抗訴機(jī)關(guān)大悟縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）李某某，男，X年X月X日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學(xué)文化程度，原任大悟縣教育局人事科科長(zhǎng)，?。裕?。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，現(xiàn)羈押于大悟縣第一看守所。

辯護(hù)人楊某某、劉某甲，湖北孝法律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）劉某乙，女，X年X月X日出生，漢族，湖北省廣水市人，大專文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長(zhǎng)，?。裕?。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被大悟縣人民檢察院取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人江某，湖北勤才律師事務(wù)所律師。

原審被告人張某某，男，X年X月X日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學(xué)文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長(zhǎng)，?。裕?。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕?，F(xiàn)已取保候?qū)彙?/p>

大悟縣人民法院審理大悟縣人民檢察院指控原審被告人李某某、張某某、劉某乙犯貪污罪一案,于2004年9月21日作出(2004)悟刑初字第X號(hào)刑事判決。原審被告人李某某、劉某乙不服,提出上訴。原公訴機(jī)關(guān)大悟縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后,依法組成合議庭,于2004年11月30日公開開庭審理了本案,孝感市人民檢察院檢察員李某飛出庭履行職務(wù)，原審被告人李某某、張某某、劉某乙及其辯護(hù)人楊某某、劉某甲、江某到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，審判委員會(huì)討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：1、1998年12月30日，人事科1998年中、高級(jí)職稱評(píng)審材料費(fèi)余款9000元，被告人李某某、張某某、劉某乙以下鄉(xiāng)補(bǔ)助、節(jié)假日加班補(bǔ)助的名義，每人分得3000元。2、1999年2月11日，人事科1997年度公務(wù)員考核工本費(fèi)余款6000元，被告人李某某、張某某、劉某乙以春節(jié)補(bǔ)助的名義，每人分得2000元。3、2000年1月27日，被告人李某某在人事科購置檔案柜報(bào)帳時(shí)，從教育局計(jì)財(cái)科虛報(bào)4340元，其中3300元被李某某、張某某、劉某乙以年終福利的名義每人分得1100元。4、2001年1月10日，人事科1999年教師年度考核、教師資格證書、聘書、教師資格換證、教師考核收費(fèi)余款x元，被告人李某某、張某某、劉某乙以春節(jié)補(bǔ)助名義，每人分得x元。5、2002年2月1日，人事科2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等收費(fèi)余款x元，被告人李某某、張某某、劉某乙以2001年年終福利名義，每人分得x元。6、2003年5月8日，人事科教師資格認(rèn)定收費(fèi)余款x元，被告人李某某、張某某、劉某乙各分得3000元，雷某某分得3000元。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：（一）被告人李某某本人記的流水帳頁記載98年12月30日付節(jié)假日加班費(fèi)9000元；99年2月11日付春節(jié)補(bǔ)助三人（李、張、劉）6000元。（二）偵查第二卷211頁的領(lǐng)款條有被告人張某某、劉某乙領(lǐng)取3000元的領(lǐng)款簽名。（三）被告人李某某、劉某乙各自的收支記錄本上對(duì)認(rèn)定的第3、4、5、6筆事實(shí)有詳細(xì)記載。（四）對(duì)認(rèn)定的4、5、6筆均有被告人李某某、張某某、劉某乙領(lǐng)款的簽名條。（五）被告人李某某、張某某、劉某乙的當(dāng)庭陳述。（六）干部任免審批表。（七）被告人張某某、劉某乙在檢察院的陳述證明，每次分錢都是科長(zhǎng)李某某安排的。

原判認(rèn)為，被告人李某某、張某某、劉某乙身為國(guó)家工作人員，利用教育局、人事科的職權(quán)和職務(wù)上的便利，在代收費(fèi)過程中，每人貪污公款x元，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人李某某作為人事科主要負(fù)責(zé)人在共同犯罪中屬主犯地位，被告人張某某、劉某乙屬從犯地位。公訴機(jī)關(guān)在起訴書中第1、2、3、4、7、8、12、13筆的指控，因證據(jù)不足，不予認(rèn)定。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，作出判決（一）被告人李某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年；（二）被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；（三）被告人劉某乙犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

