.共同作案但故意的內(nèi)容（或性質(zhì)）不同的不成立共犯；2.間接正犯；3.教唆犯的責(zé)任；4.教唆犯的獨(dú)立性與從屬性；5.必要的共犯與任意的共犯；6.教唆犯的罪名；7.分則具有教唆性質(zhì)的犯罪不適用教唆犯規(guī)定；8.共謀。

　　第一節(jié) 共同犯罪的概述

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相對于單個人犯罪，共同犯罪是一種在主體數(shù)量上特殊的犯罪形態(tài)。（1）共同犯罪被認(rèn)為是一個比單個人犯罪更為危險、更為嚴(yán)重的犯罪形式。因為在客觀上，犯罪人數(shù)量的增加，使犯罪能量更大，能夠?qū)嵤┠承﹩蝹€人不可能實施的犯罪，特別是一些危害國家安全的犯罪；也能夠在犯罪中造成更大的危害。在主觀上，共同犯罪人之間存在相互激勵、堅定犯罪意志的作用，往往能夠使犯罪意志薄弱的人堅定犯意，甚至使共同犯罪人犯下單個人不敢犯的罪惡。（2）共同犯罪的責(zé)任更加復(fù)雜。在單個人犯罪的場合，“一人做事一人當(dāng)”，責(zé)任簡單明了。在共同犯罪的場合，涉及各共同犯罪人責(zé)任大小的區(qū)分與區(qū)別對待的問題，處理起來比單個人犯罪復(fù)雜。

　　第二節(jié) 共同犯罪的成立條件

　　未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者沒有刑事責(zé)任能力的人，不能成為單獨(dú)犯罪的主體，同樣也不能成為共同犯罪的主體。因此，具備主體資格的人同一個未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、不具備主體資格的人“共同犯罪”的，不認(rèn)為是共同犯罪，其刑事責(zé)任由具備主體資格的人承擔(dān)。一個具備主體資格的人唆使一個未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪的，也不認(rèn)為是共同犯罪，其刑事責(zé)任由具備主體資格的人承擔(dān)。對 情況，認(rèn)為教唆者是在把他人當(dāng)工具使用，屬于間接實行犯。單位犯罪，雖然可能有很多單位成員參與，但是此時是作為一個法律主體出現(xiàn)的，不認(rèn)為是共同犯罪。因此，對于一個單位犯罪主體有數(shù)個責(zé)任人承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的，只需要根據(jù)個人的罪責(zé)承擔(dān)刑事責(zé)任。單位犯罪屬于共同犯罪的情形可能有：（1）工個以上的單位共同犯罪；（2）一個單位和一個自然人共同犯罪。

　　共同犯罪的故意包含兩層意思＊＊＊：一層意思是各個共同犯罪人對該罪都有故意。第二層意思是共同犯罪人之間存在著意思聯(lián)絡(luò)，意識到了在協(xié)同犯罪。在共同犯罪的場合，必須具備兩層意思，才認(rèn)為具有共同犯罪的故意。

　　這個共同犯罪的故意——包括以下兩方面：

　?。ㄒ唬┬枰哂型恍再|(zhì)犯罪的故意

　　如數(shù)人同租一船走私，有的走私毒品，有的走私香煙，各自有其犯罪意圖和利益，不認(rèn)為是共同犯罪。再如數(shù)人共同傷害他人，其中有人產(chǎn)生殺人故意，將被害人殺死，其他人只在傷害的范圍內(nèi)承擔(dān)罪責(zé)，不構(gòu)成故意殺人罪的共犯。

　?。ǘ┕餐缸锏墓室獗仨毷窍嗷贤ǖ?/p>

　　如果2人以上在同時同地加害同一對象，但無意思聯(lián)絡(luò)的，不認(rèn)為是共犯。如2人不約而同在一個倉庫中盜竊，沒有意思聯(lián)絡(luò)的，不認(rèn)為是共犯。但是，通常這只是什對共同實行犯即共同正犯而言的。對于幫助犯而言，片面的共犯是可以成立的。例如，甲某知道乙某要謀殺丙某，同時自己也忌恨丙某，希望能借乙某之手殺死丙某。因此主動提出把自己的獵槍借給乙某打獵。乙某使用甲某的獵槍將丙某殺死。乙某不知甲某借槍的真實意圖，就乙某而言，不存在與甲某構(gòu)成共犯的問題，但是，甲某有意幫助乙某殺人，可以構(gòu)成甲某的共犯（幫助犯）。對甲某可以按故意殺人罪的幫助犯定罪處罰。

　　此外，根據(jù)司法解釋，交通肇事后，車主、乘客、單位的主管人員指使肇事司機(jī)逃逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。這里承認(rèn)過失犯罪共犯的存在，只能作為特例掌握。

　　共同犯罪故意形成的時間，可以是在事先，即預(yù)謀（事先通謀）的共同犯罪；也可以在事中即在犯罪過程中，這被稱為無預(yù)謀（事先無通謀）的共同犯罪。但是，如果是在犯罪既遂以后才知道犯罪人的犯罪事實，表示贊同的，不認(rèn)為共犯。例如，甲乙2人共同盜竊，甲拿著竊取的贓物先行離去，乙隨后又放火銷毀罪過。如果甲乙2人就此放火行為事先沒有預(yù)謀，是乙單獨(dú)行事，乙事后告知甲某放火之事，甲表示贊同的，這不能認(rèn)為有共同犯罪的故意。在他人既遂后提供幫助的，不認(rèn)為是共犯。例如，甲某盜竊歸來，途中偶遇乙某，請乙某幫忙提拿贓物，乙某幫忙拿贓物，不是共犯。

　　共同犯罪故意形成的方式?jīng)]有特別的限制?？梢允敲魇镜?，也可以是暗示的；可以通過語言、文字表達(dá)，也可以通過身體姿勢、面部表情、眼神等表達(dá)。

　　這里所稱的共同犯罪行為是廣義的，既包括實行行為，也包括組織、教唆、幫助、共謀行為。在共同犯罪中承擔(dān)實行行為的人，叫做實行犯；沒有親自實行犯罪而僅承擔(dān)幫助行為的人，叫做幫助犯；僅有教唆行為的人，叫做教唆犯。因此，教唆犯、幫助犯通常是對實行犯的實行行為進(jìn)行教唆、幫助。

　　在有共謀的情況下，不作為也認(rèn)為有共同犯罪的行為。例如，劉某、陳某共謀搶劫而陳某未動手案。劉某、陳某見3名學(xué)生在用撲克牌賭博，賭資放在地上，遂生搶劫之心。2人約定以吹口哨、打手勢為暗號一起動手實施搶劫，并佯裝看賭牌靠近學(xué)生。期間，劉某多次暗示，但陳某遲遲不敢動手。劉某便找機(jī)會搶了放在地上的賭資320元，并對一名反抗的學(xué)生彭某拳打腳踢。劉某搶得錢后與陳某揚(yáng)長而去。事后，劉某、陳某分別分得贓款180元和140元。對此案，法院認(rèn)定2人構(gòu)成搶劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，劉某起主要作用，系主犯；陳某起次要作用，系從犯。

　　“共謀”而未參與實行的人是否成立共犯，這又涉及對“共謀”的理解，換言之要看是怎樣共謀的。選項中沒有具體講明是怎樣共謀的，那么本選項其實就是一個對“共謀”作用（或法律意義）的理解。理論上一般認(rèn)為有共謀就足以認(rèn)定具有共犯的行為與故意，可以成立共犯。有共謀而未參與犯罪實行的，有3種可能：第一種，由其他人代勞，不必事必躬親。如一些有組織犯罪的領(lǐng)導(dǎo)或骨干參與共謀但不親自出馬。第二種，遭遇意志以外的原因而沒有參與實行。第三種，自動放棄。對第一種情況沒人懷疑應(yīng)認(rèn)定為共犯。在肯定共謀，足以認(rèn)定有共犯行為和故意的前提下，未參與實行，不影響共犯的成立，只不過不屬于實行犯而已。因為共犯行為，除實行行為之外，還包括幫助、教唆和共謀行為。沒有實行行為不排除共犯的成立應(yīng)該是好理解的。第三種情況實際與第二種情況相同，只不過是未參與犯罪實行的原因不同。問題是，這個足以認(rèn)為有共同犯罪行為和故意的“共謀”是什么樣的東西？具有成立共犯這樣意義的共謀，應(yīng)當(dāng)是指行為人與其他犯罪人基于共同的意志共同商定實施某個犯罪的情況。這種意義上共謀的共謀者，可能是第一種情況那樣是預(yù)先商定的；也可能不是預(yù)先商定的，通常即使未參與犯罪實行，也不影響成立共犯。

　　另外，根據(jù)當(dāng)年指定用書的觀點(diǎn)，共犯行為包括預(yù)備行為，其實暗示包括共謀行為（參見張明楷著，2001年律考指定用書，第46頁）。該書作者在其他著述中曾指出：2人共謀實行犯罪，一方并非參與實行，是否構(gòu)成犯罪？他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。①

　　應(yīng)注意的問題：把上述意義的共謀與犯意表示和教唆犯區(qū)別開來。如果受到他人參加犯罪的邀請，當(dāng)時僅僅表示同意，屆時未參與實行的，屬于犯意流露、表示的范疇，不屬于共謀行為，不成立共犯。如果教唆他人犯罪并出謀策劃的，屬于教唆犯，也不是共謀者。作為共謀者與其他犯罪人的關(guān)系不是教唆與被教唆的關(guān)系，而是在都已經(jīng)具有共同犯意的前提下形成的合作關(guān)系。因為大家都本有犯意，不存在誰教唆誰的問題。

　　共同犯罪的認(rèn)定要特別注意不認(rèn)為共同犯罪的幾種情況——：

　　一、過失共同造成同一損害結(jié)果的，不構(gòu)成共犯

　　反過來說，我國刑法強(qiáng)調(diào)共同犯罪必須是共同故意犯罪。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的場合例外。

　　二、間接正犯不成立共犯

　　間接正犯又稱為間接實行犯。所謂間接正犯，是指把他人的行為當(dāng)做工具利用的情況。

　　由此涉及實行犯的一種分類。實行犯是指實施了刑法分則規(guī)定犯罪行為的行為人或者行為。實行犯通常是直接利用自己的肢體去實行犯罪行為，如伸手扒竊，舉刀殺人，等等，這是直接實行犯罪。此外，直接實行犯罪也包括利用工具犯罪的情況，如唆狗咬人

