原公訴機關平頂山市湛河區(qū)人民檢察院。
申訴人（原審被告人）于某某，男，X年X月X日出生于（略），漢族，大專文化，捕前住（略）。1991年6月至1999年3月任平頂山天鷹集團有限責任公司離退休人員管理處處長，1997年兼黨支部書記。因涉嫌貪污經(jīng)平頂山市湛河區(qū)人民檢察院決定，于2001年4月29日被平頂山市公安局湛河分局刑事拘留，同年5月11日被依法逮捕。被平頂山中級人民法院以私分國有資產(chǎn)罪判處有期徒刑四年，實際執(zhí)行三年八個月后，于2005年1月17日刑滿釋放。
原審被告人劉某，女，X年X月X日出生于（略），漢族，中技文化，?。裕?。1996年3月至1999年9月任平頂山天鷹集團有限責任公司離退休人員管理處會計。因涉嫌貪污經(jīng)平頂山市湛河區(qū)人民檢察院決定，于2001年4月29日被平頂山市公安局湛河分局刑事拘留，同年5月11日被依法逮捕。被平頂山中級人民法院以私分國有資產(chǎn)罪判處有期徒刑八個月，緩刑一年。
申訴人（原審被告人）于某某貪污一案，我院于2001年11月2日作出（2001）湛刑初字第X號刑事判決，被告人于某某不服提出上訴。平頂山市中級人民法院駁回被告人于某某的上訴請求，2002年1月25日作出的（2002）平刑終字第X號刑事判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。申訴人于某某刑滿釋放后，向平頂山市中級人民法院申訴，平頂山市中級人民法院于2007年6月21日以（2007）平刑立通字第X號駁回申訴通知書，駁回了申訴人于某某的申訴。2007年7月5日申訴人于某某又向河南省高級人民法院申訴，2007年11月21日河南省高級人民法院以（2007）豫法立刑字第X號刑事決定，指令平頂山市中級人民法院對該案進行再審。2008年3月18日，平頂山市中級人民法院以（2008）平刑再終字第X號刑事裁定書，以原一、二審判決事實不清為由，撤銷原一、二審判決，發(fā)回我院重新審判。2008年11月4日，我院作出（2008）湛刑再初字第X號判決書，申訴人不服，向平頂山市中級人民法院提出上訴。平頂山市中級人民法院（2009）平刑終字第X號裁定書以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回我院重新審判。
本院依法另行組成合議庭，于2009年9月30日公開開庭審理了本案。平頂山市湛河區(qū)人民檢察院檢察員劉某濤出庭履行職務，申訴人于某某到庭參加訴訟。同案被告人劉某聲明不參加申訴和本案訴訟而未到庭。期間，本院延期審理一次。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明的事實如下：
1、1994年，被告人于某某任平頂山天鷹集團有限責任公司（以下簡稱天鷹公司）離退休人員管理處（以下簡稱離退處）處長時，指示會計韓某某（另案處理），出納張某某私設二本帳。至1996年3月從離退處所承包的天鷹公司職工浴池收入中截留x元記入私設的第二本帳上。1999年3月底，被告人于某某得知其退居二線消息后，同其辦公室主任李某甲（另案處理）、出納張某某商議將該帳余額x.6元平分給其處辦公室十名職工。1999年7月，被告人于某某指示張某某將此款以私人存折和現(xiàn)金形式分給辦公室十名職工，被告人于某某得款x.76元。
2、1996年3月，被告人于某某指示出納張某某、新任職工浴池會計（被告人）劉某私設二本帳，被告人劉某將職工浴池收入19萬余元記入私設的二本帳上。1999年3月，被告人于某某指示李某甲、張某某、劉某將此帳本上的余額14.8萬余元分給其辦公室的十名職工，并授意劉某分錢后將此帳本銷毀。被告人于某某得款x元，被告人劉某得款x元。
3、1998年年底，被告人于某某指示李某甲，將李某甲保存的離退處賣廢舊物品的x元分給其辦公室十名職工，被告人于某某得款2800元，并授意李某甲分完錢后將此帳本銷毀。
4、1996年1月，退管處統(tǒng)籌會計兼出納韓某某請示被告人于某某稱，統(tǒng)籌帳上要回一筆錢，是否可以分給大家，被告人于某某同意后，韓某造獎金表以發(fā)放獎金的名義將統(tǒng)籌帳上的x元分給其處辦公室十名職工，被告人于某某得款5800元。
5、1997年2月份，被告人于某某指示韓某某給大家發(fā)錢，韓某統(tǒng)籌款中提現(xiàn)金x元，發(fā)給其處辦公室十名職工，被告人于某某得款5000元。
6、1998年1月份，被告人于某某指示韓某某從統(tǒng)籌帳上提現(xiàn)金x元，平均分給其處辦公室十名職工，被告人于某某得款3300元。
