上訴人（原審原告）：中國東方資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處。住所地：鄭州市X路東X號。

負(fù)責(zé)人：馬某某，該辦事處總經(jīng)理。

委托代理人：張廣軍，順河（略）事務(wù)所（略）。

委托代理人：張禎，順河（略）事務(wù)所（略）。

被上訴人（原審被告）：鄭州建材實(shí)業(yè)總公司加氣混凝土廠。住所地：鄭州西環(huán)道X號。

負(fù)責(zé)人：韓某某，該廠廠長。

委托代理人：郭愛國，河南豫商（略）事務(wù)所（略）。

中國東方資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處（以下簡稱東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處）與鄭州建材實(shí)業(yè)總公司加氣混凝土廠（以下簡稱加氣混凝土廠）金融借款合同糾紛一案，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處于2009年11月16日向河南省鄭州市中級人民法院（以下簡稱原審法院）提起訴訟，請求：依法判令加氣混凝土廠償還借款本金x元以及截止到2009年6月20日的利息x.37元，本息合計(jì)x.37元（之后的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期銀行逾期貸款利率計(jì)至借款付清時為止）。原審法院于2010年5月22日作出（2010）鄭民三初字第X號民事判決。東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處不服，向本院提起上訴，本院于2010年7月23日受理本案后依法組成合議庭，于2010年8月20日對本案公開開庭進(jìn)行了審理，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處委托代理人張廣軍、張禎，加氣混凝土廠委托代理人郭愛國，均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：1998年12月29日，鄭州水泥廠與中國建設(shè)銀行鞏義市支行簽訂借款合同一份，合同主要約定:借款金額為480萬元；借款用途為流資；借款期限自1998年12月29日至1999年12月29日；貸款利率按月息6.105‰計(jì)算，按季結(jié)息；對于本合同項(xiàng)下的借款本息及費(fèi)用，由加氣混凝土廠作為保證人。同日，鄭州水泥廠出具了該筆借款的借據(jù)并由加氣混凝土廠與中國建設(shè)銀行鞏義市支行簽訂了保證合同，保證合同主要約定：本合同的保證方式為連帶責(zé)任保證；保證擔(dān)保的范圍為貸款金額480萬元及利息、借款人應(yīng)支付的違約金（包括罰息）、賠償金和實(shí)現(xiàn)貸款債權(quán)的費(fèi)用（包括訴訟費(fèi)、（略）費(fèi)等）；保證期間為自本合同生效之日起至借款合同履行期限屆滿之日后兩年止，借款合同展期的，以展期后所確定的合同最終履行期限為屆滿之日。上述合同和借據(jù)并經(jīng)鄭州市公證處進(jìn)行了公證。2001年9月14日，中國建設(shè)銀行鞏義市支行就該筆借款向鄭州水泥廠和加氣混凝土廠下發(fā)了催收逾期貸款通知書，鄭州水泥廠和加氣混凝土廠在通知書上加蓋了公章。2003年10月22日，鄭州水泥廠償還了5萬元本金。2004年2月22日，中國建設(shè)銀行鞏義市支行向加氣混凝土廠下發(fā)了逾期貸款催收通知書，2004年3月8日加氣混凝土廠在回執(zhí)上加蓋了公章。2004年6月28日，中國建設(shè)銀行鞏義市支行與中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將對鄭州水泥廠借款合同項(xiàng)下截止2003年12月31日的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處。2004年11月29日，中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將該筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處。以上兩次轉(zhuǎn)讓均依法在報紙上進(jìn)行了公告。

1992年5月，鄭州市深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)鄭深改字（92）第X號文件，主要內(nèi)容為同意鄭州水泥廠兼并加氣混凝土廠，自該批復(fù)下達(dá)之日起，十五日內(nèi)加氣混凝土廠的法人地位和經(jīng)營者法人代表資格即行消失。1993年11月22日，鄭州建材實(shí)業(yè)總公司向鄭州市工商行政管理局申請?jiān)O(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，申請登記的名稱為“鄭州加氣混凝土廠”。1993年12月1日，鄭州市工商行政管理局為“鄭州建材實(shí)業(yè)總公司加氣混凝土廠”發(fā)放了營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照上注明負(fù)責(zé)人為柴金祥，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為全民所有制。1997年12月25日該廠換照時，原核準(zhǔn)登記事項(xiàng)未改變。2001年3月26日換照時負(fù)責(zé)人為黃某紅，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為國有經(jīng)營單位。2003年3月6日換照時負(fù)責(zé)人為柴金祥，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為國有分支機(jī)構(gòu)（非法人）。2005年換照時與2003年內(nèi)容一樣。