　?。▊Γ?xùn)練猴子人室盜竊，等等。但是，還存在利用他人行為去實行犯罪的情況，對于 情況，稱為間接實行。因為在這種場合，被利用的已經(jīng)不是沒有意志、意識的工具或者動物，而是有意志、意識的“人”，一種形似獨(dú)立犯罪主體的人。當(dāng)行為人利用這種形似犯罪主體的人去直接實行犯罪時，被利用的人是“直接實行犯”，利用者是間接實行犯。間接實行犯主要有兩種情況：

　　（一）利用無責(zé)任能力人包括未達(dá)到刑事責(zé)任年齡人的行為，比如說，利用未成年人去盜竊。大家注意，盜竊要求已滿16周歲的人才負(fù)刑事責(zé)任；情況下，一個人利用兩個或者唆使兩個未成年人去犯罪，他們之間能不能形成共犯關(guān)系？不能！這個時候怎么辦呢？所有的犯罪行為都由利用人來承擔(dān)。利用者本人雖然沒有實行犯罪，但是實際上他本身也是實行犯罪，他把別人當(dāng)工具利用了，只不過他是間接實行。間接正犯因為利用者與被利用者之間缺乏共同犯罪的故意，或者一方缺乏成立共同犯罪的主體要件，不成立共犯，按單獨(dú)犯罪處理。

　?。ǘ├脽o辜者、不知情者的行為。比如說，醫(yī)生要?dú)⒑σ粋€病人，讓護(hù)士把毒什給病人打下去。護(hù)士不知情，把毒藥給打了。表面上看，是護(hù)士注射毒藥直接致病人死亡的，是護(hù)士殺死了病人，其實這完全是由醫(yī)生一手導(dǎo)演的、支配的。醫(yī)生和護(hù)士是否構(gòu)成共犯？不構(gòu)成。對此的理論解釋是，表面上護(hù)士是直接實行（殺人）犯，但她對情況不了解，沒有犯罪的故意，屬于無辜者，被別人利用了。而真正的殺人犯是那個醫(yī)生，是他借他人之手殺人，是真正的（殺人）實行犯，只不過因為是借他人之手，沒有直接實行，而是間接實行犯。換言之，利用者是實行犯，其實行的特點(diǎn)是“間接的”。情況是相當(dāng)多的，還有像通過郵局郵遞炸彈、毒品的，表面上看是郵電系統(tǒng)或者郵遞人員在運(yùn)送炸彈、運(yùn)輸毒品，實際上是被犯罪人所利用。情況利用者就叫做間接實行犯，利用者和被利用者之間不成為共犯。其他間接正犯的例子，如唆使自己不滿14周歲的兒子殺害仇家的少女；對他人謊稱空槍，利用他人誤解殺人；對他人謊稱捎帶食品，暗中夾帶毒品，等等。

　　對于間接實行犯的著手時間判斷，從實際情況看，在利用郵電系統(tǒng)的場合，通常以交送郵電部門郵寄為著手。在利用個人的場合，似乎以被利用者開始實行為犯罪著手。這對于區(qū)別未遂犯和預(yù)備犯具有實際意義。

　　三、事先無同謀的窩藏、包庇行為，窩贓、銷贓行為不以共犯論處

　　反過來，如果事先有同謀的就以共犯論。關(guān)于這個問題，曾考過一個案例題。這個案例的大意是：甲想從某襯衫廠騙襯衫，就偽造了合同等證件，謊稱購買襯衫。在這之前，為了解決銷贓問題，甲和乙商定由乙聯(lián)系銷路。乙就找到某個體戶丙說有一批襯衫要賣。甲騙出10萬件襯衫后，和乙一起到丙處，以極低的價格賣給丙。丙見價格如此之低，知道來路不正，但為貪便宜還是購買了。這是一個典型的根據(jù)事先有無通謀區(qū)別是否共犯的問題。甲構(gòu)成合同詐騙罪，乙與甲事先通謀承擔(dān)事后銷贓的任務(wù)，構(gòu)成甲的共犯即合同詐騙罪。丙沒有與甲乙事先通謀，而只是在事后明知是贓物而收購，所以不構(gòu)成合同詐騙罪的共犯，而僅構(gòu)成收購贓物罪，是單獨(dú)犯。

　　有一個值得注意的問題是判斷事前事后的標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)一般為是否既遂。例如，甲從本廠的車間里溢出十幾個機(jī)器零件，藏在工廠的院墻里面的墻根下。然后找到乙，讓乙?guī)兔σ煌巡卦趬Ω碌牧慵党龅皆簤ν饷妫裨谝豢么髽湎?。然后又找到開車的丙，由丙開著汽車一起把埋藏在樹下的零件運(yùn)走。在這個案件中，甲、乙、丙構(gòu)成何罪？甲構(gòu)成盜竊罪無疑。乙和丙構(gòu)成何罪就需要研究盜竊行為何時既遂。既遂以前加人的，是盜竊罪的共犯；以后加人的，不是共犯，是轉(zhuǎn)移贓物罪。一般認(rèn)為盜竊廠礦企業(yè)的大宗物品出了廠門或者院墻為既遂。那么本案既遂應(yīng)當(dāng)在將零件轉(zhuǎn)移到院墻之外的時刻。甲把零件藏在院墻內(nèi)的墻根下，犯罪沒有既遂。乙此時加人，屬于事先加人，構(gòu)成盜竊罪共犯。當(dāng)甲、乙把零件瓷出院墻，藏在樹根下時，盜竊既遂。丙此時參與運(yùn)送贓物，屬于事后的轉(zhuǎn)移贓物罪。不過要注意，這只是在事先沒有通謀、臨時邀約的情況。假如甲在盜竊既遂以前，就與乙、丙商定，由他們分別承擔(dān)偷出墻外、運(yùn)送銷贓的分工，那么，無論乙、丙何時加人，都是盜竊共犯。

　　過去有一個相當(dāng)復(fù)雜的案子。在新疆，甲、乙、丙3個人去偷生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)的羊，3個人把兵團(tuán)散放在牧場的幾十只羊趕到牧場的一個小山窩，打算弄到縣城銷贓?？h城很遠(yuǎn)，需要搭車，3人身上都又沒錢，就派甲去取錢。甲走到半路，碰到朋友丁，甲就向丁說明了事情的原委。丁說：我這兒有錢，一起去吧。丁就跟甲一道返回乙、丙看羊的地方，4人一齊出發(fā)把羊弄到縣城銷贓。得贓款平分了。甲、乙、丙3個人構(gòu)成盜竊共同犯罪沒問題。問題是丁究竟構(gòu)成盜竊罪還是銷贓罪？爭議的焦點(diǎn)在于丁是事先加人還是事后加人的。如果事先加人的，共犯；如果事后加人的，是銷贓罪，不是共犯。而事先、事后取決于盜竊罪何時既遂。因此本案焦點(diǎn)是甲、乙、丙3個人把羊趕到某處后派甲取錢時盜竊既遂沒有。而盜竊既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)是控制的問題。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某兵團(tuán)某連放羊的習(xí)慣就是早上騎馬把羊趕到牧場，傍晚再派人騎馬趕羊回羊圈。當(dāng)?shù)匕傩斩贾?，在這片牧場上的羊，都是某團(tuán)某連的。甲、乙、丙把羊趕到某山窩等待甲取路費(fèi)時，實際還沒出某團(tuán)某連的牧場，因此沒有出羊主人的控制范圍。此時甲、乙、丙沒有取得控制，盜竊沒有既遂。這時候了加人進(jìn)來，屬于事先的加人，因此是盜竊罪共犯，不是銷贓罪。這個案例相當(dāng)復(fù)雜，希望通過這個案例使大家搞清楚犯罪的形態(tài)（既遂、未遂問題）與共犯認(rèn)定存在的聯(lián)系，提高綜合分析能力。

　　四、“過限”行為不認(rèn)為是共犯

　　過限行為是指在共同犯罪的過程中，其中有共同犯罪人實施了超出共同犯罪故意范圍的犯罪行為。這種超出共同犯罪故意范圍的行為就叫做共犯的過限行為。對于共犯中發(fā)生的過限行為，由實施者單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，其他共同犯罪人不承擔(dān)責(zé)任。過限行為一般不難掌握。例如，甲、乙共同盜竊，甲人戶竊取財物，乙在外面放哨。甲人戶盜竊又臨時起意犯下強(qiáng)奸。在 情況下，甲、乙的共同故意是盜竊，甲單獨(dú)實施了強(qiáng)奸，超出了二人盜竊共同故意的范圍，屬于過限行為。顯然這強(qiáng)奸罪責(zé)只能由甲本人承擔(dān)，乙不承擔(dān)共犯的罪責(zé)。關(guān)于過限問題有兩點(diǎn)特別值得注意：

　?。ㄒ唬┰诠餐瑢嵤﹤ψ锏倪^程中，發(fā)生過限的殺人行為。如幾個人正在自家門口聊天，一看和自己有過節(jié)兒的人過來了。有人就說：哥們，他送上門來了，收拾他一頓?！笆帐八活D”，充其量就是一個傷害的故意。這五六個人就上去追打被害人，在追打被害人的過程中，突然有一人拔出刀朝被害人要害部位猛扎幾刀，致被害人當(dāng)場死亡。行為人使用致命的工具，打擊致命的地位，不計后果，如果發(fā)生了死亡結(jié)果的，通常認(rèn)為是間接故意殺人罪。但是其他共同犯罪人實施的是傷害行為，因為傷害和殺人有密切的聯(lián)系，所以這個時候犯罪人該怎么承擔(dān)罪責(zé)不容易認(rèn)定。這是共同犯傷害罪中出現(xiàn)殺人過限行為的情況。對此，一般按共犯過限對待，所有共同犯罪人在傷害的限度內(nèi)成立共犯，實施殺人行為者單獨(dú)承擔(dān)殺人的罪責(zé)，其他犯罪人不承擔(dān)殺人的罪責(zé)。