7、1998年12月，被告人于某某指示韓某某從統(tǒng)籌帳上提現(xiàn)金x元，其中x元，平均分給其處辦公室十名職工，被告人于某某得款1000元。
8、1999年3月，被告人于某某與韓某某商議將統(tǒng)籌款x元取出，平均分給退管處辦公室十名職工，被告人于某某得款x元。
9、1996年11月份，平頂山市人民政府號召為“希望工程”存款（部分利息捐給希望工程），被告人于某某指示韓某某從統(tǒng)籌帳上取款給其處辦公室十名職工存上，韓某某即從統(tǒng)籌款中取出現(xiàn)金x元。被告人于某某得款2800元。
10、1996年9月，被告人于某某對韓某某說以“十一”、“八月十五”雙節(jié)名義給其處工作人員發(fā)錢，韓某某即從統(tǒng)籌款中提取現(xiàn)金x元發(fā)給其處的工作人員，被告人于某某得款1600元。
上述一、二、三項贓款已退天鷹集團，四、五、六、七、八、九、十項贓款經(jīng)韓某某追繳已退回離退處，記入該處統(tǒng)籌帳上。
上述事實有下列證據(jù)證實：被告人于某某供述證實其指示會計張某某、劉某、出納韓某某私設二本帳及指示李某甲將其處賣廢舊物品的x元分配給其處辦公室人員和分完錢后將帳本銷毀的事實。被告人劉某供述證實其任浴池會計后，被告人于某某指示其私設二本帳及分配完錢后要求其將該帳本銷毀的事實；證人韓某某證言證實其任出納時，被告人于某某指示其和張某某私設二本帳及分款和多次分配統(tǒng)籌款時均由被告人于某某指示的事實；證人李某甲證言證實其受被告人于某某指示將其處賣廢舊物品的錢分給其處工作人員和分完錢于某某讓其將此帳本銷毀的事實；證人張XX、李XX、宋XX等證言證實天鷹公司將職工浴池交給離退處承包經(jīng)營，該利潤部分為離退休人員謀福利的事實；浴池承包合同、天鷹公司審計決定，帳頁等在卷佐證。
以上證據(jù)已經(jīng)控辯雙方當庭質(zhì)證、認證，證據(jù)取證合法有效，可以做為本案的證據(jù)使用。
原審認為，被告人于某某、劉某受國有企業(yè)委托管理、經(jīng)營公共財產(chǎn)，其利用職務上的便利，采用隱蔽手段，分別非法占有國家公共財產(chǎn)x.76元和x元，其行為已構(gòu)成貪污罪。在共同犯罪中，被告人于某某起主要作用，系主犯；被告人劉某起次要作用，系從犯。平頂山市湛河區(qū)人民檢察院指控被告人于某某、劉某犯貪污罪，罪名成立，本院予以支持。但檢察機關認為被告人于某某于1997年2月份，指示韓某某給其處工作人員發(fā)錢，其中被告人于某某得款4000元與本庭查明的事實不符，應為5000元。又認為被告人于某某屬主犯，被告人劉某屬從犯的意見，本院予以采信。被告人于某某及其辯護人以被告人于某某指示分款是根據(jù)浴池承包合同條款分配，不屬犯罪的理由與本庭查明的事實不符，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第（二）款、第三百八十三條第（三）項、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決如下：
被告人于某某犯貪污罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)x元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2001年4月29日起至2007年4月28日止）。
被告人劉某犯貪污罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，即自2001年11月2日起至2003年11月1日止）。
宣判后，被告人于某某不服提出上訴。
二審查明的基本事實與原審一致。關于某某某及其辯護人提出“浴池收入系依據(jù)承包合同所得、分配統(tǒng)籌帳上的款項系收回墊付款”的辯解，經(jīng)查，于某某代表退管處與天鷹集團簽訂的浴池承包合同雖約定“結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配”，但雙方簽訂此合同的目的是讓退管處以浴池利潤部分為天鷹集團全體離退休人員謀福利，并非讓退管處人員私分。另外天鷹集團讓退管處組織部分離退休人員裝配油泵，其利潤部分也是為改善離退休人員的福利待遇。上述事實由證人張XX、李XX、王X、李XX、李某乙、韓某某等人的證言及被告人劉某的供述為證，且與1995年天鷹集團對浴池收入帳目的審計決定和于某某、韓某某、張某某三人對審計的檢查以及退管處的整改匯報內(nèi)容相印證，亦與于某某指示韓某某、張某某、劉某等人私設小金庫的事實相印證。于某某此項辯解理由不能成立，本院不予采納。關于某判認定的第三起犯罪事實，鑒于某鷹集團并未就廢報紙等廢品處理問題作出明確規(guī)定，且于某某辯解廢品款中有歸退管處所有的裝配油泵的廢油及浴池廢舊水籠頭等變賣所得，將于某某、李某乙等人私分廢品款的行為作為犯罪處理不當，故對此本院不以犯罪論處。綜上，被告人于某某私分國有資產(chǎn)9次，私分國有資產(chǎn)x.6元，個人參與犯罪得款x.76元。被告人劉某參與私分國有資產(chǎn)1次，私分國有資產(chǎn)x元，個人參與犯罪得款x元。