鄭州水泥廠已經(jīng)申請破產(chǎn)，河南省鞏義市人民法院于2005年8月4日受理該案，并于2005年9月3日發(fā)布申報債權(quán)通知書，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處已向河南省鞏義市人民法院申報了債權(quán)，法院已經(jīng)指定清算組作為破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)。

原審法院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)有三：一、本案應(yīng)否中止審理二、保證合同是否有效三、保證人加氣混凝土廠應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任關(guān)于本案應(yīng)否中止審理的問題。由于鄭州水泥廠已經(jīng)申請破產(chǎn)，該案由河南省鞏義市人民法院受理，法院已經(jīng)指定清算組作為破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處已向河南省鞏義市人民法院申報了債權(quán)，雖然破產(chǎn)程序尚未結(jié)束，但根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行”之規(guī)定，本案不應(yīng)中止審理。

關(guān)于保證合同是否有效的問題。加氣混凝土廠于1992年5月被鄭州水泥廠兼并后，其法人資格已經(jīng)消失，在鄭州建材實(shí)業(yè)總公司于1993年11月22日向鄭州市工商行政管理局提出的企業(yè)申請營業(yè)登記注冊書中明確寫明是“申請?jiān)O(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)”，鄭州市工商行政管理局給加氣混凝土廠下發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上也顯示為“負(fù)責(zé)人”而不是“法定代表人”，在1998年12月29日加氣混凝土廠與中國建設(shè)銀行鞏義市支行簽訂保證合同時這一企業(yè)性質(zhì)并未改變，鄭州建材實(shí)業(yè)總公司也未書面授權(quán)加氣混凝土廠對外提供擔(dān)保，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人”以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效”之規(guī)定，該保證合同為無效合同。中國建設(shè)銀行鞏義市支行未盡到嚴(yán)格審查義務(wù)，而加氣混凝土廠明知自己是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)卻仍然為鄭州水泥廠提供擔(dān)保，雙方都存在過錯，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，……債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，因此保證人加氣混凝土廠所承擔(dān)的責(zé)任不得超過鄭州水泥廠不能清償部分的二分之一。

關(guān)于保證人加氣混凝土廠應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任的問題。本案中保證合同約定的保證期間為自借款合同生效之日起至借款合同履行期限屆滿之日后兩年止，借款合同的期限屆滿日為1999年12月29日，則保證期間屆滿日為2001年12月29日。2001年9月14日，中國建設(shè)銀行鞏義市支行就該筆借款向加氣混凝土廠下發(fā)了催收逾期貸款通知書，保證人加氣混凝土廠也在該通知書上加蓋了公章，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十四條“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效”的規(guī)定，從2001年9月14日開始計(jì)算保證合同的訴訟時效，至2004年2月22日中國建設(shè)銀行鞏義市支行再次向加氣混凝土廠下發(fā)逾期貸款催收通知書時已超過兩年的訴訟時效。雖然最高人民法院法釋（1999）X號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或蓋章的法律效力的批復(fù)》中“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的應(yīng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)”，但這一批復(fù)是針對債務(wù)人的，且最高人民法院2003年2月25日（2002）民監(jiān)他字第X號函中明確說明“本院法釋（1999）X號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催收通知單上簽字或蓋章的法律效力的批復(fù)》，不適用于保證人”。由于保證責(zé)任不同于一般的民事責(zé)任，保證人承擔(dān)的是單務(wù)的無償?shù)姆韶?zé)任，所以《擔(dān)保法》確定了“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”的原則，除此之外，任何推定、默示等都不應(yīng)被視為保證合同的成立。雖然加氣混凝土廠于2004年3月8日在空白回執(zhí)上加蓋了公章，但其并未作出繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的明確表示，且從中國建設(shè)銀行鞏義市支行的催收通知書的內(nèi)容來看，顯示的仍然是原借款合同的內(nèi)容，并不是一個新的保證合同，其對加氣混凝土廠也未作出是否愿意在訴訟時效屆滿后繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的提示，所以加氣混凝土廠僅在空白回執(zhí)上蓋章的行為不能認(rèn)為是繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的表示。綜上，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處要求加氣混凝土廠承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十條和第十三條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條、第十七條、第三十四條以及《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條之規(guī)定，原審法院判決：駁回東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)x元，由東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處負(fù)擔(dān)。

