上訴人（原審原告，反訴被告）上海摩恩電氣股份有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)龍東大道X號。

法定代表人問某某，董事長。

委托代理人張一，北京市大成律師事務(wù)所上海分所律師。

委托代理人潘志強，北京市大成律師事務(wù)所上海分所律師。

被上訴人（原審被告，反訴原告）北京首鋼建設(shè)集團有限公司，住所地北京市石景山區(qū)X路首鋼總公司第一機械運輸工程公司院內(nèi)。

法定代表人王某某，董事長。

委托代理人姚某某，女，X年X月X日出生，漢族，北京首鋼建設(shè)集團有限公司職員，住（略）。

被上訴人（原審被告，反訴原告）北京首鋼建設(shè)集團有限公司第一機電安裝分公司，營業(yè)場所北京市石景山區(qū)古城南里（建總安裝公司院內(nèi)）。

負責人金某某，經(jīng)理。

委托代理人姚某某，女，X年X月X日出生，漢族，北京首鋼建設(shè)集團有限公司第一機電安裝分公司法律事務(wù)員，?。裕?/p>

上訴人上海摩恩電氣股份有限公司（以下簡稱摩恩公司）因與被上訴人北京首鋼建設(shè)集團有限公司（以下簡稱首建公司）、被上訴人北京首鋼建設(shè)集團有限公司第一機電安裝分公司（以下簡稱首建機電分公司）分期付款買賣合同糾紛一案，不服北京市石景山區(qū)人民法院（2008）石民初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院于2009年2月25日受理后，依法組成由法官魏紀明擔任審判長，法官梁志雄、甄潔瑩參加的合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

摩恩公司在一審中起訴稱：摩恩公司與首建機電分公司2007年8月間簽訂《工業(yè)品買賣合同》，約定摩恩公司向首建機電分公司銷售價值x.9元的電纜。2007年10月25日，首建機電分公司又向摩恩公司補充訂購價值3460元電纜。摩恩公司依約交付了電纜及發(fā)票，但首建機電分公司收貨后僅支付了20萬元，余款摩恩公司催要未果，故起訴要求：一、首建機電分公司支付貨款x.4元,賠償從2008年2月1日起至實際償付之日止的利息損失（從2008年2月1日起至實際給付之日止，每日按萬分之二點一計算）；二、首建公司對首建機電分公司的債務(wù)承擔連帶清償責任；3、訴訟費由首建機電分公司和首建公司承擔。

首建機電分公司和首建公司在一審中答辯稱：除已經(jīng)支付的20萬元貨款外，首建機電分公司沒有支付剩余貨款，是因為摩恩公司未按約定期限交付電纜，違反了合同約定并造成首建機電分公司損失。因此，不同意摩恩公司的訴訟請求。同時，首建機電分公司和首建公司反訴稱：首建機電分公司與摩恩公司于2007年8月24日、28日簽訂兩份工業(yè)品買賣合同，由摩恩公司為首建機電分公司提供電纜，電纜交付期限是2007年9月20日。合同簽訂后，摩恩公司沒有按照合同約定期限供貨，直到2007年12月才將貨送完，導致首建機電分公司未完成承包方的工期。反訴請求：一、摩恩公司支付逾期供貨違約金x.65元,按合同約定計算每日3％的違約金;二、工程拖期損失賠償金90萬元,計算方式按照每延期一天收取違約金1萬元。兩項總計x.65元。

摩恩公司在一審中針對首建公司和首建機電分公司的反訴答辯稱：首建機電分公司和首建公司依據(jù)的合同條款沒有明確向摩恩公司說明，合同印制不清楚，且兩份合同的約定有區(qū)別，違約金某首建機電分公司跟第三方之間約定的條款，摩恩公司無法確認，故不同意首建機電分公司和首建公司的反訴請求。

