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　　「摘  要」刑法的發(fā)展必須回應(yīng)當(dāng)代社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問(wèn)題，為現(xiàn)代社會(huì)的糾紛處理尋找合適的途徑，對(duì)于刑法中“模糊地帶”的中性問(wèn)題作出合理的解釋和準(zhǔn)確的認(rèn)定，研究當(dāng)代刑法所面臨的困境，指明正義在當(dāng)下的出路。本文僅僅就中日侵入住宅罪中某些基本問(wèn)題進(jìn)行比較研究，談?wù)摯俗锼Ｗo(hù)的法益究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為住戶的權(quán)利還是生活的安寧，以及在不同的立場(chǎng)上對(duì)于一些基本問(wèn)題所作的解釋。從整體上觀察中國(guó)刑法學(xué)關(guān)于這一問(wèn)題的基本立場(chǎng)和價(jià)值取向，在比較中找尋現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展的出路。

　　「關(guān)鍵詞」舊住宅權(quán)說(shuō)，住宅平安權(quán)說(shuō)，住宅平穩(wěn)說(shuō)，新住宅權(quán)說(shuō)

　　次目錄

　　一、 導(dǎo)言

　　二、 日本刑法的學(xué)說(shuō)發(fā)展

　　1、 舊住宅權(quán)說(shuō)

　　2、 住宅平安說(shuō)

　　3、 住宅平穩(wěn)說(shuō)

　　4、 新住宅權(quán)說(shuō)

　　5、 綜合說(shuō)

　　6、 相對(duì)化說(shuō)與多元法益保護(hù)說(shuō)

　　三、 我國(guó)刑法學(xué)說(shuō)的基本立場(chǎng)

　　四、 筆者的立場(chǎng)

　　一、導(dǎo)言

　　侵害居住的犯罪，是按照憲法第35條所規(guī)定的“住宅不受侵犯”的原則，為保護(hù)個(gè)人住宅的安寧而規(guī)定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述兩罪的未遂罪。侵入住宅罪一般是指無(wú)故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等場(chǎng)所的行為。就立法論的角度而言，有的國(guó)家將非法侵入住宅的犯罪歸入對(duì)于公共法益的犯罪。例如德國(guó)刑法在“違反公共秩序之犯罪”一章中規(guī)定侵入住宅罪；日本刑法也將此種犯罪認(rèn)定為對(duì)于社會(huì)法益侵害的犯罪。這種認(rèn)識(shí)的主要理由在于：非法侵入他人住宅不僅僅是對(duì)于住宅所有人和管理人權(quán)利以及生活安寧的侵犯，而且這樣的行為使得其鄰居和周圍的人產(chǎn)生某種不安全的感覺(jué)。這種立場(chǎng)屬于刑法學(xué)中傳統(tǒng)的立場(chǎng)，是早期刑法發(fā)展過(guò)程中人們對(duì)于這一問(wèn)題的基本認(rèn)識(shí)。

　　目前，在大多數(shù)國(guó)家非法侵入他人住宅的犯罪已經(jīng)被刑法評(píng)價(jià)為對(duì)于個(gè)人法益的犯罪。刑法學(xué)理論也在這種變化中起到了推波助瀾的作用。盡管先前有少許國(guó)家的刑法將本罪認(rèn)定為對(duì)于社會(huì)法益的侵害，但是其國(guó)內(nèi)的學(xué)說(shuō)理論卻幾乎一致的轉(zhuǎn)向了對(duì)于個(gè)人法益侵害的立場(chǎng)。然而就對(duì)于個(gè)人法益侵害而言，其間亦存在諸多問(wèn)題。有人認(rèn)為侵入住宅是為了取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于財(cái)產(chǎn)犯罪；有的人認(rèn)為侵入住宅的行為是對(duì)住戶自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的雖然大多數(shù)是為了實(shí)施財(cái)產(chǎn)型犯罪，然而在某些情形下這種行為也會(huì)導(dǎo)致對(duì)于住戶身體、生命和自由的侵犯，因此單單界定為財(cái)產(chǎn)型犯罪未免保護(hù)法益的范圍過(guò)于狹小，因此，這類犯罪應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)于住戶自由的侵犯。

　　非法侵入住宅罪所保護(hù)的法益一般說(shuō)來(lái)應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)方面：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵入住宅罪保護(hù)的法益是住宅權(quán)，住宅權(quán)的內(nèi)容是居于家長(zhǎng)地位的人對(duì)他人進(jìn)入住宅的許諾權(quán)。這一觀點(diǎn)被稱為舊住宅權(quán)說(shuō)，在二戰(zhàn)前，是多數(shù)國(guó)家的通說(shuō)。后來(lái)這種理論遭到了猛烈的批判，批判的理由在于這樣的規(guī)定體現(xiàn)了封建家長(zhǎng)制度的陳腐思想，與現(xiàn)代國(guó)家憲政理念格格不入；其宣稱犯罪是對(duì)于權(quán)利的侵害是19世紀(jì)古典刑法學(xué)思想的殘余，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵入住宅罪的保護(hù)法益是事實(shí)上住宅的安寧。所謂住宅的安寧，是指住宅內(nèi)成員的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等沒(méi)有受侵害的危險(xiǎn)性。這種觀點(diǎn)的基本立場(chǎng)是，非法侵入住宅罪所侵犯的不僅僅是住宅中家長(zhǎng)的利益，其侵犯的對(duì)象是整個(gè)家庭住戶安寧的生活狀態(tài)，而刑法所要保護(hù)的正是這樣一種整體家庭生活安寧的法益，因此刑法保護(hù)法益的范圍在這一學(xué)說(shuō)的推動(dòng)下得以擴(kuò)張。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵入住宅罪的保護(hù)法益是住宅權(quán)，但住宅權(quán)不是家長(zhǎng)的許諾權(quán)，而是管理住宅的一種權(quán)利以及是否許可他人進(jìn)入的自由權(quán)。這一觀點(diǎn)被稱為新住宅權(quán)說(shuō)。其中瑞士、意大利等國(guó)的刑法學(xué)采取了這種觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為侵入他人住宅必須滿足“違反權(quán)利人意思”的要件，只要違反了權(quán)利人意思而侵入住宅，就構(gòu)成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行為是侵犯了個(gè)人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是個(gè)人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安寧，因此侵入住宅的刑法違反了權(quán)利人的意思，妨礙了權(quán)利人在住宅中享有的自由，因此構(gòu)成對(duì)法益的侵犯。