認定上述事實的證據(jù)已在原審開庭時宣讀、出示并質(zhì)證。在本院審理過程中，上訴人于某某及其辯護人、原審被告人劉某均未向本院提出新的證據(jù)。本院對原審判決采信的證據(jù)予以確認。
二審認為，退管處是國有公司天鷹集團所屬職能部門，于某某作為該處處長，劉某作為該處會計，違反規(guī)定，以退管處的名義將國有資產(chǎn)私分給個人，數(shù)額分別達到x.6元和x元，其行為均已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。被告人于某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人劉某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且在案發(fā)前能積極退款，可從輕處罰。原判認定基本事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但認定于某某、劉某犯貪污罪及于某某私分廢品款屬犯罪行為錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第二項、《中華人民共和國刑法》第三百九十六條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決：
一、撤銷平頂山市湛河區(qū)人民法院（2001）湛刑初字第X號刑事判決；
二、上訴人于某某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣x元（限判決生效后一個月內(nèi)向平頂山市湛河區(qū)人民法院交納）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2001年4月29日起至2005年4月28日止）。
三、原審被告人劉某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元（限判決生效后一個月內(nèi)向平頂山市湛河區(qū)人民法院交納）。
（緩刑考驗期限，自判決確定之日起計算）。
二審判決后，于某某仍不服，并提出申訴。
其申訴理由是：申訴人于1993年12月與平頂山高壓開關廠（即天鷹公司）簽訂職工浴池承包合同，合同約定：承包期內(nèi)浴池收入扣除兩名職工的工資獎金，每年上繳x元承包金及低值易耗外，其結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配。自行分配就是自己使用和分配，符合承包合同的整體和目的解釋。根據(jù)“合同法”第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同，依法成立的合同受法律保護。幾年來我認真履行合同，1999年3月退二線時把承包合同中約定的自行分配部分分給全體承包人員是天經(jīng)地義的行為，中院以幾位證人證言就改變合同約定，認定我為“私分國有資產(chǎn)罪”不符合事實，并違反合同法的規(guī)定。綜上，申訴人與工廠簽訂的承包合同是真實有效的，應受法律保護。中院認定的證言證明我犯私分國有資產(chǎn)罪不能成立，為此提起申訴，要求還我清白，還我公平與正義！
被告人于某某提供了平頂山高壓開關廠原廠長徐XX、書記劉XX的證言，證明簽合同時并未說明浴池承包利潤應為全體退休職工謀福利，另提供了社保局原副局長梁XX的證言，證明離退辦墊付活動經(jīng)費的事實存在。
再審中檢察機關堅持原公訴意見。
再審查明事實與原一、二審一致。申訴人及公訴機關對此也無異議。
再審另查明，1992年8月1日平頂山高壓開關廠企管處下發(fā)了平高企字（1992）X號文件，即《平頂山市高壓開關廠關于某展第三產(chǎn)業(yè)暨開展多種經(jīng)營活動的試行辦法》，該文的宗旨是：工廠全力支持和扶持各分廠、處室在確保完成工廠各項任務的前提下，發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)和開展多種經(jīng)營活動，充分發(fā)揮和調(diào)動富余人員的積極性，充分利用工廠的現(xiàn)有設備和廢舊材料，開展多種營活動，分廠、處室有權(quán)對上交后的盈余利潤自主使用和分配，但使用分配時必須按照工廠的規(guī)定留足20-30%部分作發(fā)展基金，其余自主使用。