　　（二）在盜竊、搶奪犯罪過程中，因為當(dāng)場使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪的。如張三、李四在共同盜竊過程中，遭到事主的抓捕。張三、李四分頭逃跑。事主在a張三過程中，張三使用暴力反抗，致事主死亡，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。如果2人事先沒有通謀，應(yīng)該認(rèn)為張三單獨(dú)承擔(dān)搶劫罪責(zé)，李四只對盜竊罪承擔(dān)罪責(zé)，不隨張三轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

　　五、同時犯不是共犯

　　所謂同時犯，是指2人以上同時同地加害同一對象的情況。比較簡單的情況，如甲、乙2人不約而同進(jìn)入同一商場盜竊，各偷各的，這不屬于共犯。再如，客車出現(xiàn)交通事故，旅客死的死傷的傷，財物散落一地。路過的人就去拿旅客的財物。根據(jù)司法解釋，在交通肇事現(xiàn)場沒有勘驗之前，拿取財物的以盜竊罪論處。搶奪或者搶劫的，分別以搶奪、搶劫罪論處。過路人擅e拿取財物，具有盜竊的性質(zhì)。這些拿去旅客財物的人是否構(gòu)成共犯見？如果沒有通謀、沒有協(xié)同關(guān)系，僅僅是偶然碰到一起，各e拿取財物的，屬于同時犯，不構(gòu)成共犯。大家可能要提出一個問題，區(qū)別同時犯還是共犯有什么意義？意義在于罪責(zé)輕重不同。共犯的罪責(zé)是整體的罪責(zé)；而單獨(dú)犯只對自己的行為承擔(dān)個人罪責(zé)。例如，甲、乙、丙、丁都去拿取財物，每人都拿取了價值5000元的財物。如果屬于同時犯，不以共犯論處，其犯罪金額分別計算，每人的犯罪金額為5000元。如果以共犯論處，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)整體責(zé)任的原理，按總金額計算，共同犯罪金額是2萬元，每人的犯罪金額也算2萬元。這樣作為共同犯罪比作為單獨(dú)犯罪顯然責(zé)任要重得多。

　　六、片面共犯問題

　　所謂片面共犯，是指對他人犯罪行為暗中進(jìn)行幫助的行為。簡單地說，就是對他人犯罪“暗中相助”的行為。幫助人或者暗中相助人與被幫助人是否構(gòu)成共犯？在暗中相助的情況下，因為（從暗中幫助者方面）只有單向的意思，沒有來自被幫助人的雙向意思聯(lián)絡(luò)，所以是單向的共犯。關(guān)于這個問題，過去考過一個題：甲看見乙在追殺自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就給丙使了一個暗絆，使乙得以追上丙并將其殺害。問甲的行為是不是共犯？答案：不是共犯。理由就是雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)。但是現(xiàn)在對這個問題有爭議。比較合理的說法是，對于乙而言，不知有甲暗中幫助，自然不存在與甲構(gòu)成共犯的問題。但是對于甲而言，明知乙在殺人，暗中提供幫助，有單方參與犯罪的意思，可以按乙的共犯對待。因此，關(guān)于片面共犯問題，注意學(xué)說上觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變，不要還跟著過時的觀點(diǎn)走。

　　七、故意犯罪行為與過失犯罪行為不成立共犯

　　如監(jiān)管人員甲某失職，罪犯乙某乘機(jī)脫逃，不成立共犯。甲某可以構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪；乙某構(gòu)成脫逃罪。

　　八、先后實施的相關(guān)故意犯罪行為，彼此沒有主觀聯(lián)系的，不成立共犯

　　例如，甲某傷害乙某；甲離去后，丙某因為其他緣由，也傷害乙某。

　　通過對上述不認(rèn)為共犯情況的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，在我國認(rèn)定共同犯罪特別重要的一點(diǎn)是把握有沒有共同犯罪的故意。而且這種把握是在兩個層面上：一個層面是每一個共同犯罪人對于共同所犯之罪本身具有故意；如果故意的內(nèi)容不一致，不成立共犯，如在共同傷害中有人殺人的，其他人不構(gòu)成殺人罪的共犯。第二個層面是共同犯罪人之間存在著犯意聯(lián)絡(luò)。如果不存在犯意聯(lián)絡(luò)，也不構(gòu)成共犯，如同時犯不成立共犯。只有同時具備這兩個層面的故意的情況下，才能認(rèn)為是共同犯罪。所以同時犯，事先無同謀的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物行為，事先無通謀的窩藏、包庇行為，過限行為，過失犯罪這5種情況不成立共犯，實際上主要都是因為缺乏共同犯罪犯意而不成為共犯。至于片面的共犯，對于不知情者而言也不認(rèn)為是共犯。只是對于暗中相助的人，主張按共犯處理。

　　第三節(jié) 共同犯罪的形式

　　關(guān)于共同犯罪的形式有以下幾種劃分。

　?。ㄒ唬┧^必要的共犯，是指法律規(guī)定其犯罪主體必須是2人以上的犯罪。聚眾性犯罪是常見的必要的共犯，如聚眾哄搶，聚眾劫獄，聚眾擾亂社會秩序罪，暴亂罪，叛亂罪。還有一些集團(tuán)性的犯罪屬于必要的共犯，如組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪，組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)的犯罪。其特點(diǎn)就是犯罪主體必須是2人以上，這是由法律規(guī)定的。換言之，法律規(guī)定以采取數(shù)人共同犯罪為必要形式的犯罪，是必要共犯。而這種規(guī)定只有在分則會有，所以必要的共犯主要是分則問題，也就是分則條文對犯罪主體數(shù)量有特別要求的情況?；蛘哒f，以犯罪主體為“復(fù)數(shù)”，作為構(gòu)成要件的情況。

　?。ǘ┖瓦@種劃分相對應(yīng)的就是一種叫做任意的共犯。假如數(shù)人（2人以上）構(gòu)成了法律規(guī)定其主體為一人或者是多人都可以（在主體數(shù)量上是任意的）的犯罪，就叫做任意的共犯。從刑法來看，大部分的犯罪在主體數(shù)量上都沒有限制，所以通常發(fā)生共同犯罪的都是任意的共犯，如搶劫、強(qiáng)奸、殺人、放火、投放危險物質(zhì)、綁架、詐騙、盜竊、搶奪等罪的共同犯罪均屬于任意的共犯。所謂“任意”，是指法律對犯罪主體的數(shù)量沒有特別限制。也就是說從法律規(guī)定來看，實行這樣的犯罪，其犯罪主體是單個的還是2人以上的，沒有特別的限制，是隨便的或任意的。

　　大家可能注意到，刑法中只對很少一部分犯罪的主體數(shù)量有特別的限制；對其他大多數(shù)犯罪主體的數(shù)量沒有限制。所以任意的共犯較為常見。此外，必要的共犯，因為以數(shù)人（2人以上）為構(gòu)成犯罪的必要條件，如聚眾性犯罪中的聚眾哄搶罪、聚眾劫獄罪、暴亂罪，組織性犯罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪，組織參加黑社會性質(zhì)組織罪，等等。所以，屬于分則特別規(guī)定的共犯形式，屬于分則問題，而任意的共犯才是總則問題。一般而言，單人犯罪是法律設(shè)定犯罪主體數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)情況，相對于這種標(biāo)準(zhǔn)情況而言，數(shù)人共犯一罪屬于犯罪主體方面的特殊形態(tài)?？倓t中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，主要是解決任意共犯問題。

　　這是根據(jù)通謀的時間，即共同犯罪故意形成的時間作的劃分。這里的“事先”，是指著手實行犯罪之先。在著手實行之前就預(yù)謀共同犯罪或形成共犯故意的，屬于事先通謀；在著手實行犯罪之后才形成共犯故意的，是事先無通謀的共犯。

　　這是根據(jù)有沒有組織形式所作的劃分。犯罪集團(tuán)又分為兩類，一種是特殊的犯罪集團(tuán)，也就是法律把組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加這種犯罪集團(tuán)的行為本身規(guī)定為一種犯罪的犯罪集團(tuán)。特殊的犯罪集團(tuán)有3個：

　?。?）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織；

　　（2）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織；

　?。?）組織和利用會道門、邪教組織。

　　另一種是普通犯罪集團(tuán)，即其他的以犯罪為目的，而組織起來的相對穩(wěn)定的犯罪組織。常見的如搶劫集團(tuán)、強(qiáng)奸集團(tuán)、販賣毒品集團(tuán)、走私集團(tuán)、盜竊集團(tuán)。此外，還有“犯罪團(tuán)伙”或者“團(tuán)伙犯罪”的概念。從法律上講，它還是屬于一般共同犯罪的范圍，不屬于犯罪集團(tuán)的范圍。團(tuán)伙犯罪的成員比一般的共同犯罪成員相對要固定一些，但尚未形成集團(tuán)犯罪那樣的組織形式。

　　這是根據(jù)共同犯罪人之間有無特定的分工所作的分類。簡單共犯，是指所有的共同犯罪人都是實行犯的共同犯罪，這又被稱為共同正犯或者共同實行犯。復(fù)雜共犯，則是指共同犯罪人中除實行犯外還有教唆或者幫助分工的共同犯罪。例如，甲、乙、丙、丁4人共同盜竊，如果甲、乙、丙、丁4人都到犯罪現(xiàn)場作案，竊取財物，因為四人均是盜竊罪的實行犯，就是簡單共犯。所謂“簡單”，就是只有實行犯，沒有教唆犯或者幫助犯。如果：（1）甲教唆乙、丙、丁去盜竊，由乙、丙、丁去實行盜竊；（2）或者甲給乙、丙、丁提供犯罪工具（幫助），由乙、丙、丁去實行盜竊；（3）或者甲教唆乙、丙、丁盜竊，乙提供盜竊情報，由丙、丁到現(xiàn)場實施盜竊作案。這3種情形均屬于復(fù)雜的共犯。因為在共犯人之間存在著實行與教唆、幫助的分工。所謂“復(fù)雜”，就是共犯中除實行犯，還有非實行犯即教唆犯或者幫助犯。

