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[案情]

　　李某從沈陽站一次購買某地至北京臥鋪票50張，票面總額為人民幣1萬元。由于內(nèi)線舉報(bào)，在其一張尚未賣出的情況下即被查獲。檢察院以倒賣車票罪提起。

　　關(guān)于本案的處理，有兩種觀點(diǎn)：第一，李某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是，倒賣車票罪屬于情節(jié)犯，在車票沒有賣出去的情形，其行為不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。第二，應(yīng)按倒賣車票罪（未遂）處理。理由是，最高人民法院《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，“倒賣車票票面額5000元以上，或非法獲利 2000元以上，即構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重”。李某著手倒賣車票的數(shù)額已經(jīng)達(dá)到這個(gè)定罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以倒賣車票罪追究刑事責(zé)任；由于倒賣行為沒有完成，因而應(yīng)以倒賣車票罪（未遂）追究其刑事責(zé)任。最后，法院采納了第二種觀點(diǎn)。

　　[點(diǎn)評]

　　從表面上來看，本案分歧意見的焦點(diǎn)是如何判斷情節(jié)犯的“情節(jié)嚴(yán)重”。實(shí)際上，真正的癥結(jié)在于，情節(jié)犯是否存在以及其他未完成形態(tài)。

　　情節(jié)犯有狹義和廣義之分。狹義的情節(jié)犯，是指具體罪刑規(guī)范中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立必要條件的犯罪類型；廣義的情節(jié)犯，除了狹義的情節(jié)犯外，還包括具體罪刑規(guī)范中以特定情節(jié)的存在作為升高或者降低法定刑幅度的犯罪類型。如果考慮第十三條的“但書”，似乎可以認(rèn)為任何犯罪的成立都需要一定情節(jié)的存在，從而得出最廣義的情節(jié)犯概念。不過，如此考慮顯然沒有任何理論意義。情節(jié)犯一般是在狹義層面來界定的，本文也是在狹義層面來討論情節(jié)犯。

　　關(guān)于情節(jié)犯中犯罪情節(jié)的理論定位，有不同觀點(diǎn)。例如，伍柳村先生認(rèn)為，其不是構(gòu)成要件，“在立法上屬于提示性的規(guī)定，用以提起司法人員辦案時(shí)的重視”；張明楷教授則認(rèn)為，其屬于綜合性情節(jié)，仍屬于犯罪構(gòu)成的要件；在認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件之外還應(yīng)存在成立要件的學(xué)說中，則其應(yīng)屬于成立要件，而非構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，情節(jié)犯之“情節(jié)”宜作為客觀要件來看待。通常所說作為情節(jié)犯之“情節(jié)”的主觀成分，是指諸如犯罪動機(jī)、行為人的主觀惡性程度等與行為人人格判斷相關(guān)的因素，有時(shí)甚至把再犯這樣的情節(jié)也一并考慮其中。如此考慮，犯罪這一范疇獨(dú)立評價(jià)行為的功能中摻雜了對犯罪人的人格評價(jià)，而犯罪這一范疇所要解決的刑事可罰性的功能，亦同時(shí)雜糅進(jìn)對刑事應(yīng)罰性的判斷。對于犯罪人的人格評價(jià)，即人身危險(xiǎn)性的評估，應(yīng)在刑事責(zé)任這一范疇內(nèi)完成，讓這一范疇來解決應(yīng)罰性的問題。把判斷行為人人格因素的內(nèi)容放在犯罪這一范疇內(nèi)進(jìn)行衡量是不妥當(dāng)?shù)?，這樣會混淆犯罪這一獨(dú)立范疇的功能。既然情節(jié)犯之情節(jié)應(yīng)剔除那些對人格因素評價(jià)的內(nèi)容，那么其應(yīng)僅作為客觀要件來看待。從理論上看，諸多論者在進(jìn)行情節(jié)犯各罪之分析時(shí)也都是在客觀要件中探討 “情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的問題；從實(shí)踐上看，司法解釋也都是從客觀層面來界定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的具體標(biāo)準(zhǔn)。理論與實(shí)踐上的共同取向，也暗含著將情節(jié)犯之“情節(jié)”作為客觀要件的認(rèn)識。