大悟縣人民檢察院抗訴提出：（一）起訴書指控的14筆犯罪事實(shí)，除第9筆和第12筆外，其余12筆相互關(guān)聯(lián)，在時(shí)間上具有連續(xù)性，在構(gòu)成上上一筆的結(jié)余款又進(jìn)入下一筆，承上啟下，環(huán)環(huán)相扣，最終達(dá)到收支平衡，而這些內(nèi)容都清楚而詳細(xì)地反映在被告人李某某和劉某乙的筆記本上，一審判決違反證據(jù)規(guī)則，人為地將同一證據(jù)加以割裂，一方面認(rèn)定“被告人李某某、張某某、劉某乙身為國(guó)家工作人員，利用教育局、人事科的職權(quán)和職務(wù)上的便利，在代收費(fèi)的過程中，每人貪污公款x元”，同時(shí)又認(rèn)為“公訴機(jī)關(guān)在起訴書中第1、2、3、4、7、8、12、13筆的指控，因證據(jù)不足，不予認(rèn)定”，自相矛盾。（二）本案被告人張某某、劉某乙在庭審中，拒不認(rèn)罪，二被告人的辯護(hù)人亦作無罪辯護(hù)，不符合適用緩刑的條件，故一審法院對(duì)二人適用緩刑不當(dāng)。

出庭檢查員提出：（一）本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，被告人李某某、張某某、劉某乙的行為構(gòu)成貪污罪。1、被告人李某某、張某某、劉某乙原在偵查機(jī)關(guān)所做的有罪供述，證實(shí)了三被告人貪污公款的事實(shí)；2、被告人李某某、劉某乙二人的筆記本及被告人李某某的現(xiàn)金帳上的記載，能客觀真實(shí)的反映三被告人貪污公款的時(shí)間、款項(xiàng)來源及具體數(shù)額；3、被告人李某某、張某某、劉某乙分錢時(shí)的領(lǐng)款單能證實(shí)三被告人貪污公款的具體數(shù)額；4、證人雷某某、徐某某的證言也能證實(shí)人事科分錢的事實(shí)；5、被告人李某某、張某某、劉某乙的身份證明能證實(shí)三被告人系國(guó)家工作人員；6、縣教育局、人事局、物價(jià)局的文件能證實(shí)人事科代收費(fèi)項(xiàng)目的范圍及標(biāo)準(zhǔn)；7、大悟縣教育局的有關(guān)文件能證實(shí)該局人事科都是以文件下發(fā)的形式向縣直各學(xué)校及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)學(xué)區(qū)下達(dá)代收費(fèi)項(xiàng)目，屬于一種公職行為；8、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)學(xué)區(qū)、縣直各學(xué)校負(fù)責(zé)人的證言能證實(shí)大悟縣教育局人事科所收款項(xiàng)的來源，該款項(xiàng)屬于公款。被告人李某某、張某某、劉某乙身為大悟縣教育局人事科的工作人員，在辦理該科代收費(fèi)業(yè)務(wù)過程中，抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，搭車收費(fèi)，截留代收費(fèi)，私設(shè)小金庫，采取侵吞的手段，非法占有了該公款。故被告人李某某、張某某、劉某乙的行為構(gòu)成貪污罪。（二）一審判決片面采信證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。被告人李某某、張某某各貪污公款x元，被告人劉某乙貪污公款x元。一審法院僅認(rèn)定被告人李某某、張某某、劉某乙各貪污公款x元，與事實(shí)及證據(jù)是不相符的。我國(guó)刑法第三百八十三條規(guī)定：個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑。一審法院卻判處三被告人五年以下有期徒刑，量刑明顯不當(dāng)。

