上訴人（一審被告）：廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司。法定代表人：陽(yáng)貴寶。

委托代理人：唐某某。

被上訴人（一審原告）：陳某。

一審第三人：董瀚澤。

委托代理人：段某。

一審第三人：李佳林。

委托代理人：段某。

一審第三人：戴天。

委托代理人：段某。

一審第三人：羅旭。

上訴人廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司因項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，不服桂林市七星區(qū)人民法院（2009）星民初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年3月11日立案受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。上訴人廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司的委托代理人唐某某，被上訴人陳某及其委托代理人段某，一審第三人董瀚澤、李佳林、戴天及其共同委托代理人段某到庭參加訴訟，一審第三人羅旭經(jīng)本院傳票傳喚拒絕到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：原告陳某及第三人董瀚澤、李佳林、戴天、羅旭在2006年12月15日前系被告廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司的股東。2006年12月1日，上列當(dāng)事人與廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司簽訂了一份《協(xié)議書》。該《協(xié)議書》第二部分就公司尚未完成運(yùn)作的“滬源大廈”項(xiàng)目進(jìn)行了約定，即由原告和第三人董瀚澤、李佳林、戴天負(fù)責(zé)“滬源大廈”項(xiàng)目的運(yùn)作和管理，被告廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)配合“滬源大廈”項(xiàng)目的相關(guān)工作(“滬源大廈”項(xiàng)目資金和盈虧由該項(xiàng)目的股東自己承擔(dān))；該項(xiàng)目產(chǎn)生的純利潤(rùn)13%歸第三人羅旭，其余87％歸原告和第三人董瀚澤、李佳林、戴天所有；該項(xiàng)目運(yùn)作成功后，需支付給被告“滬源大廈”項(xiàng)目建筑工程總造價(jià)的2％作為補(bǔ)償。后因原告與被告廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司在“滬源大廈”項(xiàng)目運(yùn)作過(guò)程中意見不一致，導(dǎo)致原告和第三人董瀚澤、李佳林、戴天無(wú)法對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行正常運(yùn)作。經(jīng)雙方多次協(xié)商未果，原告提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)原、被告關(guān)于“滬源大廈”項(xiàng)目合作投資開發(fā)關(guān)系合法有效。

另查明，上述《協(xié)議書》第一部分約定了第三人董瀚澤、李佳林、戴天將其所有的公司股份轉(zhuǎn)讓給原告陳某，并于2006年l2月15日到工商管理部門辦理了股東變更登記和股份轉(zhuǎn)讓事宜。

一審法院審理認(rèn)為，公民有權(quán)進(jìn)行合法的投資。原告及四位第三人與被告在2006年12月1日簽訂的《協(xié)議書》，由于五位當(dāng)事人均為被告公司當(dāng)時(shí)合法股東，所簽訂的協(xié)議內(nèi)容主要有二個(gè)部分，一是股東之間關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓和股東的變更；二是對(duì)公司關(guān)于“滬源大廈”項(xiàng)目運(yùn)作的約定。根據(jù)原告與四位第三人當(dāng)時(shí)的身份以及簽訂協(xié)議的內(nèi)容，均為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。而原告所主張的是請(qǐng)求確認(rèn)原、被告之間對(duì)“滬源大廈”項(xiàng)目運(yùn)作存在合作關(guān)系及合作關(guān)系合法有效的訴訟請(qǐng)求，是基于原告與第三人董瀚澤、李佳林、戴天以自然人身份與被告簽訂的合作協(xié)議，被告的法定代表人羅旭在該協(xié)議上簽字后并加蓋公章進(jìn)行確認(rèn)。該協(xié)議未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性條款，也未損害國(guó)家、集體或社會(huì)利益，故對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。而被告認(rèn)為原告沒有房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格的答辯意見，與事實(shí)不符，原告與第三人董瀚澤、李佳林、戴天是對(duì)被告公司的“滬源大廈”項(xiàng)目以公民身份進(jìn)行投資合作，故在發(fā)生糾紛時(shí)，原告以公民身份提起訴訟符合法律的規(guī)定。據(jù)此，依法判決：原告陳某與被告廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司之間于2006年l2月1日簽訂的協(xié)議中對(duì)“滬源大廈”項(xiàng)目運(yùn)作的約定合法。

上訴人廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司不服一審判決，上訴稱：被上訴人及一審第三人濫用股東權(quán)利，損害上訴人的利益。2006年12月1日，雙方簽訂的《協(xié)議書》違反了公司章程及《中華人民共和國(guó)公司法》的相關(guān)規(guī)定。被上訴人主張確認(rèn)《協(xié)議書》關(guān)于“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目合作投資開發(fā)關(guān)系合法有效，但沒有提供被上訴人與上訴人雙方之間對(duì)“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目投資、運(yùn)作、管理等存在合作關(guān)系的證據(jù)。而且，被上訴人及一審第三人已不再是上訴人公司股東，雙方根本不存在“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目合作投資開發(fā)關(guān)系。一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求二審依據(jù)事實(shí)和法律駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。