一審法院審理查明：一、2007年8月24日，首建公司與摩恩公司簽訂《工業(yè)品買賣合同》，雙方約定：“第一條產(chǎn)品名稱、規(guī)格、品牌、生產(chǎn)廠家、數(shù)量及價格、交貨時間等品牌摩恩質(zhì)量標準Q/x數(shù)量7105米金某為x.4元交貨期限2007年9月20日。第二條交（提貨）方式、地點及運費負擔：出賣人（指摩恩公司，下同）負責將電纜汽運至唐山小集鎮(zhèn)瑞豐金某鋼廠，費用由出賣人承擔。第四條結(jié)算方式、時間、地點：貨到交貨地，買受人（指首建公司，下同）驗收合格辦理入庫手續(xù)后，憑出賣人提供的發(fā)票雙方辦理結(jié)算手續(xù)。買受人以銀行匯票方式（不貼息）支付貨款。貨到驗收后一月內(nèi)付合同總價85％，工程驗收合格過后一月內(nèi)付10％，余5％作為質(zhì)保金（壹年）。質(zhì)保期滿且無質(zhì)量異議后無息付清。第五條其他約定事項：四、違約責任：（三）除不可抗力或買受人原因外，出賣人不能按合同約定期限交貨或不能交貨，應(yīng)提前書面通知到買受人，并承擔相應(yīng)的違約責任。1、出賣人逾期交貨20天以內(nèi)（含20天），買受人有權(quán)就遲交部分主張每日千分之二的違約金，從第二十一天起，買受人有權(quán)就遲交部分主張遲交部分每日百分之三的違約金，上述條款采用累加方式計算，最高不超過未履約部分價款30％；逾期一個月以上，買受人有權(quán)解除合同，并保留進一步追償損失的權(quán)利。”2007年8月28日，雙方又簽訂一份《工業(yè)品買賣合同》，除總價款為x.5元、第五條其他約定事項有（見第2頁）外，質(zhì)量標準及其他條款與2007年8月24日簽訂的《工業(yè)品買賣合同》內(nèi)容一致。2007年10月25日，首建機電分公司又向摩恩公司訂購3460元電纜。二、摩恩公司于2007年11月21日、11月30日、12月10日分3次按合同約定將電纜送唐山小集鎮(zhèn)瑞豐金某鋼廠，總價值x.9元，首建機電分公司予以簽收。三、2007年9月，首建機電分公司向摩恩公司支付20萬元，余款x.9元至今未付。四、首建公司、首建機電分公司未向法院提交證據(jù)證明因摩恩公司延期交付電纜給其造成90萬元損失。

一審法院判決認定：摩恩公司與首建公司簽訂的二份《工業(yè)品買賣合同》系當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，屬有效合同。摩恩公司已將電纜送到合同約定地點，首建機電分公司予以簽收，首建公司、首建機電分公司應(yīng)按約定給付貨款?，F(xiàn)首建公司、首建機電分公司未按約定給付貨款，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責任。分期付款買賣合同中，買受人未支付到期價款的金某達到全部價款的五分之一的，出賣人有權(quán)要求支付全部價款?，F(xiàn)摩恩公司要求首建公司、首建機電分公司支付x.9元及利息損失合理部分的請求，有事實依據(jù)和法律依據(jù)，該院予以支持。但摩恩公司未按合同期限將電纜送到合同約定地點，其亦屬違約行為，應(yīng)承擔違約責任。現(xiàn)首建公司、首建機電分公司反訴要求摩恩公司支付違約金x.65元請求，有合同依據(jù),該院予以支持。首建公司、首建機電分公司反訴要求摩恩公司賠償經(jīng)濟損失x元請求，因其未提供證據(jù)證明，故該院不予支持。摩恩公司主張2007年8月24日簽訂的《工業(yè)品買賣合同》第五條其他約定事項，經(jīng)雙方協(xié)商后予以刪除，因摩恩公司未提供證據(jù)證實，該院不予采信。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十四條、第一百六十七條之規(guī)定，判決：一、首建公司、首建機電分公司于該判決生效后十日內(nèi)給付摩恩公司貨款一百零三萬五千一百七十五元九角及利息損失（從2008年2月1日起至實際給付日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；二、摩恩公司于該判決生效后十日內(nèi)給付首建公司、首建機電分公司違約金某十六萬九千九百八十八元六角五分；三、駁回摩恩公司其他訴訟請求；四、駁回首建公司、首建機電分公司其他反訴請求。

