原告何某，男。

委托代理人陳某，某某律師事務(wù)所律師。

委托代理人朱某，某某律師事務(wù)所律師。

被告某某公司，住所地某市X路某號某室。

法定代表人黃某乙，職務(wù)董事長。

委托代理人金某，男，某某公司員工。

原告何某訴被告某某公司勞動合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告何某及其委托代理人陳某，被告某某公司的委托代理人金某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告何某訴稱：2007年5月8日，原、被告簽訂勞動合同，約定原告擔(dān)任物業(yè)顧問，合同期限自2007年4月25日至2008年4月25日，后雙方續(xù)簽合同至2010年4月24日。雙方簽訂的勞動合同約定勞動履行地點為上海，即便如被告所述原告原工作的分店被注銷，被告也應(yīng)與原告協(xié)商變更勞動合同，但被告在未履行協(xié)商義務(wù)前提下，于2008年11月14日無故解除勞動合同。另外原告在被告處工作期間，每天工作時間長達12小時，直至2008年11月底，但被告未支付原告任何某班工資。故請求判令被告支付2008年11月1日至2008年11月30日工資人民幣9,232元；支付解除勞動合同的賠償金36,928元；支付2007年4月25日至2008年11月30日的延時加班工資104,290元。

原告為證明其陳述，向本院提供了如下證據(jù)材料：

1、裁決書、送達回證。證明原告起訴前已經(jīng)過仲裁前置程序。

2、勞務(wù)合同、勞動合同。證明原告在被告工作起始時間、工資待遇。

3、銀行交易記錄。證明原告的月平均工資。

4、提前解除勞動合同通知書。證明2008年11月14日被告無故解除合同。

5、電腦截屏材料。證明原告每天上班時間達到12小時。

審理中，應(yīng)原告申請，本院依法向上海市長寧區(qū)勞動爭議仲裁委員會調(diào)取勞動爭議申請書、仲裁審理筆錄。

被告某某公司辯稱：因雙方簽訂的勞動合同約定工作場所被撤銷致使無法繼續(xù)履行勞動合同，2008年11月14日被告書面通知原告解除勞動合同，之后原告不再至被告處工作，被告已如數(shù)支付原告解除勞動合同前的工資，且原告要求被告支付2008年11月工資的主張未經(jīng)仲裁前置程序。被告制定嚴格的加班審批制度，被告從未接到原告的加班申請，原告也不存在延時加班事實，另外2008年5月28日起原告所在崗位開始執(zhí)行不定時工作制度。故不同意原告的訴訟請求。

被告為證明其辯解所依據(jù)的事實，向本院提供如下證據(jù)材料：

1、考勤表、員工加班管理制度、加班調(diào)休申請單、規(guī)章制度簽閱單、企業(yè)實施其他工作時間制度批復(fù)。證明被告制定嚴格的加班審批制度，不存在被告安排原告加班行為，原告知悉被告的加班管理制度，原告的工作崗位自2008年5月28日起已實行不定時工作制度。

2、勞動合同。證明原、被告間約定合同履行地為新閘一組，加班確需經(jīng)過申請及批準(zhǔn)，被告把考勤管理制度作為合同的附件。

3、準(zhǔn)予注銷登記通知書。證明原告上班的門店于2008年12月23日注銷。

4、欠收明細表。證明原告未按公司規(guī)定辦理離職手續(xù)造成公司損失。

5、解除勞動關(guān)系通知書、快遞詳情單。證明2008年12月12日原告收到被告送達的第二份通知，內(nèi)容是確認原告已收到11月14日的第一份通知，同時希望原告盡快辦理離職手續(xù)。

對于原、被告提供的證據(jù)材料，庭審中進行了質(zhì)證。

經(jīng)審理查明：原告系外來務(wù)工人員。2007年4月25日，原告進入被告處擔(dān)任物業(yè)顧問一職。雙方曾簽訂為期一年的勞務(wù)合同，期滿后雙方續(xù)簽期限至2010年4月24日的勞動合同，該勞動合同同時約定原告在新閘一組部門從事高級營業(yè)主任工作，工作地點上海；被告按國家規(guī)定實行每周五天工作制，每天工作時間為8小時。確因工作需要由被告安排原告超時工作的，按照相關(guān)法規(guī)及被告規(guī)定給予原告相應(yīng)的補休或經(jīng)濟補償；原告崗位工資1,540元、績效工資660元。平時被告進行電腦考勤，以轉(zhuǎn)賬方式支付原告工資及提成。