　　關(guān)于情節(jié)犯的停止形態(tài)問題，也存在一定爭論。有論者認(rèn)為，情節(jié)犯以是否達(dá)到 “情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”為必要條件，因而只有成立與不成立之分，而無未遂、中止、預(yù)備之停止形態(tài)。這種觀點(diǎn)是不正確的。判斷犯罪是否成立，即判斷特定危害行為是否具有刑事可罰性，是以是否符合犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的。換言之，只要特定危害行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成，即標(biāo)志著犯罪已經(jīng)成立。符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成，既可以是符合其基本的犯罪構(gòu)成，也可以是符合其修正的犯罪構(gòu)成。進(jìn)言之，在犯罪成立的情況下，同樣可以是犯罪未遂、中止和預(yù)備形態(tài)。如果將犯罪成立和犯罪既遂等而視之，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。在情?jié)犯的情形下，之所以要特別強(qiáng)調(diào)犯罪成立的概念，這和情節(jié)犯的特性有關(guān)。因?yàn)榍楣?jié)犯的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”在客觀要件中為一綜合判斷因素，也就是說，綜合各種客觀情節(jié)而形成構(gòu)成要素，在這一綜合要素中包含著諸如犯罪手段、工具、時(shí)間、地點(diǎn)、對象等情形。而判斷能否構(gòu)成這一綜合因素，在事實(shí)判斷的同時(shí)，也要進(jìn)行一定的價(jià)值判斷。這種價(jià)值判斷，是基于一般社會觀念來進(jìn)行的。在情節(jié)犯的情形下，在判斷客觀構(gòu)成要件的時(shí)候，僅僅判斷是否存在構(gòu)成要件的行為是不夠的，還要特別進(jìn)行其他客觀事實(shí)的綜合判斷，并進(jìn)而在價(jià)值上確定該危害事實(shí)在客觀上是否具有可罰性。正因?yàn)樵谂袛辔：κ聦?shí)是否符合犯罪客觀要件時(shí)摻雜了一定的價(jià)值判斷，因而在法律適用上，這一價(jià)值判斷的結(jié)果就直接影響對犯罪是否成立的判斷。

　　但是，如上所述，情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”是客觀因素的綜合，因而應(yīng)當(dāng)后于對是否符合構(gòu)成要件行為特征的判斷。對構(gòu)成要件行為的判斷，同樣應(yīng)當(dāng)與其他犯罪類型一樣，考慮其發(fā)展階段問題。對于情節(jié)犯而言，行為人實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)同樣會經(jīng)歷從準(zhǔn)備到完成的發(fā)展過程。當(dāng)危害行為發(fā)展到一定階段而停止時(shí)，就形成了一定的停止?fàn)顟B(tài)；但是，這時(shí)并不能認(rèn)為其已經(jīng)符合該罪的修正犯罪構(gòu)成而構(gòu)成犯罪，而需要另外判斷是否已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣” 的程度。如果從事實(shí)判斷和價(jià)值判斷認(rèn)為已經(jīng)達(dá)到了這一程度，那么即便該危害行為沒有最終完成，同樣可以進(jìn)行處罰。這時(shí)，由于該危害行為沒有完成而處于停止?fàn)顟B(tài)，只能以犯罪未遂或者其他犯罪形態(tài)來追究。當(dāng)然，對于情節(jié)犯而言，從邏輯上講是存在預(yù)備犯和中止犯的可能的，但是現(xiàn)實(shí)中一般會以未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或 “情節(jié)惡劣”之程度而否定其犯罪成立。

　　因此，對于情節(jié)犯而言，“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”是客觀構(gòu)成要件之組成部分，是判斷犯罪是否成立的一個(gè)必要條件。該條件對于判斷實(shí)行行為發(fā)展到何種階段并不產(chǎn)生影響。在實(shí)行行為處于未完成狀態(tài)的情形，如果綜合客觀要素已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”程度，同樣可以認(rèn)定犯罪成立并追究行為人的刑事責(zé)任。就本案而言，李某的行為尚處于實(shí)行行為未完成的階段，而綜合其犯罪情節(jié)已經(jīng)達(dá)到倒賣車票罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，因而應(yīng)當(dāng)以倒賣車票罪（未遂）來處理。