被上訴人陳某庭審中口頭答辯稱：被上訴人與上訴人公司簽訂的《協(xié)議書》是公民與公司的合作關(guān)系，沒有違反法律禁止性規(guī)定。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審維持一審判決，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。

一審第三人董瀚澤、李佳林、戴天庭審中口頭陳某：同意被上訴人的答辯意見。

一審第三人羅旭未到庭參加訴訟亦未提交書面答辯意見。

綜合訴辯雙方的意見，當(dāng)事人對(duì)一審查明的事實(shí)沒有異議，本院予以確認(rèn)。

本院另查明，廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司于2006年9月14日由原地凱置業(yè)投資開發(fā)有限公司轉(zhuǎn)讓變更而來(lái)。其經(jīng)營(yíng)范圍是：對(duì)房地產(chǎn)的投資與開發(fā)、對(duì)交通能源、公路橋梁、機(jī)場(chǎng)、旅游業(yè)、園林綠化、高科技產(chǎn)業(yè)、農(nóng)牧業(yè)的投資及機(jī)電產(chǎn)品。2007年1月29日，被上訴人陳某將其在上訴人公司的63%股份轉(zhuǎn)讓給案外人81R，并辦理了工商注冊(cè)變更登記手續(xù)，現(xiàn)上訴人公司的股東為一審第三人羅旭和81R。

本院再查明，2006年2月10日，上訴人廣西滬源置業(yè)投資開發(fā)有限公司經(jīng)桂林市發(fā)展和改革委員會(huì)市發(fā)改投資字[2006]X號(hào)文件批準(zhǔn)，取得了“關(guān)于滬源大廈商品房項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)”，該立項(xiàng)文的有效期至2008年1月30日。2006年12月1日簽訂《協(xié)議書》時(shí)，該項(xiàng)目未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證及繳納土地出讓金。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：本案所涉法律關(guān)系的性質(zhì)及上訴人、被上訴人、一審第三人之間關(guān)于“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)關(guān)系是否合法有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。本案中，被上訴人、一審第三人、上訴人關(guān)于上訴人公司正在運(yùn)作尚未完成的“滬源大廈”項(xiàng)目所簽訂的《協(xié)議書》，從協(xié)議中約定的內(nèi)容來(lái)看，約定項(xiàng)目的利潤(rùn)100%由被上訴人及一審第三人獨(dú)自享有，并承擔(dān)項(xiàng)目的資金和盈虧，而作為提供項(xiàng)目的一方即被上訴人，不參加項(xiàng)目的全部運(yùn)作及管理，也不承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、不承擔(dān)虧損和享有利潤(rùn)。顯然，該約定不符合合作具有的共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。故從協(xié)議約定的內(nèi)容來(lái)看，雙方關(guān)系雖名為合作開發(fā)，其實(shí)質(zhì)應(yīng)為房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二十條“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條規(guī)定的條件”的規(guī)定。上訴人與被上訴人、一審第三人簽訂協(xié)議時(shí)，上訴人尚未取得該項(xiàng)目的土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，亦未繳納土地出讓金，違反了國(guó)家關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。而現(xiàn)有的證據(jù)只能反映出上訴人只取得了“滬源大廈”項(xiàng)目的立項(xiàng)和選址，并未取得該項(xiàng)目的合法手續(xù)。因此，本案訟爭(zhēng)的“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目不具備有效的項(xiàng)目成立條件。一審判決被上訴人及一審第三人以自然人身份與上訴人簽訂的合作協(xié)議未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，確定協(xié)議中雙方對(duì)“滬源大廈”項(xiàng)目合作的約定合法有效不當(dāng)，本院予以糾正。上訴人關(guān)于其與被上訴人、一審第三人簽訂的《協(xié)議書》，違反了公司章程及《公司法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)駁回被上訴人請(qǐng)求確認(rèn)“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目合作投資開發(fā)關(guān)系合法的上訴理由和請(qǐng)求，有事實(shí)和法律依據(jù)，其上訴理由成立，本院予以支持。由于被上訴人及一審第三人對(duì)“滬源大廈”房地產(chǎn)項(xiàng)目的前期有過(guò)出資，其可以依據(jù)《協(xié)議書》中確認(rèn)的出資額另行起訴，主張其民事權(quán)利。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律有誤。依照最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷桂林市七星區(qū)人民法院（2009）星民初字第X號(hào)民事判決；

二、駁回被上訴人陳某關(guān)于“滬源大廈”商品房項(xiàng)目合作開發(fā)關(guān)系合法有效的的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)50元（被上訴人已預(yù)交8800元，由一審?fù)诉€8750元），二審案件受理費(fèi)50元，合計(jì)100元，由被上訴人陳某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)黃某

審判員劉運(yùn)軍

審判員高艷明

二○一○年七月十二日

書記員呂秀文

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