東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處上訴稱：1、原審判決以加氣混凝土廠為企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)為由認(rèn)定擔(dān)保合同無效，屬適用法律錯誤。本案借款合同和保證合同經(jīng)鄭州市公證處審核確認(rèn)民事主體資格合法，民事行為合法有效。對于加氣混凝土廠是國有企業(yè)分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)簽訂合同導(dǎo)致無效，原債權(quán)銀行無任何過錯，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定，加氣混凝土廠仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處上述債權(quán)損失的賠償責(zé)任。2、一審判決加氣混凝土廠不承擔(dān)保證責(zé)任的認(rèn)定屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予糾正。原借款合同約定的借款期限為1998年12月29日至1999年12月29日，原債權(quán)銀行與加氣混凝土廠簽訂的保證合同約定的保證期間為借款合同履行期限屆滿后二年，即1999年12月29日至2001年12月29日。原債權(quán)銀行于2001年9月14日向債務(wù)人和加氣混凝土廠催收，二者在催收通知書上簽章；至2002年7月2日，原債權(quán)銀行向主債務(wù)人催收，債務(wù)人簽章確認(rèn)欠款事實(shí)，依據(jù)法釋（2008）X號最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條第二款“對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力”的規(guī)定，2002年7月2日對加氣混凝土廠發(fā)生訴訟時效的中斷；2004年3月8日原債權(quán)銀行向加氣混凝土廠催收，其簽章確認(rèn)欠款事實(shí)，2004年9月29日、2005年2月15日、2006年12月27日、2008年11月20日，東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處依法在報紙上對債務(wù)人和加氣混凝土廠公告催收，引起訴訟時效的連續(xù)中斷。請求二審法院撤銷原判，依法改判加氣混凝土廠償還東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處借款本金475萬元及其利息。

被上訴人加氣混凝土廠答辯稱：1、一審判決本案擔(dān)保合同無效有明確的事實(shí)及法律依據(jù)。東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處既明知1993年加氣混凝土廠注冊登記時即辦理的是營業(yè)執(zhí)照，就應(yīng)當(dāng)知道加氣混凝土廠屬非法人企業(yè)，因?yàn)槿缡欠ㄈ似髽I(yè)辦理注冊登記時辦理的均是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，只有不具備法人資格的非企業(yè)法人才辦理營業(yè)執(zhí)照。作為金融機(jī)構(gòu)對合同無效的過錯是主要的，而不是無過錯。2、一審判決加氣混凝土廠不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，適用法律正確。最高人民法院法釋（2008）X號第十七條規(guī)定的是主債務(wù)人之間所承擔(dān)的連帶債務(wù)。連帶保證人承擔(dān)的債務(wù)性質(zhì)與主債務(wù)人的并不相同，二者具有獨(dú)立性。主債務(wù)的訴訟時效起算點(diǎn)也與保證債務(wù)的訴訟時效起算點(diǎn)不同，中止、中斷的事由也各具獨(dú)立性。正是由于連帶保證人承擔(dān)的債務(wù)具有獨(dú)立于主債務(wù)的特性，因此，《中華人民共和國擔(dān)保法》及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，債權(quán)人既可以向主債務(wù)人主張權(quán)利，也可以向連帶保證人主張權(quán)利，在債權(quán)人只向主債務(wù)人主張權(quán)利而未向保證人主張權(quán)利的情況下，并不推定其向保證債務(wù)人也主張了權(quán)利?；诖嗽?，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第36條第二款規(guī)定了“連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證責(zé)任訴訟時效不中斷”。因此，本案應(yīng)適用此司法解釋，而不適用最高人民法院法釋（2008）X號的規(guī)定。原債權(quán)銀行在保證期間內(nèi)的2001年9月14日向加氣混凝土廠主張了權(quán)利，其于2004年3月8日第二次向加氣混凝土廠催收，保證訴訟時效已超過二年，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