1993年12月9日，由廠長徐XX、書記劉XX、付廠長付XX等參加的廠長、書記會議研究（據(jù)會議記錄內(nèi)容）決定：浴池從94年起轉(zhuǎn)離退辦，增加離退辦收入，要加強管理，要盡快審計，盡快移交，浴池殘疾人要保留，（徐廠長：）水電費自負、工廠給適當補貼，超定額部分自負，（付廠長：）離退辦每年交2萬元，留兩人后其余退勞資另分配。
1993年12月16日，高壓開關廠與離退辦簽訂承包合同：離退辦根據(jù)93年12月9日廠長會議決定，為貫徹中發(fā)（1992）X號文件精神及廠企字（1992）X號決定與總廠簽訂承包合同，其條款如下：一、承包項目，職工浴池對外營業(yè)收入。二、經(jīng)濟指標：1、承包期內(nèi)負責兩名工作人員工資獎金及工廠應發(fā)的一切福利待遇、勞動保護；2、承包期內(nèi)每年向工廠上交x元，每半年上交一次；3、承包期內(nèi)浴池小項維修消耗費用自負，低值易耗品費用自負。三、分配原則，承包期內(nèi)浴池收入扣除兩名職工工資獎金，上交x元/年及低值易耗外，其結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配。四、承包期限1993年12月16日至1995年12月16日。五、附則：1、必須嚴格貫徹平高企字（1992）X號文件規(guī)定；2、不得隨意提高票價；3、職工免費，家屬及關系單位洗浴按有關規(guī)定辦理。該合同于某某代表離退辦簽名，總廠、財務處、計劃處、勞資處、審計處均有相關人員簽名。
99年于某某離任經(jīng)濟責任審計報告顯示：一、審計情況：于某某同志于92年5月任退管處副處長，93年提任處長至今已近7年。退管處現(xiàn)有正式職工12人（含浴池2人），臨時工23人，（其中：浴池16人，油泵7人）。退管處的主要職責是負責全公司1204名離休、退休、內(nèi)退職工的退休金的發(fā)放；醫(yī)藥費報銷；組織各種文體活動，為離退休人員服務，并提供良好的學習、娛樂環(huán)境，使離退休人員老有所為，健康愉快地安度晚年。公司為解決退管處的活動經(jīng)費問題，于94年將職工浴池的收入與管理劃歸退管處，隨之又成立了油泵裝配車間，至99年3月31日止，退管處帳面結(jié)余總計x.74元。其中池浴帳結(jié)余x.15元，油泵帳結(jié)余x.59元，三產(chǎn)帳（租金）收入結(jié)余x元。94年至99年3月31日退管處累計收入x.3元，累計支出x.56元。其中工資獎金補貼累計支出x.87元；招待費累計支出x.8元，差旅費累計支出x.25元，宣傳活動費累計支出x.3元，交三產(chǎn)x元，給離退休人員辦年貨等福利支出x.4元。二、存在問題：1、在分配問題上退管處未經(jīng)主管領導批示，從浴池收入中支付辦公室人員獎金、補貼，且分配數(shù)額較大……三、審計評議：于某某同志自93年任離退休管理處處長以來，領導全體職工為離退休職工服務，按時發(fā)放退休金、報銷醫(yī)藥費、看望和慰問生病的老職工，積極組織參加平頂山市的各種文體活動，并多次獲得平頂山市離退休管理工作先進單位之稱號，使離退休職工健康愉快地安度晚年。但是于某某同志對財務管理工作抓的力度不夠，財務報銷手續(xù)不全，個別支出無主管領導批示，財務人員記帳不規(guī)范，不及時，而且未作及時整改等。
另審計事項記錄及退管處“統(tǒng)籌帳”92年至99年7月收支情況一覽表顯示92年至99年7月統(tǒng)籌帳余額x.94元，（包括96年至99年陸續(xù)分給退管處職工的x元，后在廠紀委準備查帳時又退回統(tǒng)籌帳上）。
退管處承包浴池后，從95年審計報告顯示，94年應交承包款抵購車款，從99年離任審計報告顯示上交三產(chǎn)x元。合同到期后雙方未續(xù)簽合同，但浴池仍由退管處經(jīng)營。
在于某某任退管處處長的94年至99年期間，將浴池收入私設二本帳，將其中的x.6元分給退管處職工；從統(tǒng)籌帳上將x元中的x元和賣廢品的x元分給退管處職工。所分浴池收入已退給天鷹集團；統(tǒng)籌款在99年5月廠紀委查帳時，已分的統(tǒng)籌款因油泵款未結(jié)回，故所分統(tǒng)籌帳款一直未沖平，于某某就讓職工將所分統(tǒng)籌款于99年7月全部退回統(tǒng)籌帳戶。