　　第四節(jié) 共同犯罪人的分類和刑事責(zé)任

　　具體包括以下幾種情況。

　　主犯通常包括3種人：

　?。?）集團(tuán)犯罪的首要分子，就是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的人；

　?。?）其他起主要作用的犯罪分子；

　　（3）聚眾性犯罪的首要分子。

　　聚眾性犯罪的首要分子是否必然是主犯？換言之，聚眾性犯罪的首要分子未必都是主犯的說法能否成立2某些性質(zhì)輕微的聚眾犯罪的首要分子，如刑法第368條的聚眾哄搶罪、第291條聚眾擾亂公共場所、交通秩序罪中的“首要分子”，往往是構(gòu)成犯罪的條件。因此有人認(rèn)為這樣的首要分子不應(yīng)當(dāng)是主犯或不一定是主犯。刑法第26條規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。并未專門把聚眾犯罪的首要分子列舉出來。從字面上看，首要分子雖然包括“聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子”，但未必是主犯。根據(jù)2001年“指定用書”的觀點(diǎn)：“但在聚眾犯罪并不構(gòu)成共同犯罪的情況下（如刑法規(guī)定只處罰首要分子而首要分子只有一人時），不存在主犯、從犯之分，其中的首要分子當(dāng)然無所謂主犯?！雹俑鶕?jù)該書觀點(diǎn)，首要分子未必是主犯的說法不算錯。當(dāng)然，也有不少的教科書對此不作細(xì)分，一般把聚眾犯罪的首要分子也當(dāng)做主犯之一。

　　關(guān)于主犯的責(zé)任，法律是這樣規(guī)定的：對于集團(tuán)犯罪的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。體現(xiàn)出共犯的整體責(zé)任。其他主犯，也應(yīng)當(dāng)對其所組織、指揮、參與的全部罪行負(fù)刑事責(zé)任。

　　通過這個規(guī)定，我們就可以看得出來，對于共同犯罪中的主犯，刑法的規(guī)定采取的是整體責(zé)任的原則。所謂整體責(zé)任原則，就是“一部行為，全部責(zé)任”，也就是說，作為主犯，他的行為雖然只是共同犯罪的一部分，但是他承擔(dān)的責(zé)任卻是全部的。具體說起來，比如，盜竊的時候，如果共同犯罪的金額是1萬元，主犯也可能只分得了4000元，但是大家注意，對于這個主犯在適用刑罰的時候，要按照1萬元處罰，也就是要按數(shù)額巨大處罰。另外，在殺人場合，比如，兩個人殺一個人，雖然是一個人把被害人殺死了，另一個也承擔(dān)既遂的責(zé)任。有一個例子很有代表性：甲、乙、丙、丁4人乘一輛車，看見一人騎自行車，開車的甲說去“分點(diǎn)錢”。那意思就是說搶劫。然后把車開到騎車人前面停下來。車門一開，乙、丙下車。騎車人一看不好，騎車就跑。乙、丙就追，追到前面之后，丙把人截住，把錢搶了。情況下，大家注意盡管那個甲沒有動手，盡管乙沒有直接從被害人那里搶取財物，但他們也是搶劫罪的既遂。另外還有一個問題，丁算什么？對于丁的行為性質(zhì)，要具體區(qū)分，如果了事先參與了共謀，事后參與了分贓，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共犯。如果這僅僅是臨時起意的搶劫，即由甲“去分點(diǎn)錢”一句話臨時勾起的犯罪意圖，丁既沒有參與共謀，也沒有實施行動，就不構(gòu)成共犯。

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，從犯是指起次要或者輔助作用的犯罪分子。因此，從犯通常有兩種：

　?。?）起次要作用的實行犯；

　?。?）本人沒有實行行為，僅僅是提供幫助的幫助犯。

　　從犯分這兩種，這里特別提醒大家注意的是，幫助犯一般是從犯，實行犯如果起的作用較小的，也可以是從犯。

　　關(guān)于從犯的責(zé)任，法律是這樣規(guī)定的，“對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。”這里就有一個問題了，法律沒有說明從犯如何對共同犯罪事實承擔(dān)刑事責(zé)任。情況之下，他們是只承擔(dān)整體責(zé)任還是承擔(dān)個體責(zé)任，這個只有通過實踐的情況來說明。假設(shè)，甲、乙、丙3人共同盜竊價值3萬元現(xiàn)金，甲分得2萬元，乙、丙各得5000元。假設(shè)乙、丙起作用較小，都是從犯。甲是主犯，應(yīng)當(dāng)按共同犯罪總額3萬元處罰，這是沒有疑問的，那么乙、丙2人應(yīng)當(dāng)按多少犯罪金額處罰呢？實際上乙、丙犯罪金額也是按3萬元算。大家可能要問了：這樣主犯和從犯責(zé)任不是沒有區(qū)別了嗎？有的。對于主犯，承擔(dān)整體責(zé)任，是直接按整體責(zé)任適用刑罰來處罰，如對甲直接按犯罪金額3萬元來處罰；但是對于從犯，要根據(jù)共同犯罪的整個結(jié)果，依法律規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰，如乙、丙也是按照犯罪金額3萬元確定法定刑的幅度，即按數(shù)額巨大適用3年以上10年以下的法定刑幅度，但是依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。由此可見，就共同犯罪人對共同犯罪后果承擔(dān)的責(zé)任而言，主犯、從犯大體上是相同的，具體說，主犯、從犯的犯罪金額計算方法是相同的，都適用共同犯罪的總金額。但是在處罰原則上，從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，在這里，主犯、從犯的責(zé)任就有區(qū)別了。換言之，主犯承擔(dān)的是整體責(zé)任或者全部責(zé)任，而從犯承擔(dān)的是以整體罪行為基礎(chǔ)的從輕、減輕、免除處罰的責(zé)任。再比如說，甲、乙2人去殺人，甲一槍把人打中了，乙開槍未中，甲是殺人既遂，乙也是殺人既遂。甲、乙2人在承擔(dān)既遂罪責(zé)上，并無區(qū)別。但如果乙是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。這時主犯、從犯責(zé)任的差別就體現(xiàn)出來了。

　　大家要注意到這個問題。修訂前的刑法中規(guī)定，主犯應(yīng)當(dāng)從重處罰?，F(xiàn)行刑法沒有這個規(guī)定。新刑法對主犯從重的態(tài)度是不是變了？沒有變。是從重的方法變了，這個方法就是讓主犯對整個共同犯罪負(fù)整體或者全部責(zé)任。共同參與偷1萬元錢，雖然主犯自己可能只分得1000元，但是適用法律的時候，還是按1萬元進(jìn)行處罰的。而從犯雖然說犯罪金額也算1萬元，但處罰時是按1萬元從輕、減輕或者免除處罰，承擔(dān)的整體基礎(chǔ)上的從輕、減輕或者免除的責(zé)任。只有主犯實際上承擔(dān)整體責(zé)任。所以，在這個意義上講，他已經(jīng)受到了從重處罰了。所以現(xiàn)行刑法就把對主犯從重處罰的條款取消了。在這個意義上講，從犯實際上承擔(dān)的是減輕的整體責(zé)任。

　　在集團(tuán)犯罪的場合，首要分子與其他主犯或者從犯的犯罪數(shù)額計算方法略有不同。對首要分子，按照集團(tuán)所犯全部罪行處罰。對其他主犯，按照其所組織、指揮、參與的罪行處罰。對從犯，按照其所參與的罪行從輕、減輕或者免除處罰。這里要注意，鑒于犯罪集團(tuán)成員較多，從犯往往只能參與其中的部分罪行，因此只對其參與的罪行處罰，不按集團(tuán)全部罪行處罰；同樣道理，有的主犯也未必參與集團(tuán)的所有犯罪活動，所以也僅對其本人組織、指揮、參與的罪行處罰，不能按集團(tuán)全部罪行處罰。只有對集團(tuán)犯罪的首要分子按照集團(tuán)全部罪行處罰。

　　對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。修訂前的刑法規(guī)定，脅從犯有兩種：一是被誘騙參加犯罪的人；二是被暴力脅迫參加犯罪的人。修訂后的刑法把被誘騙的這一種給取消了，因此，脅從犯只有一種，即被脅迫參加犯罪的人。

　　對脅從犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，減輕或者免除處罰。

　　（一）教唆犯的特點(diǎn)：“唆使他人犯罪，而本人不打算參與或者沒有實際參與實行犯罪。”比如說，甲想殺害自己的仇人，花10萬元錢雇人把仇人殺掉，就是典型的教唆犯。有人可能要問了：如果一個人既教唆他人犯罪，又參與了犯罪實行的，怎么辦？這就是所謂教唆與實行競合的問題。也就是說一個人既有教唆的行為又有實行的行為，遇到這樣的情況，就沒有必要按照教唆犯處理，直接按照實行行為即實行犯處理就可以了。比如，甲要?dú)⒑ψ约旱某鹑吮?，跟乙說幫我把仇人丙殺掉。然后甲、乙2人共同將丙殺害。在 情況下，甲既有唆使他人（乙）犯殺人罪的教唆行為，又有殺人的實行行為，就是所謂教唆與實行的競合。情況很簡單，就直接把他當(dāng)做殺人罪的實行犯來看待就行了。其教唆行為可以當(dāng)做在共同犯罪中的作用看待。甲不僅親自實施了殺人行為，而且還教唆乙和自己共同殺人，顯然起較大作用，按主犯處罰。此外還有教唆、幫助行為競合的情況。如甲教唆乙殺害仇人，并且還給乙提供了仇人的情況、殺人的工具，等等，就既有教唆行為又有幫助行為。對此只需要按教唆犯對待。

　?。ǘ┙趟舴傅某闪⒁?。一般認(rèn)為有兩方面的要件：

　　一方面有唆使他人犯罪的故意。確實是意圖使他人實施犯罪。如果行為人沒有教唆他人犯罪的故意，僅僅是因為說話不注意，客觀上引起了他人犯罪的意念，不能認(rèn)定為教唆犯。如甲某在閑聊時說到村里丙某最有錢，總提心吊膽怕人家弄他的孩子。乙某就聽進(jìn)去了，所謂“言者無心，聽者有意”。乙某就把丙某的兒子綁架，勒索贖金。公安人員把乙某抓到后，問乙某：“你怎么想到綁架、勒索丙某家??？”乙某說是聽甲某說的。甲某的言行客觀上引起了乙某的犯意，但是他沒有教唆乙犯罪的故意，不是教唆犯。