2008年11月14日，被告向原告發(fā)出提前解除勞動合同通知書，該通知載明“因房地產(chǎn)市場發(fā)生變化，你所在的門店嚴重虧損，故公司決定將于近日關(guān)閉你所工作營業(yè)門店，公司決定解除與你2008年4月25日到2010年4月24日簽訂的勞動合同。公司將根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定與你進行離職結(jié)算。請你近日與人事部聯(lián)系具體交接離職事宜?！痹鎸嶋H工作至該日。2008年12月12日，被告再次向原告發(fā)出解除勞動關(guān)系通知書，要求原告來辦理相關(guān)離職手續(xù)。被告已支付原告2008年11月1日至同月14日的工資900元。

2008年6月6日，上海市長寧區(qū)勞動和社會保障局批復(fù)同意被告銷售人員崗位自2008年5月28日起實行不定時工作制至2009年5月27日止。2008年12月23日，某某公司第四分公司注銷。

2009年6月1日，原告向上海市長寧區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求被告支付賠償金31,184元；支付加班工資81,884元。2009年8月24日，被告提出反請求，要求原告賠償傭金某失4,607.98元。2009年11月18日，該委裁決：“一、對何某的請求不予支持；二、對某某公司的請求不予支持。”原告不服裁決，遂于法定期限內(nèi)訴至本院。

另查明：被告提供員工加班管理制度載明“……若員工確因工作需要自己要求延長工作時間或加班的，應(yīng)當(dāng)提前一日，以書面形式向公司行政人事部提出批準(zhǔn)申請，經(jīng)所屬分行經(jīng)理、區(qū)域經(jīng)理、銷售總監(jiān)及總經(jīng)理書面批準(zhǔn)同意后，由員工填寫加班/調(diào)休單，在獲得公司行政人事部門書面批準(zhǔn)同意后，員工才可實施加班或延長工作時間的行為。凡是員工未經(jīng)獲得上述書面批準(zhǔn)及履行上述規(guī)定程序而自行延長工作時間或加班的，公司將不認可其擅自加班或延長工作時間的有效性，并將有權(quán)不予安排員工調(diào)休，也無需向員工支付任何某班工資……”。2007年5月8日，原告在被告規(guī)章制度簽閱單上簽名。

訴訟中，雙方確認2007年11月至2008年10月期間原告月平均工資為9,232元，原告對于被告支付其2008年11月1日至同月14日的工資數(shù)額無異議。

審理中，由于雙方各執(zhí)己見，致本案調(diào)解不成。

本院認為，《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前30天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。2008年11月14日，被告以房地產(chǎn)市場發(fā)生變化，原告所在門店嚴重虧損并將關(guān)閉為由，書面通知原告解除勞動合同，原告否認被告因經(jīng)營困難導(dǎo)致關(guān)閉門店，亦否認被告曾就變更勞動合同的內(nèi)容或提供新的工作崗位與自己進行協(xié)商。因被告以客觀情況變化而解除勞動合同，即便其所述公司因嚴重虧損導(dǎo)致原告所在的門店注銷屬實，被告仍應(yīng)根據(jù)變化后的客觀情況，與原告對于勞動合同變更進行協(xié)商以使勞動合同得以繼續(xù)履行，而非直接解除勞動合同。被告對在解除勞動合同前與原告進行協(xié)商變更勞動合同事實除其自述外未向本院提供其他證據(jù)予以佐證，被告的解約行為違反法律規(guī)定構(gòu)成違法解除，原告要求被告支付違法解除勞動合同的賠償金某請求，本院予以支持。被告應(yīng)按照原告的工作年限及月收入標(biāo)準(zhǔn)支付原告賠償金36,928元。

當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。原告要求被告支付2007年4月25日至2008年11月30日的延時加班工資104,290元，被告否認原告存在加班事實，原告為證明其主張?zhí)峁┙仄临Y料，被告否認該資料的真實性，原告未能提供其他確鑿證據(jù)予以印證，因原告提供的證據(jù)尚不充分，故對該項主張，本院難以支持。

原告確認已如數(shù)收到被告支付的2008年11月1日至同月14日的工資，要求被告支付2008年11月15日至同月30日的工資，因原告的該項請求未經(jīng)仲裁前置程序，本案不作處理。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項、第八十七條、《中華人民共和國勞動法》第七十八條、第七十九條之規(guī)定，判決如下:

一、被告某某公司應(yīng)于本判決生效之日起七日內(nèi)向原告何某支付違法解除勞動合同的賠償金某民幣36,928元；

二、駁回原告何某的其余訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金某義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費人民幣10元，由原告何某與被告某某公司各半負擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判長葉其成

審判員顧正愷

代理審判員葛志芳

書記員常t萍

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