職工浴池承包合同簽訂后，高壓開關廠連續(xù)下發(fā)了平高發(fā)字（1994）X號文、（1995）X號文、（1996）X號文、天鷹資字（1997）X號文、天鷹發(fā)字（1997）X號文“關于某強領導干部廉潔自律、搞好分配的決定”，均要求各單位的三產(chǎn)創(chuàng)收和承包獎分配要堅持多勞多得，效率優(yōu)先，分配方案要經(jīng)本單位集體討論，分配方案確定后要經(jīng)主管領導審核簽字后方可發(fā)放……。
94年至99年9月市社保局共給高壓離退辦撥付活動經(jīng)費x元（其中傾斜撥款二筆5萬元）。
以上事實有下列證據(jù)證實：被告人于某某在99年11月公司紀委的問話筆錄中陳述因大伙鬧著發(fā)錢，就用韓某賢所管統(tǒng)籌帳上的錢給大家發(fā)了，并交待待油泵哄錢回來沖帳，至1999年公司對退管處帳目進行審計時，因油泵款廠里未結(jié)，就讓大家把錢退回統(tǒng)籌帳戶。另韓某某在紀委的問話筆錄中還證明所分統(tǒng)籌帳結(jié)余款的構(gòu)成：以離退休人員醫(yī)療費超支名義申請增撥的醫(yī)療費或困難補助，按退休職工人數(shù)撥付的辦公費、取暖費、利息等。另有浴池承包合同、平高企字（1992）X號文、審計報告等為證。
以上證據(jù)已經(jīng)控辯雙方當庭質(zhì)證、認證，證據(jù)來源合法有效，可以作為本案證據(jù)使用。
再審認為，退管處是國有公司天鷹集團所屬職能部門，天鷹集團公司將職工浴池交給退管處讓其集體承包，而于某某身為退管處處長指示會計私設二本帳，不顧其所在企業(yè)三令五申要求分配方案應經(jīng)集體討論，并報請主管領導審核簽字后方可發(fā)放的規(guī)定，擅自將浴池承包款x.6元私分給退管處職工。市社保局將統(tǒng)籌款撥付后，于某某同意并七次將統(tǒng)籌帳戶上的x元中x元分給退休辦職工，二項私分數(shù)額累計達x.6元，其行為已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，且數(shù)額巨大。劉某身為會計，參與私分浴池承包款14.8萬元，數(shù)額較大，其行為亦構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。公訴機關指控被告人犯貪污罪罪名不成立，本院不予支持。于某某在私分國有資產(chǎn)犯罪過程中起主要作用，系主犯；劉某起次要或輔助作用系從犯，鑒于某人在案發(fā)前均主動退還贓款，對此可酌情從輕處罰。市社保局對企業(yè)撥付的統(tǒng)籌款專款專用，且沒有搞福利的用途，即使有些是退管處打報告協(xié)調(diào)關系向社保局爭取的款項，其所有權(quán)仍不歸退管處所有，任何人無權(quán)私分、侵占。對于某配統(tǒng)籌帳戶上的x元錢，于某某辯稱是拿回自己的墊付款，自己并未損害退休職工的利益，只是自己和會計不懂帳才導致此錯誤的發(fā)生，自己并無主觀犯罪的故意。再審認為從私分統(tǒng)籌款時要求會計韓某某在油泵款結(jié)回后沖賬，就證明其知道該帳上的款是?？顚Ｓ貌荒茈S意發(fā)放的，因此于某某稱其不構(gòu)成犯罪的辯解理由不能成立，本院不予支持。功過不能相抵，雖說于某某在任退管處處長時，承包浴池為廠退休職工搞活動辦福利做出一定貢獻，但其未經(jīng)集體討論并報請主管領導審核簽字，就指使他人私分職工浴池承包款和統(tǒng)籌帳上的專項資金行為已構(gòu)成犯罪，鑒于某在事發(fā)前已將統(tǒng)籌款退回，對此可酌情從輕處罰。關于某分的賣廢品款x元，天鷹集團無明確規(guī)定，對此本院不以犯罪論處。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第三百零九條和《中華人民共和國刑法》第三百九十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條之規(guī)定，判決如下：
原審被告人于某某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑四年（已執(zhí)行），并處罰金x元（于某決生效后一個月內(nèi)交納）。
原審被告人劉某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年（已執(zhí)行），并處罰金人民幣5000元（于某決生效后一個月內(nèi)交納）。
判決后，申訴人不服，向平頂山市中級人民法院提出上訴。平頂山市中級人民法院（2009）平刑終字第X號裁定書以事實不清、證據(jù)不足發(fā)回我院重新審判。
本次審理中公訴機關堅持原起訴書指控的事實和意見。