　　另一方面有具體明確的教唆他人犯罪的行為。通常要求教唆的內(nèi)容是比較具體的，特別是侵害對象比較明確。例如，甲原先給某廠看倉庫，后來被解雇了。他就對乙、丙說：某某倉庫現(xiàn)在沒有人看，里面有一批貨，你們可以去搞。乙、丙晚上開車去，掀開倉庫的屋頂把那批貨偷了出來，銷贓后3人分了。在本案中，甲就有很典型的教唆行為。尤其是有十分具體的犯罪對象，即某廠倉庫內(nèi)的貨物。此外，教唆人了解倉庫的有貨物、無人看守的情況，使教唆產(chǎn)生充分的根據(jù)和誘惑力。如果太籠統(tǒng)了，不能叫做教唆。比如，一般地說說，“馬不吃夜草不肥，人不發(fā)橫財不富”，或者說什么現(xiàn)在社會不公平，“餓死膽小的，撐死膽大的”之類的話，或者宣揚(yáng)一些腐朽、落后、陰暗的人生觀，等等，可能對某些人有影響，也可能使某些人受“啟發(fā)”走上犯罪道路。但是說這種一般的籠統(tǒng)的話，不能認(rèn)定為教唆別人犯罪。

　　不過，也不能認(rèn)為教唆內(nèi)容中沒有指明具體、確切侵害對象就一定不是教唆。只是說，在一般情況下指明侵害對象是教唆內(nèi)容具體明確的重要標(biāo)志。

　?。ㄈ┙趟舴傅呢?zé)任——。有3個要點(diǎn)：

　　1.對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰。如果起主要作用的，按主犯處罰；如果起次要作用的，按照從犯處罰。司法解釋特別提到：實踐證明，教唆犯一般起主要作用，所以，一般應(yīng)按主犯處罰。但是不排除認(rèn)定為從犯、按從犯處罰的可能性。

　　2.被教唆人沒有犯被教唆罪的，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。這里要注意，首先就是教唆人有教唆的行為，但是被教唆人沒有去犯罪。沒有去犯罪可能有兩種情況：一種是當(dāng)場就斷然拒絕了；另一種是當(dāng)場表示接受教唆，但是始終按兵不動。在這種情況之下，教唆犯構(gòu)成不構(gòu)成犯罪？答案是構(gòu)成犯罪！但是可以從輕或者減輕處罰。在這個意義上講，教唆犯具有獨(dú)立的犯罪性。即教唆他人犯罪而他人沒有犯罪時，其實這時并沒有發(fā)生共同犯罪的行為，也沒有人實行犯罪。但是教唆犯本人僅僅因其有教唆行為本身就構(gòu)成犯罪。

　　3.教唆不滿18周歲的人犯罪，從重處罰。如果行為人教唆不滿18周歲的人犯罪，并且該人又未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，一般認(rèn)為教唆者是間接實行犯，不是教唆犯。因為對方尚未達(dá)到責(zé)任年齡，不是合格的犯罪主體，與教唆者不能成為共犯，只有教唆者本人構(gòu)成犯罪，是單獨(dú)犯，并且是實行犯，即認(rèn)為未達(dá)責(zé)任年齡者被視為教唆者的工具，未達(dá)責(zé)任年齡者的行為被視為教唆者的行為，完全由教唆者單獨(dú)承擔(dān)罪責(zé)。例如，某甲唆使一個15周歲的某乙去盜竊，根據(jù)法律規(guī)定，不滿16周歲的人犯盜竊罪不負(fù)刑事責(zé)任，即盜竊罪的刑事責(zé)任年齡是年滿16周歲。那么某乙不是共同犯罪人，本案只有某甲構(gòu)成盜竊罪，是間接實行犯。問題是，在 情況下，對教唆者是否應(yīng)當(dāng)適用這個從重處罰的規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不適用。理由是 情況的教唆犯，實際是（間接）實行犯，按實行犯處理，沒有適用教唆犯從重情節(jié)的道理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同樣適用教唆犯從重處罰的規(guī)定。理由是教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人犯罪可能比教唆達(dá)到刑事責(zé)任年齡人犯罪危害更大，不適用從重處罰規(guī)定顯然不合情理。第一種觀點(diǎn)在理論上更有說服力。因為教唆犯罪與實行犯罪比較，實行犯罪是典型的、正宗的犯罪行為，是依據(jù)基本的犯罪構(gòu)成定罪處罰的行為。而教唆犯屬于依據(jù)擴(kuò)張的犯罪構(gòu)成或稱修正的犯罪構(gòu)成定罪處罰的行為。把一個僅僅是動口不動手（教唆而不實行犯罪）人，視同動手的人（間接實行犯或稱間接正犯），這在某種意義上已經(jīng)作出了從重的認(rèn)定，體現(xiàn)了從重的精神，自然就沒有必要適用教唆犯的規(guī)定再行從重處罰。

　?。ㄋ模┙趟舴傅淖锩τ诮趟舴笐?yīng)當(dāng)根據(jù)教唆的內(nèi)容定罪。教唆他人盜竊的，定盜竊罪；教唆他人殺人的，定故意殺人罪。例如，甲某花重金雇傭某乙綁架人質(zhì)，遭到某乙的拒絕并予以告發(fā)。某甲即使本人沒有親自去實行綁架行為，也構(gòu)成綁架罪。要注意，教唆犯雖然有獨(dú)立的犯罪性，但是它不是一個罪名。因此對于教唆犯只能根據(jù)教唆的內(nèi)容定罪，沒有“教唆罪”這個罪名。

　?。ㄎ澹┙趟襞c共謀的區(qū)別＊＊＊。要點(diǎn)是：（1）在教唆的場合，被教唆人通常原本沒有犯罪的意圖，其犯罪的意圖是由教唆者引起的；而在共謀的場合，共謀人通常原本都有犯罪的意圖，或者在相互影響之下、經(jīng)過商量之下共同形成犯罪的意圖，不存在誰教唆誰的問題。（2）在成立教唆犯的場合，教唆者本人不參與犯罪的實行。在共謀的場合，共謀者可能打算或者實際參與犯罪的實行。對教唆犯、共謀者均按其在共同犯罪中的地位和作用處罰。對教唆犯，一般按主犯處罰；對于共謀者，一般根據(jù)其在犯罪中的作用處罰，不一定按主犯處罰。同時，對教唆犯適用法律關(guān)于教唆犯的規(guī)定，對共謀者，則不適用，只適用共犯的一般規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　?。┙趟舴概c幫助犯的區(qū)別＊＊。要點(diǎn)是，他人是否具有犯罪的意圖，使原本沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，是教唆犯。而幫助犯一般是以物質(zhì)幫助的方式給實行犯提供援助。對于精神鼓勵，即對于原本有犯罪意圖的人通過精神鼓勵進(jìn)一步堅定、加強(qiáng)其犯罪決心的，是認(rèn)定為教唆犯還是幫助犯，存在分歧。我國的司法實踐一般把 情況認(rèn)定為教唆犯。目前還是尊重司法實踐的做法吧。而在國外的理論中，認(rèn)為幫助行為包括物質(zhì)幫助與精神幫助，對 情形認(rèn)為是精神幫助，成立幫助犯而不是教唆犯。教唆犯只能是使本無犯意的人產(chǎn)生犯意。對于原本就有犯意的人，不存在教唆的問題。國外的這種理論是很有道理的?；蛟S什么時候會影響到中國，成為通說。因此，將來遇到這種觀點(diǎn)也不要感到奇怪。認(rèn)定為教唆犯還是幫助犯，其責(zé)任是大不一樣的。教唆犯一般為主犯，而幫助犯一般為從犯，甚至可以說共同犯罪中的幫助犯只能認(rèn)為是從犯。

　?。ㄆ撸┲鞣负蛷姆傅膮^(qū)別。在處理共犯案件時，區(qū)分主犯、從犯往往是必要的工作，因為這涉及共犯的責(zé)任問題。而共犯的復(fù)雜性也就是在于共犯人如何分擔(dān)責(zé)任。主犯、從犯的區(qū)別主要取決于“作用”的大小。如何判斷作用的大小見？主要看這么幾點(diǎn)：

　?。?）從起因上看，誰是犯意的引起者；（2）從犯罪的實行過程看，誰是犯罪的主導(dǎo)、支配者；（3）從后果看，誰是后果的主要造成者；（4）從利益看，誰是犯罪的最大受益者。判斷主犯、從犯大體上從上述4個方面考慮。作用較大的是主犯；作用較小的是從犯。

　　另外，對于主犯、從犯、脅從犯也有一些簡明的判斷方法。①教唆犯一般是主犯。②集團(tuán)犯罪的首要分子（集團(tuán)犯罪的組織、指揮、策劃者）和聚眾犯罪的首要分子一般是主犯。③實行犯較多認(rèn)定為主犯，尤其是犯罪后果的主要造成者一般是主犯。但是作用明顯較小的實行犯可以是從犯。④沒有實際參與犯罪實行，只提供幫助的幫助犯一般是從犯。⑤在共同犯罪中起的作用較小并且被脅迫參加犯罪的是脅從犯。

　　如果共同犯罪人的作用不相上下，難以判斷作用大小的，可以都當(dāng)做主犯處罰，但是不可以都當(dāng)做從犯處罰。應(yīng)當(dāng)注意主犯、從犯的區(qū)別是相對的，所謂“相對的”，是指在同一案件中的共同犯罪人相比較而言。不要脫離具體的案件，把甲案件與乙案件的主、從犯進(jìn)行比較。

　　在有些共同犯罪中，主犯決定案件的性質(zhì)。根據(jù)司法解釋：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

　?。ò耍╆P(guān)于共犯與犯罪形態(tài)的問題比較復(fù)雜＊＊＊，提請大家注意。

　　犯罪形態(tài)就是指犯罪的既遂、預(yù)備、未遂和中止。共犯與犯罪形態(tài)的關(guān)系，其中一部分比較簡單，就是根據(jù)整體責(zé)任的原則認(rèn)定：

　　1.在簡單共犯即在共同實行犯罪的場合：

　?。?）一人使犯罪既遂的，共犯整體既遂。也就是說如果在共同犯罪中其中一人使犯罪既遂了，全體共犯人承擔(dān)既遂的罪責(zé)。對其他共犯人不需要考慮未完成罪的問題，只是考慮作用大小區(qū)分主犯、從犯的問題。