上訴人李某某提出：（一）一審判決認(rèn)定的事實(shí)不清，證據(jù)不足。1、一審判決對(duì)人事科幾年來究竟收了多少費(fèi)，支出了多少費(fèi)用，上交了多少收費(fèi)，管理帳目和現(xiàn)金的被告人劉某乙手中是否有結(jié)余等全部沒有查清，只是僅憑偵查機(jī)關(guān)提供的上訴人李某某、劉某乙不完全一致的記帳本和幾張零散帳頁拼湊起來而制作的人事科收支平衡表，作為人事科幾年來的收支依據(jù)顯然是不符合事實(shí)，也明顯是事實(shí)不清。2、經(jīng)過一審開庭質(zhì)證，偵查機(jī)關(guān)指控上訴人等犯貪污罪的直接證據(jù)僅僅是上訴人和劉某乙各自記載不一致的手記本，有些是臨時(shí)記載的，有些是憑記憶記載的，而且各被告人陳述不一，有的全部認(rèn)可，有的部分認(rèn)可，有的完全不認(rèn)可，使本案顯得模糊不清，難以認(rèn)定，而偵查機(jī)關(guān)又無其它的證據(jù)佐證，但一審判決仍然認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)提交的證據(jù)顯然是證據(jù)不足。（二）上訴人沒有采取貪污的手段，也沒有貪污的故意。1、人事科在收費(fèi)過程中確實(shí)有超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)和搭車收費(fèi)的情況，但這都是為了完成教育局下達(dá)的任務(wù)和上級(jí)主管部門（如市教育局）和職能部門（如縣人事局）的要求，上訴人收費(fèi)的目的不是為了貪污，雖然采取了超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)和搭車收費(fèi)的方式，但不是為了貪污而采取的手段。2、人事科因?yàn)槿耸稚伲蝿?wù)重，工作忙，費(fèi)用大，經(jīng)常加班加點(diǎn)，科里的部分結(jié)余作為加班費(fèi)、獎(jiǎng)金、電話費(fèi)、下鄉(xiāng)補(bǔ)助分發(fā)給了個(gè)人是事實(shí)，但每次分配都是經(jīng)張、劉某議后充分討論分發(fā)的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均發(fā)放，在人事科是公開討論，公開發(fā)放，人人有份，上訴人也認(rèn)為心安理得。雖然違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律，但上訴人在主觀上沒有貪污的直接故意，在客觀上也沒有采取任何手段貪污公款。（三）偵查機(jī)關(guān)程序違法。偵查機(jī)關(guān)在詢問三被告人時(shí)，采取逼供的手段，車輪戰(zhàn)的方式，不讓三被告人睡覺，且全部超過二十四小時(shí)。（四）一審判決認(rèn)定上訴人屬主犯不符合事實(shí)，三被告人不存在主、從之分。

其辯護(hù)人提出：（一）上訴人李某某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，一審判決定性錯(cuò)誤。1、一審判決將涉案財(cái)產(chǎn)定性為公共財(cái)物沒有法律依據(jù)。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，本案大悟縣教育局人事科在代收費(fèi)過程中留存的款項(xiàng)顯然不是勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，不是用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，也不是在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理，使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，該款項(xiàng)也不應(yīng)屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)。2、上訴人主觀方面沒有貪污的故意，客觀方面沒有實(shí)施貪污行為。（二）一審判決上訴人李某某構(gòu)成貪污罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。1、每一筆代收費(fèi)項(xiàng)目的余款金額的由來未查明。2、李某某、劉某乙所作的記錄，不能完全對(duì)應(yīng)，又無其他證據(jù)證實(shí)，不能采信。3、李某某和劉某乙兩人的筆記本不足以指控李某某三人犯罪。（三）退一萬步講，上訴人李某某即使構(gòu)成犯罪，一審判決也存在如下問題：1、起訴書指控第15筆，根據(jù)《刑法》第三百八十三條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，最高刑為2年有期徒刑，《刑法》第八十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年不再追訴，上述行為不管成立與否均不應(yīng)再行追究；2、一審判決認(rèn)定上訴人李某某為主犯，在量刑時(shí)同張某某、劉某乙相區(qū)別不當(dāng)。