申訴人的辯解理由：1、自己于1993年12月與平頂山高壓開關廠簽訂承包職工浴池的合同真實有效，受法律保護。合同約定：承包期內(nèi)浴池收入扣除兩名職工的工資獎金，每年上繳x元承包金及低值易耗外，其結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配。自行分配就是自己使用和分配，符合承包合同的整體和目的解釋。自己于1999年3月退二線時把承包合同中約定的自行分配部分分給全體承包人員是天經(jīng)地義的行為。審計決定和廠紀委文件不能終止或變更合同。2、自己的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。國有單位的內(nèi)部機構(gòu)一般不能成為私分國有資產(chǎn)罪的主體，承包利潤的整體一般應視為非國有資產(chǎn)，即便承包方將應給發(fā)包方的利潤占為己有，發(fā)包方始終都有索要該項利潤的權(quán)利，因此產(chǎn)生的糾紛應視為債權(quán)糾紛。3、證人王X、張XX、李XX、宋XX不是合同的當事人，無權(quán)對合同作出解釋，而且其證言不屬實。4、分統(tǒng)籌帳上的錢實際上是收回自己浴池和油泵合法收入中為老同志搞活動、謀福利先行墊支的錢。
控辯雙方?jīng)]有提供新的證據(jù)。
本次審理認定被告人于某某、劉某分得款額與原一審、二審、再審一致，被告人及公訴機關對此也無異議。
另查明，1992年8月1日平頂山高壓開關廠企管處下發(fā)了平高企字（1992）X號文件，即《平頂山市高壓開關廠關于某展第三產(chǎn)業(yè)暨開展多種經(jīng)營活動的試行辦法》，該文的宗旨是：工廠全力支持和扶持各分廠、處室在確保完成工廠各項任務的前提下，發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)和開展多種經(jīng)營活動，充分發(fā)揮和調(diào)動富余人員的積極性，充分利用工廠的現(xiàn)有設備和廢舊材料，開展多種營活動，分廠、處室有權(quán)對上交后的盈余利潤自主使用和分配，但使用分配時必須按照工廠的規(guī)定留足20至30%部分作發(fā)展基金，其余自主使用。
1993年12月9日，由廠長徐XX、書記劉XX、付廠長付XX等參加的廠長、書記會議研究決定（會議記錄內(nèi)容）：浴池從94年起轉(zhuǎn)離退辦，增加離退辦收入，要加強管理，要盡快審計，盡快移交，浴池殘疾人要保留，（徐廠長：）水電費自負、工廠給適當補貼，超定額部分自負，（付廠長：）離退辦每年交2萬元，留兩人后其余退勞資另分配。
1994年12月16日，高壓開關廠與離退處簽訂承包合同：離退辦根據(jù)93年12月9日廠長會議決定，為貫徹中發(fā)（1992）X號文件精神及廠企字（1992）X號決定與總廠簽訂承包合同，其條款如下：一、承包項目，職工浴池對外營業(yè)收入。二、經(jīng)濟指標：1、承包期內(nèi)負責兩名工作人員工資獎金及工廠應發(fā)的一切福利待遇、勞動保護；2、承包期內(nèi)每年向工廠上交x元，每半年上交一次；3、承包期內(nèi)浴池小項維修消耗費用自負，低值易耗品費用自負。三、分配原則，承包期內(nèi)浴池收入扣除兩名職工工資獎金，上交x元/年及低值易耗外，其結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配。四、承包期限1993年12月16日至1995年12月16日。五、附則：1、必須嚴格貫徹平高企字（1992）X號文件規(guī)定；2、不得隨意提高票價；3、職工免費，家屬及關系單位洗浴按有關規(guī)定辦理。該合同于某某代表離退辦簽名，總廠、財務處、計劃處、勞資處、審計處均有相關人員簽名。
合同到期后雙方未續(xù)簽合同，但浴池仍由退管處經(jīng)營。
1995年7月11日，高壓開關廠對離退處接管浴池以來的浴池收支及其他收支情況進行了審計：基本情況……每年向工廠上交2萬元，94年應交數(shù)抵該處購車款……。二、存在問題：收入不記帳，帳面余額與實際余額不符，紀念品未附名單等。并于95年8月7日對離退處作出審計決定……浴池收入除每年按承包合同向工廠上繳管理費外，收入的5%提留作處管理費，其他95%收入應用于某善離退休人員的生活待遇。
1995年8月5日，退管處財務人員韓某某、張某某給廠領導、審計處的信函對工作中存在的錯誤作了檢討，提到“原以為浴池屬我們承包單位，我們心中無愧，除去向廠交一定的金額外，其余額我們自行支配，收入直接購物，導致幾筆不進帳，下發(fā)的物品沒有附明細等多項問題?！?/p>