摩恩公司不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴。其在上訴狀及本院詢問某的主要上訴理由是：第一、摩恩公司與首建機電分公司在2007年8月24日所簽合同中并未約定違約責任，一審判決摩恩公司對該合同承擔違約責任有誤。摩恩公司與首建機電分公司在2007年8月24日和2007年8月28日先后簽訂兩份《工業(yè)品買賣合同》，合同文本是由首建機電分公司提供的格式文本。爭議焦點是：兩合同的第1頁中“第五條、其他約定事項”的約定有區(qū)別。2007年8月24日合同“第五條、其他約定事項”后為空白，未作約定，而2007年8月28日合同“第五條、其他約定事項”之后明確標注“（見第2頁）”，以明示其與第一份合同的不同。事實是，雙方在簽訂2007年8月24日第一份合同時，摩恩公司的業(yè)務(wù)員考慮到該合同標的較大，時間緊迫，認為風險較大，未同意接受首建機電分公司提供的該格式合同文本第2頁中“其他事項約定”的條款，但因首建機電分公司要求所有簽署的合同必須使用其事先印刷好的格式文本，所以，只能在該合同第1頁中“第五條、其他約定事項”后空著，沒有寫（見第2頁），即不作約定。雙方在2007年8月28日簽訂第二份合同時，因首建機電分公司再次提供該格式合同文本，首建機電分公司的人員再次要求摩恩公司接受反面中“其他事項約定”的條款，摩恩公司業(yè)務(wù)員考慮到買方市場及將來的業(yè)務(wù)合作，且因該合同標的較小，想不會有太大風險，就接受了。所以，雙方在該合同的“第五條、其他約定事項”之后明確標注上“（見第2頁）”，以明示其與第一份合同的區(qū)別。對比雙方所簽這兩份合同，上述事實就會很容易得到印證。1、兩份合同都是首建機電分公司單方事先擬訂的格式合同；2、兩份合同簽訂的時間僅差4天；3、兩份合同的編號是聯(lián)號；4、兩份合同除標的及金某變化外，只有“第五條、其他約定事項”之后有無標注“（見第2頁）”的區(qū)別，其他沒有變化，甚至連第四條中的標點錯誤都一樣。簽約相同的雙方在如此短的間隔使用相同的格式文本，簽訂同類產(chǎn)品的買賣合同，對合同中明顯標注的區(qū)別之處，一定是雙方所作的特別約定，這點不應(yīng)質(zhì)疑。第二、假如認定2007年8月24日的合同雙方對違約責作了約定，根據(jù)法律規(guī)定，該約定也屬無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第40條，格式條款加重對方責任的，該條款無效。依據(jù)2007年8月24日合同的第2頁約定的違約責任，摩恩公司逾期交貨20天內(nèi)（含20天），每日要承擔遲交部分千分之二的違約金，從第21天起，每日要承擔遲交部分的百分之三違約金。如此高的違約金，首建機電分公司所提供的該格式條款，顯然大大加重了摩恩公司的責任，該條款應(yīng)當無效。第三、如果雙方對2007年8月24日合同中的格式條款有兩種以上解釋，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。在雙方就2007年8月24日合同“第五條其他約定事項”之后是否存在約定產(chǎn)生分歧時，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第41條，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。因此，本案應(yīng)作出格式合同提供者首建機電分公司的不利解釋。另，該合同第2頁印的是“其他事項約定”，也與第1頁第五條“其他約定事項”在文字排列順序上有所不同。第四、摩恩公司不需要提供證據(jù)證明沒有約定的事項。一審判決中的本院認為部分，即“……摩恩公司主張2007年8月24日簽訂的《工業(yè)品買賣合同》第五條其他約定事項，經(jīng)雙方協(xié)商后予以刪除，因摩恩公司未提供證據(jù)證明，故本院不予采信。”一審判決對上述事實的認定錯誤。該合同第五條其他約定事項之后是空白的，雙方未作約定，而非如一審判決所言是“雙方協(xié)商后予以刪除”，從證據(jù)角度講，摩恩公司無需為不存在的約定負證明責任。反之，應(yīng)由首建機電分公司進一步證明該條款的存在。綜上，請求撤銷一審判決第二項，改判摩恩公司支付首建機電分公司和首建公司違約金x.85元，即摩恩公司僅對2007年8月28日的合同承擔違約責任。