　?。?）如果整個共同犯罪歸于未遂的，全體共同犯罪人也都成立犯罪未遂。

　　（3）如果全體共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

　　2.在復(fù)雜共同犯罪的場合，因為除實行犯以外，還存在著教唆犯或者幫助犯，通常整個共同犯罪的進(jìn)程從屬于實行犯的進(jìn)程。

　?。?）如果實行犯實行犯罪既遂的，教唆犯或者幫助犯也就按既遂犯處理。

　　（2）如果實行犯實行未遂的，教唆犯或者幫助犯也是未遂犯，適用刑法第23條未遂犯的規(guī)定處罰。

　?。?）在犯罪預(yù)備的場合，因為還沒有人著手實行犯罪，實行犯實際上還沒有出現(xiàn)。如果打算實行犯罪的人因為意志以外的原因沒有著手的，屬于預(yù)備犯，其幫助犯也屬于預(yù)備犯。其教唆犯是否屬于預(yù)備犯有兩種觀點(diǎn)：①教唆犯從屬于被教唆人，既然被教唆人成立預(yù)備犯，教唆犯也成立預(yù)備犯。按照刑法第22條預(yù)備犯的規(guī)定承擔(dān)罪責(zé)，可以從輕、減輕或者免除處罰。②應(yīng)當(dāng)按照教唆本身未遂的情況，即刑法第29條規(guī)定的被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，承擔(dān)罪責(zé)。依法可以從輕或者減輕處罰。這主要取決于對刑法第29條第2款“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的理解。如果把該條第2款的“被教唆人沒有犯被教唆的罪”理解為沒有著手實行犯罪，那么，②的觀點(diǎn)合理一些。此外，從罪責(zé)均衡角度看，②的觀點(diǎn)也較為可取。

　　3.部分共犯人中止。在共犯與犯罪形態(tài)問題上，部分共犯人中止，部分不愿或者沒有中止的情況比較復(fù)雜。例如，甲、乙、丙共同盜竊，作案時甲感到害怕提出不干了，乙、丙不同意，執(zhí)意要繼續(xù)犯罪?；蛘撸缂?、乙共謀盜竊，甲借來一輛手推車交給乙，約好晚上去盜竊?；丶液蠹缀蠡诹?，到約定的時間甲沒有去參與盜竊，乙單獨(dú)實施了盜竊。對于這類共同犯罪中出現(xiàn)部分停止犯罪部分不停止犯罪的情況，認(rèn)定時注意把握兩個原則：

　　（1）必須具有有效性。缺乏有效性不能單獨(dú)成立中止。這個有效性包括有效地阻止犯罪結(jié)果發(fā)生；或者有效地消除自己先前行為對犯罪所起的作用。這是部分共犯人成立犯罪中止需要具備的一個條件。

　?、賻椭赶雴为?dú)成立中止，必須有效撤回自己的幫助，如上面提到的例子，甲提供了手推車，但沒有按約定去參加實行犯罪，乙使用手推車盜竊既遂。問甲是犯罪的預(yù)備、未遂、既遂還是中止？正確答案是既遂。為什么？因為雖然甲有停止犯罪的行為，但他僅僅是單方面停止參與實行，沒有消除自己對犯罪的作用（提供手推車），缺乏有效性，所以乙利用他提供的犯罪工具犯罪既遂，甲也隨之作為幫助犯而成立既遂。再如，有一個司法考試題，甲、乙商定盜竊倉庫，由甲事先配制好倉庫鑰匙交給乙，并約定晚上一同作案。到時間甲因為有事沒有去。乙使用甲配制的鑰匙打開倉庫門，盜竊了財物。事后還要分贓款給甲，甲沒有要。問甲是犯罪預(yù)備、未遂、既遂還是中止。正確答案是既遂。這個考題答案是既遂的道理，也是因為甲的中止行為缺乏有效性，不能單獨(dú)成立中止。值得探討的是，上述兩例中的甲可不可以認(rèn)為是中止實行犯罪？因為提供手推車也好，提供鑰匙也好，都不過是預(yù)備行為，說他有預(yù)備行為當(dāng)然沒有問題，但是，他畢竟主動追出了犯罪實行。從共犯的角度講，提供手推車或者鑰匙是一種幫助行為，本身不是實行行為，因此說他中止實行行為應(yīng)當(dāng)還是可以的。但是，作為幫助犯，其犯罪形態(tài)從屬于實行犯，實行犯既遂，幫助犯也隨之既遂。因此答案是既遂也是正確的。不過這是作為幫助犯從屬于實行犯的既遂。如果上述兩例中的甲某要成立中止，應(yīng)當(dāng)有效消除自己對共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具手推車或鑰匙，才可以單獨(dú)成立犯罪中止。

　?、谠诮趟羲朔缸锏膱龊希趟舴敢氇?dú)自成立犯罪中止，必須有效消除被教唆人的犯罪故意。

　?、圩鳛閷嵭蟹福ū粠椭?、被教唆人）只要本人自動中止犯罪預(yù)備活動或者在著手實行犯罪過程中自動放棄犯罪，通常就具有有效性，單獨(dú)成立犯罪中止。

　?、茉诠餐瑢嵭械膱龊?，其中有部分共同犯罪人要成立犯罪中止的，必須有效地阻止其他犯罪人把犯罪實行到既遂。如果實施了阻止其他犯罪人犯罪的行為，但是沒有成功的，即還是被其他犯罪人把犯罪實行到既遂的，對于想中止犯罪并且實行了中止行動的人如何定性，有兩種觀點(diǎn)：一種是同樣成立犯罪既遂，理由是缺乏有效性。另一種是成立犯罪未遂。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是也存在問題。因為想中止犯罪的人是阻止犯罪沒有成功（未遂），結(jié)果反倒成了犯罪（沒有成功）未遂，有點(diǎn)滑稽。因此采取第一種觀點(diǎn)較為穩(wěn)妥。

　?。?）部分共犯中止行為的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。例如，甲教唆乙殺人，乙接受教唆后進(jìn)行了犯罪的準(zhǔn)備，但后來改變了主意，決定放棄犯罪。乙單獨(dú)成立犯罪中止，并且其中止的效力只及于他本人，不及于甲（教唆犯）。甲不成立犯罪中止。同理，乙著手實行犯罪的過程中，比如，正在掐被害人的脖子時，對被害人產(chǎn)生憐憫之心，自動放棄了犯罪，乙成立犯罪中止。實行犯單獨(dú)中止的效力不及于教唆犯，甲則成立犯罪未遂。再舉兩個例子。甲、乙共謀劫機(jī)外逃，購買了刀子、仿真手槍、航班機(jī)票，甚至還進(jìn)行了演練。臨到登機(jī)之前，甲感到害怕，就到公安機(jī)關(guān)自首了。公安機(jī)關(guān)根據(jù)甲舉報，將乙抓獲。甲的中止行為具有有效性，成立

　?。A(yù)備過程中的）犯罪中止；但其中止的效力不及于乙，乙構(gòu)成犯罪預(yù)備，是預(yù)備犯。順便提一下，為什么乙是預(yù)備犯而不是未遂犯？因為劫機(jī)犯罪尚未著手實行。對乙而言，是在犯罪準(zhǔn)備過程中，由于意志以外的原因（被甲告發(fā)）而未能著手實行犯罪，所以是預(yù)備犯。這里包含著預(yù)備與未遂的區(qū)別，值得注意。

　　在刑法中未完成罪和共同犯罪屬于犯罪的特殊形態(tài)，也是比較復(fù)雜的問題。因此，把刑法問題導(dǎo)向復(fù)雜化的領(lǐng)域就是犯罪形態(tài)和共同犯罪。而把共同犯罪和犯罪形態(tài)二者混到一起，則進(jìn)一步導(dǎo)向復(fù)雜化。因此這是各種刑法考試出難題的地方，請大家特別注意。

　　【習(xí)題及分析]

　　1.下列哪些情形成立共同犯罪？（2000'）

　　A.甲與乙共謀共同殺丙，但屆時乙因為生病而沒有前往犯罪地點(diǎn)，由甲一人殺死丙。

　　B.甲在境外購買了毒品，乙在境外購買了大量淫穢物品，然后，2人共謀共雇一條走私船回到內(nèi)地，后被海關(guān)查獲。

　　C.甲發(fā)現(xiàn)某商店失火后，便立即叫乙：“現(xiàn)在是趁火打劫的好時機(jī)，我們一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地點(diǎn)，竊取了商品后各自回到自己家中。

　　Q

　　D.醫(yī)生甲故意將藥量加大10倍，護(hù)士乙發(fā)現(xiàn)后請醫(yī)生改正，醫(yī)生說：“那個家伙（指患者）太壞了，他死了由我負(fù)責(zé)?！币覜]有吭聲，便按甲開的處方給患者用藥，導(dǎo)致患者死亡。

　　解答：A、C、D.共犯認(rèn)定。

　　C、D選項涉及共同故意的認(rèn)定。共同犯罪故意有兩層意思：（1）性質(zhì)相同犯罪之故意，（2）有意思聯(lián)絡(luò)。C、cd項主要是意思聯(lián)絡(luò)形成的認(rèn)定。C選項中甲邀乙去趁火打劫，認(rèn)為己經(jīng)形成聯(lián)絡(luò)。D選項中，護(hù)士是以默認(rèn)的方式與醫(yī)生形成了意思聯(lián)絡(luò)，并以后來的行為印證了這種默認(rèn)。相反，如果沒有形成意思聯(lián)絡(luò)，不成立共犯。如果C選項中眾人不約而同前去趁火打劫，則屬于同時犯，因缺乏意思聯(lián)絡(luò)而不成立共犯。如果D選項中的護(hù)士不知情而給病人注射了毒藥，因缺乏意思聯(lián)絡(luò)不構(gòu)成醫(yī)生的共犯。該醫(yī)生屬于間接正犯，護(hù)士屬于被醫(yī)生當(dāng)犯罪工具利用的人。如有過失可以構(gòu)成過失犯罪，如醫(yī)療事故罪。