上訴人劉某乙提出：原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，案件定性錯(cuò)誤，被告人責(zé)任劃分有誤，被告人劉某乙不構(gòu)成貪污罪，請(qǐng)二審人民法院依法撤銷原審判決，改判被告人無罪。

其辯護(hù)人提出：本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，被告人劉某乙沒有貪污的主觀故意和客觀行為，請(qǐng)求二審法院改判劉某乙無罪。1、主要證據(jù)筆記本上很多記錄模糊不清，存有暇疵；2、筆記本只能算是口供的一種，僅憑兩個(gè)筆記本認(rèn)定上述事實(shí)，顯然說服力不足，證據(jù)不力；3、認(rèn)定在收費(fèi)時(shí)就有貪污的故意是不符合事實(shí)的；4、沒有相關(guān)的共同貪污故意的證據(jù)；5、不能將這樣取得的財(cái)產(chǎn)視為公共財(cái)產(chǎn)。

原審被告人張某某在庭審中提出，這個(gè)錢有幾筆是領(lǐng)的，但屬于什么性質(zhì)，自己不清楚，請(qǐng)合議庭公正判處。

經(jīng)審理查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科利用辦理全縣教師職稱評(píng)審、教師年度考核、公務(wù)員年度考評(píng)、職稱聘書、教師資格換證等業(yè)務(wù)代收費(fèi)之機(jī)，采取抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、搭車收費(fèi)、截留應(yīng)繳資金的手段，籌集資金，設(shè)立小金庫。小金庫資金除用于科里公務(wù)開支外，每年春節(jié)前后，由科長(zhǎng)李某某組織科里人員將小金庫帳目進(jìn)行對(duì)帳后，以科室補(bǔ)助、年終福利等名義六次私分給人事科工作人員，并記錄入帳，私分款總額為x元，原審被告人李某某、張某某、劉某乙各分得x元。分述如下：

1998年12月30日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙以下鄉(xiāng)補(bǔ)助、節(jié)假日加班補(bǔ)助的名義，將人事科收取的1998年中、高級(jí)職稱評(píng)審材料費(fèi)余款9000元予以私分，每人分得3000元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1，偵查二卷209頁李某某保留的現(xiàn)金帳；偵查二卷211頁李某某保留的領(lǐng)款簽名條。2、李某某、張某某、劉某乙的供述。

1999年2月11日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙以年終福利的名義，將人事科收取的1997年度公務(wù)員考核工本費(fèi)余款6000元予以私分，每人分得2000元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1、偵查二卷209頁李某某保留的現(xiàn)金帳；偵查二卷210頁李某某保留的記有李、張、劉某2000元的領(lǐng)條。2、李某某、張某某、劉某乙的供述。

2000年1月27日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙以年終福利名義，將虛報(bào)后進(jìn)入小金庫的檔案柜購置款3340元予以私分，每人分得1100元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1、李某某筆記本62頁記有“鐵柜款70×62=4340元，付年終福利李、張、劉某1100元”；“劉某乙筆記本19頁記有檔案柜結(jié)余4340元，作年終福利李某某1100、張某某1100，劉1100元”。2、偵查二卷233頁檔案柜報(bào)銷發(fā)票。3、李某某、張某某、劉某乙的供述。

2001年1月10日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙以春節(jié)補(bǔ)助名義，將人事科收取的1999年教師年度考核、教師資格證書費(fèi)余款x元予以私分，每人分得x元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1、李某某筆記本66頁記有“劉某乙年終總結(jié)余x元，付人事科人員福利x元（三人均）”；劉某乙筆記本29頁記有“結(jié)余x元；付x×3=x（李、張、劉）”。2、偵查二卷207頁劉某乙保留的領(lǐng)款簽名條。3、李某某、張某某、劉某乙的供述。