首建公司和首建機電分公司服從一審法院判決。其針對摩恩公司的上訴理由答辯稱：同意一審判決。一、2007年8月28日的合同第五條“其他約定事項”標注有“見第2頁”，2007年8月24日的合同沒有標注，摩恩公司就此認為2007年8月24日的合同未約定違約金。對此，首建公司和首建機電分公司不能認可。不能僅憑有無上述標注，就認定違約條款是否約定。二、違約金某款有效，沒有加重對方責任。合同本身系雙方真實意思表示，摩恩公司未按約定如期供貨，延長90天供貨，導致首建公司和首建機電分公司的工程工期受到嚴重影響，造成90萬元的損失。三、摩恩公司格式條款的意見不能成立，其認可合同條款，不存在對合同條款有爭議的解釋問某。四、2007年8月24日的合同內(nèi)容沒有刪除之處。

本院經(jīng)審理查明：2007年8月24日，摩恩公司與首建公司簽訂第一份《工業(yè)品買賣合同》。合同第1頁主要內(nèi)容：一、出賣人摩恩公司，買受人首建機電分公司。二、摩恩公司供給買受人“摩恩”品牌的不同品種的電纜7105米，總價款x.4元，質(zhì)量標準Q/x，2007年9月20日交貨。摩恩公司負責運輸至唐山小集鎮(zhèn)瑞豐金某鋼廠。貨到交貨地，買受人驗收合格辦理入庫手續(xù)后，憑摩恩公司提供的發(fā)票，雙方辦理結(jié)算手續(xù)。貨到驗收后一個月內(nèi)付合同總價的85％，工程驗收合格后一個月內(nèi)付10％，余5％作為質(zhì)保金（1年），質(zhì)保期滿且無質(zhì)量異議后，無息付清。合同第五條“其他約定事項”未填寫。第六條約定（用黑體字進行了標注），買受人已提示摩恩公司注意對本合同條款作全面、準確的理解，雙方對本合同的含義認識一致，由雙方法定代表人或委托代理人簽字并蓋章生效。摩恩公司在出賣人處蓋章、代理人簽字。首建機電分公司未蓋章、簽字，其開辦單位首建公司在買受人處蓋章、代理人簽字。該合同紙的背面是2頁，書寫了“其他事項約定”，包括：一、包裝標準、包裝物的提供與回收（內(nèi)容本院略）；二、驗收標準、方法、地點、期限及質(zhì)量異議的提出（內(nèi)容本院略）；三、標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移（內(nèi)容本院略）；四、違約責任，其中，與本案爭議焦點有關(guān)的內(nèi)容：“摩恩公司逾期交貨20天以內(nèi)（含20天），買受人有權(quán)就遲交部分主張每日千分之二的違約金，從第21天起，買受人有權(quán)就遲交部分主張遲交部分每日百分之三的違約金，上述條款采用累加方式計算，最高不超過未履約部分價款30％；逾期一個月以上，買受人有權(quán)解除合同，并保留進一步追償損失的權(quán)利?！蔽?、不合格品的移置（內(nèi)容本院略）；六、其他約定事宜（內(nèi)容本院略）。七、合同爭議的解決方式（內(nèi)容本院略）。2007年8月28日，摩恩公司與首建公司簽訂第二份《工業(yè)品買賣合同》，該合同的總價款x.5元，電纜米數(shù)為x米。其中，合同第五條“其他約定事項”寫明“見第2頁”。該合同的其他內(nèi)容，包括合同格式，均與第一份合同相同。2007年10月25日，首建機電分公司向摩恩公司訂購價值3460元的電纜。上述合同簽訂后，摩恩公司于2007年11月21日、11月30日、12月10日將總價值x.9元的電纜送至唐山小集鎮(zhèn)瑞豐金某鋼廠，首建機電分公司予以簽收。首建機電分公司2007年9月給付摩恩公司20萬元，余款x.9元，首建公司和首建機電分公司未付。摩恩公司2007年12月給首建機電分公司開具了共計x.4元的增值稅發(fā)票。