根據(jù)東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處的上訴和加氣混凝土廠的答辯，并征詢雙方當(dāng)事人同意，本院歸納二審爭議焦點(diǎn)為：1、本案所涉保證合同是否有效；2、保證合同是否超過訴訟時效。

二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審查明的相同。另查明：2002年7月2日中國建設(shè)銀行鞏義市支行向鄭州水泥廠送達(dá)逾期催收通知書，鄭州水泥廠在催收通知書回執(zhí)上加蓋了公章。

本院認(rèn)為：本案所涉保證合同無效。理由為：1、加氣混凝土廠于1993年11月22日向鄭州市工商行政管理局提出的企業(yè)申請營業(yè)登記注冊書中明確寫明是“申請?jiān)O(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)”，鄭州市工商行政管理局給加氣混凝土廠下發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上也顯示為“負(fù)責(zé)人”而不是“法定代表人”，在1998年12月29日加氣混凝土廠與中國建設(shè)銀行鞏義市支行簽訂保證合同時這一企業(yè)性質(zhì)并未改變；2、加氣混凝土廠為鄭州建材實(shí)業(yè)總公司的分支機(jī)構(gòu)，鄭州建材實(shí)業(yè)總公司也未書面授權(quán)加氣混凝土廠對外提供擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人”以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效”之規(guī)定，該保證合同為無效合同。

由于中國建設(shè)銀行鞏義市支行未盡到嚴(yán)格審查義務(wù)，而加氣混凝土廠明知自己是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)卻仍然為鄭州水泥廠提供擔(dān)保，雙方都存在過錯，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，……債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，因此保證人加氣混凝土廠所承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)超過鄭州水泥廠不能清償部分的二分之一。

本案保證合同已超過訴訟時效。本案中保證合同約定的保證期間為自借款合同生效之日起至借款合同履行期限屆滿之日后兩年止，借款合同的期限屆滿日為1999年12月29日，則保證期間屆滿日為2001年12月29日。2001年9月14日，中國建設(shè)銀行鞏義市支行就該筆借款向加氣混凝土廠下發(fā)了催收逾期貸款通知書，加氣混凝土廠也在該通知書上加蓋了公章，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十四條“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效”的規(guī)定，從2001年9月14日開始計(jì)算保證合同的訴訟時效，根據(jù)本院二審查明的事實(shí)，2002年7月2日原債權(quán)銀行向鄭州水泥廠送達(dá)了催收通知，對主債務(wù)人發(fā)生訴訟時效中斷的事由，不能認(rèn)定對連帶債務(wù)保證人也發(fā)生訴訟時效的中斷。理由為：1、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十六條第二款規(guī)定了“連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷”；2、最高人民法院法釋（2008）X號《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條第二款“對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力”的規(guī)定，對于主債務(wù)人與連帶保證人并不適用，理由是：首先，因?yàn)檫B帶保證人為從債務(wù)人而非主債務(wù)人，其所負(fù)的債務(wù)為從債務(wù)而非主債務(wù)，與主債務(wù)并非同一層次的債務(wù);其次，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，對主債務(wù)人享有追償權(quán)，并不與主債務(wù)人分擔(dān)債務(wù)，最終的債務(wù)主體為主債務(wù)人;再有，連帶保證人承擔(dān)的債務(wù)具有獨(dú)立于主債務(wù)的特性，根據(jù)立法本意，主債權(quán)人既可以向主債務(wù)人主張權(quán)利也可以向連帶保證人主張權(quán)利，在主債權(quán)人只向主債務(wù)人主張權(quán)利而未向保證人主張權(quán)利的情形下，并不能推定其向連帶保證債務(wù)人也主張權(quán)利。之后，2004年2月22日原債權(quán)銀行再次向加氣混凝土廠下發(fā)逾期貸款催收通知書時已超過兩年的訴訟時效，加氣混凝土廠在該催收通知書上加蓋公章的行為不能認(rèn)為是繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的表示。

綜上，本院認(rèn)為東方資產(chǎn)公司鄭州辦事處的上訴理由不能成立，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理結(jié)果適當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)x元，由中國東方資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長王磊

審判員焦宏

代理審判員孫艷梅

二○一○年十月二十二日

書記員孔慶賀

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