2002年2月1日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙以年終福利名義，將人事科收取的2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等費(fèi)余款x元予以私分，每人分得x元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1、李某某筆記本76頁記有“2001年度剩余分配，人事科福利x元（人均）x元”；劉某乙筆記本35頁記有“總收合計(jì)x元、科室內(nèi)x×3=x”。2、偵查二卷208頁劉某乙保留的領(lǐng)款簽名條。3、李某某、張某某、劉某乙的供述。

2003年5月8日，原審被告人李某某、張某某、劉某乙及雷某某（系借用人員）以福利、補(bǔ)助名義，將人事科教師資格認(rèn)定費(fèi)余款x元予以私分，每人分得3000元。認(rèn)定該筆事實(shí)的證據(jù)有：1、李某某筆記本86頁記有“余x元，開支李、張各3000元，劉、雷某3050元”；劉某乙筆記本43頁記有“結(jié)余x元，李、張、劉、雷某3000元”。2、偵查二卷220頁雷某某保管的領(lǐng)款簽名條。3、證人雷某某證言。4、李某某、張某某、劉某乙的供述。

另查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科正式工作人員為李某某、張某某、劉某乙三人。

以上事實(shí)還有李某恒、朱某某、談某某等證人證言和有關(guān)文件證明。上述證據(jù)經(jīng)過一、二審開庭質(zhì)證，原審被告人未提出異議，本院予以確認(rèn)。上訴人李某某、劉某乙及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定的事實(shí)不清，證據(jù)不足的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

對(duì)于原判沒有認(rèn)定的7筆指控事實(shí)，抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)充分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，并當(dāng)庭出示了證據(jù)。對(duì)此，經(jīng)審理查明，原起訴指控的第1、2、3筆事實(shí)的主要證據(jù)是原審被告人李某某的筆記本記載，第4、7、8、13筆事實(shí)的主要證據(jù)是原審被告人李某某的筆記本記載和原審被告人劉某乙的筆記本記載，以及原審被告人在偵查機(jī)關(guān)的供述。從上述證據(jù)看，存在記錄內(nèi)容比較模糊，筆記本之間不能相互吻合，口供不穩(wěn)定、證明力低等問題，沒有達(dá)到刑事訴訟法規(guī)定的“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定案標(biāo)準(zhǔn)?？乖V機(jī)關(guān)的第（一）項(xiàng)抗訴意見不能成立，本院不予支持。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十六條第一款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。其在犯罪構(gòu)成上有如下特征：一是犯罪對(duì)象僅限于國(guó)有資產(chǎn)。二是客觀上表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)人?！斑`反國(guó)家規(guī)定”是指違反國(guó)家有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)管理方面的法律、法規(guī)?！耙詥挝幻x”，是指由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序?qū)嵤匆浴昂戏ā钡姆绞竭M(jìn)行，如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，或者由單位負(fù)責(zé)人決定的，以“發(fā)資金”、“發(fā)紅包”的方式發(fā)放。“集體私分”，是指參與私分的是單位所有人或者大部分人，或者是一個(gè)部門的所有人或大多數(shù)人。三是私分國(guó)有資產(chǎn)罪是單位犯罪，依法只處罰私分國(guó)有資產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。盡管私分國(guó)有資產(chǎn)罪與共同貪污罪有許多相同之處，如都侵犯了國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)，損害了公務(wù)人員公務(wù)活動(dòng)的廉潔性，都是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，但二者仍有重大的區(qū)別：1、犯罪對(duì)象不同。私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪對(duì)象僅限于國(guó)有資產(chǎn)，而貪污罪的犯罪對(duì)象則是公共財(cái)產(chǎn)，因此，貪污罪的犯罪對(duì)象要比私分國(guó)有資產(chǎn)罪的范圍廣泛。2、行為方式不同。共同貪污通常表現(xiàn)是非法占有公共財(cái)物的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實(shí)施，一般是秘密進(jìn)行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)帳目抹平，以掩蓋非法占有公共財(cái)物的事實(shí)。而私分國(guó)有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財(cái)產(chǎn)的人對(duì)是否私分沒有決定權(quán)，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還做了詳細(xì)的財(cái)務(wù)記錄。3、犯罪的主觀方面不同。貪污罪中的共同貪污要求每個(gè)成員均有非法占有公共財(cái)物的貪污故意，且犯罪動(dòng)機(jī)主要是以權(quán)謀私。而私分國(guó)有資產(chǎn)罪的主觀故意則表現(xiàn)為單位的主管人員明知私分國(guó)有資產(chǎn)違反國(guó)家規(guī)定，但為了達(dá)到占有國(guó)有資產(chǎn)的目的，而抱著法不責(zé)眾的僥幸心理，以單位集體的名義實(shí)施私分行為。其動(dòng)機(jī)實(shí)際上是假公濟(jì)私，表面上是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利待遇，其實(shí)也是為了自己獲取私利找借口。4、處罰范圍和處刑輕重不同。