1995年8月5日，申訴人于某某在寫給廠領導、審計處的檢查中寫到：“通過審計處這次對浴池財務審計，對我觸動很大，提出問題我虛心接受……所以我接受審計處、廠領導的批評及給我處分。我們的改進措施：1、召開專項會，提高對財務管理的認識，分清責任。2、馬上對以前的的賬目，進行上賬，沒有說明的給予說明。3、對審計提出的各條逐條進行落實。4、定出財務管理辦法，對會計二人進行培訓，定期檢查。5、接受我的審計?！?/p>
1995年8月28日，退管處對財務審計向?qū)徲嬏幊鼍吡苏膮R報：“通過七月十一日對浴池財務審計報告所提出的問題，我處進行了認真的研究，并逐條進行了落實，手續(xù)欠缺的已補齊，使賬目重新建立清楚明了，基本達到了財務要求，經(jīng)審計處王XX同志復查，認為符合標準，但對報告中的二個問題我們?nèi)源娌煌娊?。一、關于某金表發(fā)放的獎金，實際是辦公室人員業(yè)余時間參加勞動所得的勞務費，決不是不勞而獲，濫發(fā)獎金，今后改用工資表。二、浴池小賣部及看自行車是發(fā)揮回聘人員利用業(yè)余時間搞的第二產(chǎn)業(yè)，用于某聘人員獎金和一切額外開支不在浴池承包之內(nèi)。”
1997年8月4日，退管處給高壓韓XX副廠長遞交了“關于某退處工作人員參加油泵等勞務用工補貼辦法請示報告”，公司94年把油泵裝配工作交我處生產(chǎn)，在技術性能強的崗位上，我們聘了七位老同志，嚴把質(zhì)量關，為節(jié)約勞務開支，提高工作效率，根據(jù)辦公室人員年富力強的特點，大量工作是我們利用早晚和星期天加班完成，且勞務費很低，為提高工作人員積極性，實行多勞多得，我們認為還應繼續(xù)這樣，并把工作人員利用業(yè)余時間參加勞動的報酬定下來，使主管領導審批時有章可循，使處長有章可依，正常標準為月個人工資的100-150%之間，特殊條件大于某發(fā)工資時臨時報廠長審批。韓XX于8月12日在該請示報告上批示：原則上同意。
1999年于某某離任經(jīng)濟責任審計報告顯示：一、審計情況：于某某同志于92年5月任退管處副處長，93年提任處長至今已近7年。退管處現(xiàn)有正式職工12人（含浴池2人），臨時工23人，（其中：浴池16人，油泵7人）。退管處的主要職責是負責全公司1204名離休、退休、內(nèi)退職工的退休金的發(fā)放；醫(yī)藥費報銷；組織各種文體活動，為離退休人員服務，并提供良好的學習、娛樂環(huán)境，使離退休人員老有所為，健康愉快地安度晚年。公司為解決退管處的活動經(jīng)費問題，于94年將職工浴池的收入與管理劃歸退管處，隨之又成立了油泵裝配車間，至99年3月31日止，退管處帳面結(jié)余總計x.74元。其中池浴帳結(jié)余x.15元，油泵帳結(jié)余x.59元，三產(chǎn)帳（租金）收入結(jié)余x元。94年至99年3月31日退管處累計收入x.3元，累計支出x.56元。其中工資獎金補貼累計支出x.87元；招待費累計支出x.8元，差旅費累計支出x.25元，交三產(chǎn)x元，宣傳活動費累計支出x.3元，給離退休人員辦年貨等福利支出x.4元，自購固定資產(chǎn)原值x.29元。二、存在問題：1、在分配問題上退管處未經(jīng)主管領導批示，從浴池收入中支付辦公室人員獎金、補貼，且分配數(shù)額較大……三、審計評議：于某某同志自93年任離退休管理處處長以來，領導全體職工為離退休職工服務，按時發(fā)放退休金、報銷醫(yī)藥費、看望和慰問生病的老職工，積極組織參加平頂山市的各種文體活動，并多次獲得平頂山市離退休管理工作先進單位稱號，使離退休職工健康愉快地安度晚年。但是于某某同志對財務管理工作抓的力度不夠，財務報銷手續(xù)不全，個別支出無主管領導批示，財務人員記帳不規(guī)范，不及時，而且未作及時整改等。
另審計事項記錄及退管處“統(tǒng)籌帳”92年至99年7月收支情況一覽表顯示，92年至99年7月統(tǒng)籌帳余額x.94元（包括96年至99年陸續(xù)分給退管處職工的x元，后在廠紀委準備查帳時又退回統(tǒng)籌帳上）。94年至99年9月社保局共給高壓離退辦撥付活動經(jīng)費x元（其中傾斜撥款二筆5萬元）。
綜上，在于某某任退管處處長的94年至99年期間，將浴池收入私設二本帳，將其中的x.6元分給退管處職工；并將統(tǒng)籌帳中的x元和賣廢品的x元分給退管處職工。所分浴池收入已退給天鷹集團；統(tǒng)籌款在99年5月廠紀委查帳時，已分的統(tǒng)籌款因油泵款未結(jié)回，故所分統(tǒng)籌帳款一直未沖平，于某某就讓職工將所分統(tǒng)籌款于99年7月全部退回統(tǒng)籌帳戶。