　　B選項的要點(diǎn)是有犯罪故意和行為，但涉嫌的罪名性質(zhì)不同的，是否成立共犯？對此，按照比較刻板的“犯罪共同說”不成立共犯。因為，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫穢物品罪，在我國現(xiàn)行刑法中屬于性質(zhì)不同的罪，即便同舟共濟(jì)，也不認(rèn)為是共犯。假如無論走私什么都算走私罪，其實是可以成立共犯的。這個也算是出個比較無聊的問題了。在我國，理論上通說采取的是這種比較刻板的“犯罪共同說”；實務(wù)上，司法機(jī)關(guān)為了追求案件統(tǒng)計數(shù)量，往往盡可能分案審理，一旦分案審理，自然就不做共犯認(rèn)定了。換言之，司法機(jī)關(guān)是為了追求統(tǒng)計數(shù)量而盡量縮小共犯認(rèn)定的范圍，結(jié)果站到了與刻板的“犯罪共同說”一致的立場上。既然如此，就應(yīng)當(dāng)按照刻板的“犯罪共同說”來把握共犯的認(rèn)定。

　　如果按照“行為共同說”和溫和的“犯罪共同說”，通常對本案情況是認(rèn)定為共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。

　　2.甲與乙共謀次日共同殺丙，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點(diǎn)，乙獨(dú)自一人殺死丙。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？（2002'）

　　A.甲與乙構(gòu)成故意殺人罪的共犯；

　　B.甲與乙不構(gòu)成故意殺人罪的共犯；

　　C.甲承擔(dān)故意殺人預(yù)備的刑事責(zé)任，乙承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任；

　　D.甲與乙均承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

　　解答：A、D.共犯認(rèn)定，部分共犯成立中止的條件，有效性。共謀的意義。

　　3.下列有關(guān)主犯、從犯、脅從犯的說法，哪些是錯誤的？（2002'）

　　A.脅從犯是指被脅迫、被誘騙參加犯罪的人；

　　B.首要分子不一定是主犯；

　　C.在共同犯罪中，不可能只有從犯而沒有主犯；

　　D.對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰。

　　解答：A、D.

　　A選項錯在多出了“被誘騙”的人。原刑法規(guī)定的脅從犯包括兩種人，一是被脅迫，二是被誘騙；現(xiàn)行刑法刪除了被誘騙者。被誘騙參加犯罪的，根據(jù)現(xiàn)行刑法不屬于脅從犯，作用較小的，可定從犯。D選項“對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰”的說法是修訂前刑法的規(guī)定，修訂后的刑法是這樣規(guī)定的：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”（第27條第2款）。這M者有點(diǎn)差別。但是與現(xiàn)行刑法的規(guī)定就差這么一點(diǎn)，是否算有錯誤說法，大概只有出題人才曉得。

　　C選項“在共同犯罪中，不可能只有從犯而沒有主犯”的說法，就案件事實而言大體算是正確的，司法解釋中也規(guī)定，在共同犯罪中，可以有一個或數(shù)個主犯，但不可能都是從犯。不過，法院實際處理的案件中，往往有因為主犯在逃，而只有從犯在案并被處罰的情況。

　　4.甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出賣“海洛因”，然后2人均分所得款項。乙出賣后獲款4000元，但在未來得及分贓時，被公安機(jī)關(guān)查獲。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？（2002'）

　　A.甲與乙構(gòu)成販賣毒品罪的共犯；

　　B.甲的行為構(gòu)成詐騙罪；

　　C.甲屬于間接正犯；

　　D.甲的行為屬于犯罪未遂。

　　解答：B、C.共犯的認(rèn)定，共同作案但犯罪故意的性質(zhì)不同，不成立共犯。

　　5.甲某為賴掉欠丁某的5萬元債務(wù)，將丁某殺害，并將尸體肢解，用塑料編織袋打包。對某乙謊稱是毒品，托其從XX市運(yùn)至X市，并聲稱事成后必有重酬。某乙按吩咐打出租車將該塑料編織袋打成包裹運(yùn)至X市，存放在火車站小件寄存處。問：

　　A.甲某構(gòu)成故意殺人罪，乙某不構(gòu)成犯罪；

　　B.甲某構(gòu)成搶劫罪，乙某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪（未遂），

　　C.甲某構(gòu)成故意殺人罪，乙某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪

　?。ㄎ此欤?；

　　D.甲某構(gòu)成搶劫罪，乙某構(gòu)成包庇罪。

　　解答：C.共犯認(rèn)定，缺乏性質(zhì)相同的故意，不成立共犯。

　　6.甲某因精神病人李某將其東西砸壞，找其賠償未果，便邀另外4人將李某強(qiáng)行帶到田間，共同毆打李某，將李某打趴在田里，不能動彈。之后，甲某提出執(zhí)光李某衣服，其他4人未表示反對，也未阻止?？粗啄硨⒗钅骋路堑弥皇Ｏ乱r衣，然后一同離去。當(dāng)時氣溫為零下3度，李某凍死。關(guān)于此案，下列哪種說法是正確的：

　　A.甲某的行為構(gòu)成故意殺人罪；

　　B.甲某的行為構(gòu)成故意傷害罪；

　　C.甲某的行為屬于過限行為，因此單獨(dú)承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)；

　　D.甲某的行為不屬于過限行為，因此另4人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)。

　　解答：A、D.共犯認(rèn)定。其他人，對與甲某構(gòu)成共同殺人罪而言，為主觀間接故意；客觀不作為。

　　7.甲開摩托車，乙坐在摩托車的后座上，在某工廠門口伺機(jī)奪婦女的提包。甲、乙見婦女丙某肩挎背包走出，即駕摩托車尾隨、加速，在擦身而過之際，乙某抓住丙某的挎包。但是因為挎包被丙某緊緊抓住，乙某從摩托車后座被拖下來，甲某駕車離去。乙某從地上起身后，一邊奪挎包一邊踢打丙某。丙某大聲叫喊，周圍群眾趕到，乙某慌忙逃離。對此案，下列哪種說法是正確的：

　　A.甲某和乙某共同構(gòu)成搶劫罪（未遂）；

　　B.甲某和乙某共同構(gòu)成搶奪罪（未遂）；

　　C.甲某構(gòu)成搶奪罪（未遂）；D.乙某構(gòu)成搶劫罪（未遂）。

　　解答：C、D.共犯中過限行為。

　　8.甲請乙為其在丙家盜竊時望風(fēng)，乙同意。某日晚，甲、乙按約定前往丙家，乙在門外望風(fēng)，甲進(jìn)入丙家后，見丙一人在家，便對丙實施暴力，搶劫了丙的1萬元現(xiàn)金。對本案應(yīng)如何認(rèn)定？（1999'）

　　A.甲、乙構(gòu)成搶劫罪的共犯；

　　B.甲、乙在盜竊罪范圍內(nèi)構(gòu)成共犯；

　　C.甲與乙都成立搶劫罪；

　　D.甲成立搶劫罪，乙成立盜竊罪。

　　解答：B、D.轉(zhuǎn)化搶劫與共犯中過限行為。

　　9.甲、乙共同盜竊，乙在現(xiàn)場望風(fēng)，甲竊取丙的現(xiàn)金3000元。丙發(fā)現(xiàn)后立即追趕甲和乙，甲逃脫，乙被丙抓住后對丙使用暴力，致丙輕傷。甲與乙的行為構(gòu)成何罪？（2000'）

　　A.甲與乙只構(gòu)成盜竊罪；

　　B.甲與乙均構(gòu)成搶劫罪；

　　C.甲構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成故意傷害罪；

　　D.甲構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成搶劫罪。

　　解答：D.共犯的成立與轉(zhuǎn)化的搶劫。

　　10.關(guān)于教唆犯，下列哪種說法是正確的？

　　A.甲某唆使乙某（15周歲）詐騙他人數(shù)額較大的財物，甲某不是教唆犯，是間接正犯；

　　B.甲某唆使乙某找人殺害丁某，乙某出面雇傭丙某將丁某殺害，乙某的行為是教唆犯；

　　C.甲某唆使乙某盜竊財物，遭到乙某的拒絕，甲某構(gòu)成盜竊罪（教唆）；

　　D.甲某唆使乙某盜竊某銀行，并向其教授打開銀行保險柜的方法，甲某構(gòu)成盜竊罪和傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。

　　解答：A、B、C.

　　11.下列哪種情形屬于教唆未遂（被教唆人沒有犯被教唆罪）？

　　A.甲某唆使乙某竊取國家秘密，乙某表示接受，但是始終沒有實施任何行為；

　　B.甲某唆使乙某殺害丙某，乙某表示接受并進(jìn)行了犯罪的準(zhǔn)備活動，但是乙某未能著手實行即被抓獲歸案；

　　C.甲某唆使乙某殺害丙某，乙某接受教唆并著手實行犯罪，但是遭到丙某的正當(dāng)防衛(wèi)而犯罪未遂；

　　D.甲某教唆乙某殺害丙某，乙某找到丙某，對丙某說：有人花錢雇我要你的命，你給我5萬元我就不管這事了。丙某說：我給你10萬元，你去把甲某殺了。乙某答應(yīng)下來，收了丙某的10萬元錢，卻不打算為丙某辦事。

　　解答：A、B、D.