另查明：一、摩恩公司原名上某摩恩電氣有限公司，2008年7月30日更名為現(xiàn)名稱。二、首建機電分公司是首建公司的分支機構(gòu)。

本院經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

上述事實，有當事人一審提交的證據(jù)、一審陳述、二審陳述在案佐證。

本院認為：關(guān)于2007年8月24日合同第二頁是否屬于雙方合同約定的內(nèi)容。雙方當事人在合同中明確標明該合同由兩頁組成，即合同的正面是第一頁，背面是第二頁。如果摩恩公司認為合同的第二頁不是合同的組成部分，對其不產(chǎn)生約束力，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]X號）第五條第一款的規(guī)定，在首建公司和首建機電分公司提供的合同原件基本能夠證明合同的第二頁是合同組成部分的情況下，摩恩公司應(yīng)當對其上述主張承擔證明責任，證明雙方當事人以明示的方式排除了合同第二頁的適用，現(xiàn)摩恩公司未就此舉證，故其第四點上訴意見，本院不能支持。該明示方式是指《中華人民共和國合同法》第十條第一款規(guī)定的書面形式、口頭形式或者其他形式，而摩恩公司所述的第一點上訴意見，均不能構(gòu)成上述法律規(guī)定的明示方式，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]X號）第二條第二款，其第一點上訴意見，本院不予支持。

關(guān)于合同第二頁違約責任的條款是否構(gòu)成格式條款的問某。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款的規(guī)定，格式條款的法律特征之一是重復使用，重復使用包括適用對象的廣泛性和適用時間的持久性。本案中，首建公司和首建機電分公司僅就其與摩恩公司所訂立的兩份合同使用了其預(yù)先擬訂的、相同的違約條款，不應(yīng)構(gòu)成重復使用。即便認為重復使用不是格式條款的本質(zhì)特征，即違約條款屬于格式條款，本院也不應(yīng)認定存在摩恩公司所述的加重其責任問某。按摩恩公司所述，違約金某比例過高，所以加重了其責任的承擔。本院認為，雖然對摩恩公司規(guī)定了比例較高的違約金，可該條同時規(guī)定了違約金某取的最高數(shù)額，即“最高不超過未履約部分價款的30％”，該限額未違反公平原則。故摩恩公司第二點上訴意見，本院不能支持。

對于摩恩公司的第三點上訴意見，本院認為，對格式條款能否構(gòu)成兩種以上的解釋，不是以一方當事人的判斷為標準，而應(yīng)以一般人的、慣常的標準來判斷，對于第五條是否存在約定及“其他事項約定”與“其他約定事項”是否存在區(qū)別的問某，按照上述判斷標準，不應(yīng)產(chǎn)生理解上的分歧的。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如果未按一審判決指定的期間履行給付金某義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費一萬四千四百一十元，由北京首鋼建設(shè)集團有限公司和北京首鋼建設(shè)集團有限公司第一機電安裝分公司負擔（于一審判決生效七日內(nèi)交納）；反訴費一萬六千二百三十元，由上海摩恩電氣股份有限公司負擔三千三百三十元（于一審判決生效七日內(nèi)交納），由北京首鋼建設(shè)集團有限公司和北京首鋼建設(shè)集團有限公司第一機電安裝分公司負擔一萬二千九百元（已交納）。

二審案件受理費一萬四千四百一十元，由上海摩恩電氣股份有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長魏紀明

代理審判員梁志雄

代理審判員甄潔瑩

二○○九年五月二十五日

書記員王某

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