從本案來看，第一，從資金的來源和性質(zhì)看，大悟縣教育局人事科小金庫中絕大部分款項(xiàng)都是該科違反國(guó)家規(guī)定，超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍收取的，其性質(zhì)屬于違法收入，此類違法收入國(guó)家按規(guī)定不僅要予以收繳，而且負(fù)責(zé)清退和賠償。因此，國(guó)家實(shí)際上已享有這類資金的占有、使用、處分權(quán)，其所有權(quán)屬于國(guó)家無疑。因此原審被告人李某某的辯護(hù)人提出本案所涉資金不是公共財(cái)物的意見不能成立。第二，從行為方式看，原審三被告人所得的款項(xiàng)都是人事科負(fù)責(zé)人李某某決定或經(jīng)商量，并以補(bǔ)助、年終福利等名義發(fā)放的，原審被告人李某某、劉某乙在筆記本上做了詳細(xì)記錄，且有領(lǐng)款簽名條和李某某保留的現(xiàn)金帳頁，在單位內(nèi)部完全是公開的。第三，從主觀方面看，原審三被告人不具有共同利用職務(wù)便利，采取盜竊、欺騙等手段貪污公款的意思聯(lián)絡(luò)和主觀故意，而是一種相對(duì)公開的私分故意。第四，從參與主體看，人事科的所有人都參與了，而且都是以科里名義平均分發(fā)，應(yīng)視為單位集體行為。按照最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談某紀(jì)要》第二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定精神，本案符合單位犯罪的特征。

綜上所述，原審被告人李某某、張某某、劉某乙主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構(gòu)成貪污罪。原審被告人李某某作為大悟縣教育局人事科的負(fù)責(zé)人，違反國(guó)家規(guī)定，擅自決定將單位違規(guī)收費(fèi)的部分資金以單位補(bǔ)助、年終福利等名義私分給個(gè)人，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。原審被告人張某某、劉某乙積極參與私分，起較大作用，屬于單位犯罪的直接責(zé)任人，其行為亦構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，原判對(duì)原審三被告人定罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人李某某、劉某乙的辯護(hù)人提出被告人李某某、劉某乙不構(gòu)成貪污罪的意見成立，但其要求改判被告人李某某、劉某乙無罪的意見，不能成立，不予采納。對(duì)于上訴人李某某及其辯護(hù)人提出“偵查機(jī)關(guān)程序違法”、“起訴書指控1－5筆事實(shí)超過追訴期限”的意見，經(jīng)查，均不能成立，不予采納。鑒于原審三被告人在二審開庭審理時(shí)能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極配合檢察機(jī)關(guān)查清案件，且退出全部贓款，依法可對(duì)其適用緩刑?？乖V機(jī)關(guān)的第（二）項(xiàng)抗訴意見，與法律規(guī)定不符，不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十六條第一款、第二十五條、第七十二條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷大悟縣人民法院（2004）悟刑初字第X號(hào)刑事判決；

二、原審被告人李某某犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金x元；（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）

三、原審被告人張某某犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金x元；（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）

四、原審被告人劉某乙犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金x元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)張立新

審判員董威

審判員陳濤

二〇〇五年一月十一日

本件與原本核對(duì)無異

書記員許丹

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