　　12.下列哪種情形屬于教唆犯？

　　A.甲某指使乙某作偽證；

　　B.甲某勸說某軍隊干部進(jìn)行武裝暴亂；

　　C.甲某教唆乙某吸食毒品；

　　D.甲某收買乙某將丙某殺死。

　　解答：D.總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定不適用于分則有特別規(guī)定的情形。

　　13.甲、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對丙實施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，但不能查明該重傷是由誰的行為引起。對此，下列哪些說法是錯誤的？（2002'）

　　A.由于證據(jù)不足，甲、乙均無罪；

　　B.由于證據(jù)不足，甲、乙成立故意傷害（輕傷）罪的共犯，但都不對丙的重傷負(fù)責(zé)；

　　C.由于證據(jù)不足，認(rèn)定甲、乙成立過失致人重傷罪較為合適；

　　D.甲、乙成立故意傷害（重傷）罪的共犯。

　　解答：A、B、C.共犯的整體責(zé)任，即每一共同犯罪人，不論實施何種行為、分工，應(yīng)對其他共犯人在共同故意范圍內(nèi)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。重傷并未超出2人的故意范圍，且與2人的行為有因果聯(lián)系，2人自然都要承擔(dān)責(zé)任。

　　14.孫某糾集李某等5人組成“天龍會”，e封“大天龍”，要求李某等人“發(fā)揮主觀能動性為天龍會創(chuàng)收”。李某等人在3個月內(nèi)搶劫6次，殺死1人，重傷3人，劫得財物若干。上述犯罪行為孫某有的知道，有的不知道，其中參與搶劫1次。對孫某應(yīng)如何處理？（1998'）

　　A.對其知道的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任；

　　B.對其參與的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任；

　　C.對其指揮的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任；

　　D.對全部犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　解答：D.集團(tuán)犯罪首要分子的責(zé)任：全部責(zé)任。

　　15.1998年3月，梁某偽造丁某市供銷貿(mào)易公司營業(yè)執(zhí)照副本、公章和合同專用章。當(dāng)月中旬，梁某結(jié)識了周某，梁自稱是供銷貿(mào)易公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，提出聘周某為公司業(yè)務(wù)員，周允諾。3月下旬的一天，梁某用偽造的公章以供銷貿(mào)易公司的名義與一鄉(xiāng)辦襯衫廠簽訂合同一份，約定襯衫廠供應(yīng)襯衫5000件，價款15萬元；供方3天內(nèi)交貨，需方提貨時先付20％的貨款，5日內(nèi)付清全部貨款。隨后，梁某將假冒供銷貿(mào)易公司簽訂合同一事告訴了周某，并讓周某籌款1萬元，聯(lián)系襯衫銷路，以便到襯衫廠提貨后迅速出手。周某聽后不悅，表示沒錢，不愿到廠家提貨，但可幫助聯(lián)系襯衫銷路。第二天，梁某雇車單獨(dú)到襯衫廠，交了3萬貨款后，提取襯衫5000件。運(yùn)到服裝城后，銷給周某聯(lián)系的客戶4000件，得款8萬元。另1000件推銷給服裝個體戶李某，李某從梁、周小聲言談和急于出手的神態(tài)上，知悉此貨系騙來的，考慮到自己未騙人，且買賣自由，便將價格壓至每件10元（該品牌襯衫市場零售價50元左右），梁得款1萬元，事后，梁某給周某1.5萬元。（1999'）

　　問：（1）梁某的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？

　?。?）周某是否與梁某構(gòu)成共同犯罪？為什么？

　　（3）李某是否構(gòu)成犯罪？為什么？

　　本案例分析題的要點(diǎn)有兩個：第一，共犯與窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的區(qū)別。要點(diǎn)是是否事先通謀。類似問題還有共犯與窩藏、包庇罪的區(qū)別等。第二，詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)別。

　　解答：（1）梁某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由：梁某以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，以冒用他人名義簽訂合同、誘騙對方當(dāng)事人履行合同的方法，騙取了對方當(dāng)事人數(shù)額巨大的財物，具備合同詐騙罪的全部要件。

　?。?）周某與梁某構(gòu)成共同犯罪。理由：周某事前已知梁某進(jìn)行詐騙的事實，仍然與梁某串通，聯(lián)系銷贓渠道，參與銷贓、分贓，對梁某的犯罪起到幫助作用，屬于事前通謀承擔(dān)銷贓分工共犯。

　?。?）李某構(gòu)成收購贓物罪。李某明知該批襯衫是犯罪所得的贓物，仍然以極低的價格大量購買，妨害了正常的司法秩序，構(gòu)成收購贓物罪。但是李某與梁某沒有事先通謀，不是共犯。

　　16.張某和郭某在趙某開的工廠打工，趙某拖欠張、郭6000多元的報酬一直不付。張、郭2人商定后，將趙某15歲的女）LA騙出，然后帶到外地扣押以迫使趙某支付報酬；在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍然以各種理由拒不支付。于是，張、郭商定將A賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了A.張某找到了買主陳某后，張、郭2人以6000元將A賣給了陳某。陳某買回A后，要與A結(jié)為夫妻，遭到A的拒絕；陳某擔(dān)心A逃走，便將A關(guān)在房間里反鎖了1個多月，但A仍不愿意與陳某結(jié)婚；陳某后來覺得A年紀(jì)小、太可憐，便讓A回原居住地與家人團(tuán)聚。陳某又覺得自己虧了，于是找到了張某，讓張某追回自己的6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。

　?。?000'）

　　根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。

　　本題考點(diǎn)：（1）共犯的過限行為；（2）非法拘禁罪與綁架罪的界限；（3）拐賣婦女罪中強(qiáng)奸婦女的數(shù)罪并罰問題；（4）盜竊罪、侵占罪的認(rèn)定。

　　解答：（1）張某和郭某為索取債務(wù)而扣押趙某女）LA的行為，構(gòu)成非法拘禁罪。2人具有共同的故意和行為，屬于共同犯罪，共同對這一非法拘禁犯罪負(fù)刑事責(zé)任。

　　（2）張、郭將A賣給他人，主觀上具有出賣的目的，客觀上實施了出賣的行為，構(gòu)成拐賣婦女罪。2人在出賣A的犯罪中具有共犯的故意和行為，構(gòu)成共犯。2人都是主犯。

　?。?）郭某奸淫A具有強(qiáng)奸性質(zhì)，但屬于在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女，依法作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以處死刑，不需要另行單獨(dú)定強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰。

　　（4）張某對郭奸淫A的行為不負(fù)情節(jié)加重的刑事責(zé)任。張某對郭某奸淫A一事，主觀上并不知情，也沒有奸淫行為，故對此不負(fù)刑事責(zé)任。郭某奸淫A屬于共犯中的過限行為，應(yīng)單獨(dú)負(fù)責(zé)，張某對此不負(fù)刑事責(zé)任。

　?。?）關(guān)于陳某的刑事責(zé)任。

　?、訇惸呈召IA的行為，構(gòu)成了收買被拐賣婦女罪。但鑒于陳某按照被拐賣婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地，依法可以不追究收買被拐賣的婦女罪的刑事責(zé)任。

　　②陳某將A拘禁1個多月，又構(gòu)成非法拘禁罪，依法應(yīng)當(dāng)追究非法拘禁的刑事責(zé)任。

　?、坳惸硨埬车囊惠v價4N000元的摩托車騎走的行為，具備盜竊罪的行為特征。

　　綜上，對陳某應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪和盜竊罪定罪，實行數(shù)罪并罰。

　　疑問點(diǎn)：

　　（1）關(guān)于是否要追究陳某收買被拐賣婦女罪的刑事責(zé)任的問題。法律規(guī)定收買被拐賣的婦女，按照被拐賣婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地，依法可以不追究刑事責(zé)任。陳某將A扣押1個多月，能否認(rèn)為還屬于“按照被拐賣婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地”。如果認(rèn)為屬于，可以不追究刑事責(zé)任；如果認(rèn)為不屬于，那么就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。陳某將A扣押1個多月，因此而承擔(dān)了非法拘禁罪的刑事責(zé)任，如果因同一事實，又認(rèn)為陳某不屬于“不阻礙其返回原居住地”，是否有“一件事情兩頭沾”之嫌。正是因為這個考慮，所以認(rèn)為可以不追究陳某收買被拐賣的婦女罪的刑事責(zé)任，較為合理。

　?。?）陳某是否構(gòu)成盜竊罪問題。如果陳某騎走張某摩托車目的是為了索回買人款，缺乏非法占有的目的，不構(gòu)成盜竊罪。但是，對此本題沒有相應(yīng)的事實表明。從題目給的案情看，陳某似乎是僅僅因為張某讓其“人財兩空”，而去竊取張某的摩托車，這不排除陳某竊取行為的非法性，可以構(gòu)成盜竊罪?！笆鲁鲇幸颉笨梢宰鳛榱啃糖楣?jié)考慮。

　　17.甲某提議讓乙某幫助殺死其養(yǎng)父丙某，并允諾事成后給1萬元好處。期間，甲、乙2人多次預(yù)謀，甲某還帶乙某到丙某家窺伺作案地點(diǎn)，辨認(rèn)丙某。某日甲某與乙某電話聯(lián)系，稱當(dāng)日下手機(jī)會最好，讓乙某以找丙某買三輪車為由進(jìn)入丙家，將丙某掐死。乙某按甲某授意，到丙某家，假意閑談購買三輪車，伺機(jī)作案，后因不忍下手而離去。幾天后，乙某因盜竊汽車案被審查，期間，供述了上述事實。問：

　　A.甲某、乙某構(gòu)成故意殺人罪共犯；

　　B.乙某沒有犯甲某所教唆的罪，甲某屬于教唆的未遂，可以從輕、減輕處罰；

　　C.甲某是教唆犯因而應(yīng)當(dāng)作為主犯處罰；

　　D.乙某屬于犯罪中止，應(yīng)當(dāng)免予處罰。同時具有自首的法定情節(jié)。

　　解答：A、B、C、D.共犯中部分共犯的中止，及預(yù)備犯、中止犯的認(rèn)定。

　　18.某甲和某乙合謀盜竊一電器倉庫，由某乙先配制一把“萬能鑰匙”，數(shù)日后，某乙將配制的鑰匙交給某甲，2人約定當(dāng)晚12點(diǎn)在倉庫門口見面后行竊。晚上，某乙因害怕案發(fā)后受懲，未到現(xiàn)場。而某甲如約到現(xiàn)場后，因未等到某乙，就使用“萬能鑰匙”打開庫房，竊得手提電腦2部，價值人民幣2萬元，銷贓后得贓款13000元。事后，某甲分300元給某乙，某乙推脫后分文未取。某乙的行為屬于下列哪個選項？

　?。?999'）

　　A.不構(gòu)成犯罪；

　　B.構(gòu)成盜竊罪，但屬于犯罪中止；

　　C.構(gòu)成盜竊罪，但屬于犯罪未遂；

　　D.與某甲一起構(gòu)成盜竊罪既遂。

　　解答：D.共同犯罪中單獨(dú)中止，缺乏有效性。干擾點(diǎn)：乙某連出了犯罪的實行。假如乙某自始就沒有打算同甲某共同實行盜竊，而僅僅是提供配制一把鑰匙幫助甲某，那么，大多數(shù)人都會得出正確結(jié)論：即乙某不成立犯罪中止。作為幫助犯從屬于實行犯，實行犯甲某既遂，幫助犯乙某也按既遂處理。