以上事實有下列證據(jù)證實：被告人于某某在99年11月公司紀委的問話筆錄中陳述，因大伙鬧哄著發(fā)錢，就用韓某某所管統(tǒng)籌帳上的錢給大家發(fā)了，并交待等油泵錢回來時沖帳，至1999年公司對退管處帳目進行審計時，因油泵款廠里未結(jié)，就讓大家把錢退回統(tǒng)籌帳戶。另韓某某在紀委的問話筆錄中還證明所分統(tǒng)籌帳結(jié)余款的構(gòu)成：以離退休人員醫(yī)療費超支名義申請增撥的醫(yī)療費或困難補助，按退休職工人數(shù)撥付的辦公費、取暖費、利息等。另有浴池承包合同、審計報告等為證。
以上證據(jù)已經(jīng)控辯雙方在以前及本次的庭審中質(zhì)證、辯證，證據(jù)來源合法，真實有效，可以作為本案定案的證據(jù)使用。
本院認為，高壓開關廠（即天鷹公司）與離退處所簽承包協(xié)議不違反法律規(guī)定，為有效協(xié)議。根據(jù)平高企字（1992）X號文及94年12月16日離退處與高壓開關廠所簽的承包合同（合同的效力期間是1993年12月16日至1995年12月16日），均顯示除每年上交款2萬元外，承包單位有權(quán)對結(jié)余部分留足10%公積金后自行分配。“自行分配”的具體含義合同沒有作出解釋。但是高壓開關廠1995年8月7日對退管處作出的審計決定明確規(guī)定“浴池收入除每年按承包合同向工廠上繳管理費外，收入的5%提留作處管理費，其他95%收入應用于某善離退休人員的生活待遇。”該審計決定作出后，申訴人于某某、同案犯韓某某、張某某向工廠作了檢討，而且退管處寫出整改匯報。所以作為發(fā)包方的高壓開關廠的審計決定和作為承包方負責人的于某某的檢討和整改匯報，實際上是共同對浴池承包合同條款中“自行分配”的含義進行了明確。此時作為承包方負責人的于某某應當明知了承包合同中“自行分配”的含義。但申訴人于某某在已經(jīng)明知“自行分配“含義的情況下，指示出納張某某及兩任職工浴池會計韓某某、劉某私設二本帳截留浴池收入，并于某任時將其私分達43萬余元，并指示會計（原審被告人）劉某將私設的賬本銷毀，故申訴人于某某辯稱截留的浴池收入是自己合法收入的辯解不能成立。
關于某分的賣廢品款x元，天鷹集團無明確規(guī)定，對此本院不以犯罪論處。
退管處是國有公司天鷹集團所屬職能部門，社保局將統(tǒng)籌款撥付后，申訴人于某某同意并七次將統(tǒng)籌帳戶中的x元分給退休辦職工，自己得款x元。市社保局對天鷹集團撥付的統(tǒng)籌款應該專款專用，即使有些是退管處打報告協(xié)調(diào)關系向社保局爭取的款項，其所有權(quán)仍不歸退管處所有。申訴人于某某指示私分統(tǒng)籌款時要求會計韓某某在油泵款結(jié)回后再沖賬，表明其明知不是在拿回退管處的墊付款，而是先行私分而后再補足，而且被私分的統(tǒng)籌款主要由以離退休人員醫(yī)療費超支名義申請增撥的醫(yī)療費或困難補助，按退休職工人數(shù)撥付的辦公費、取暖費、利息等構(gòu)成，因此申訴人于某某辯稱是拿回墊付款的辯解理由不能成立。雖說于某某在任退管處處長時，為全廠退休職工搞活動辦福利做出一定貢獻，但并不能不使其私分職工浴池承包款和統(tǒng)籌帳上的專項資金行為構(gòu)成犯罪。
所以，起訴書指控的除第三起之外的申訴人于某某、原審被告人劉某的行為已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，且數(shù)額巨大。其中申訴人于某某九次私分國有資產(chǎn)x.6元，個人犯罪得款x.76元；被告人劉某參與一次私分國有資產(chǎn)x元，個人犯罪得款x元。檢察院指控申訴人于某某、原審被告人劉某犯貪污罪不能成立，本院不予支持。申訴人于某某在私分國有資產(chǎn)中是領導，起主要作用，系主犯；原審被告人劉某起次要作用，系從犯；鑒于某人在案發(fā)前均主動退還贓款，可酌情從輕處罰。依照最高人民法院《關于某行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百零九條和《中華人民共和國刑法》第三百九十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第二款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
原審被告人于某某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑四年（已執(zhí)行），并處罰金x元（于某決生效后一個月內(nèi)繳納）。
原審被告人劉某犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年（已執(zhí)行），并處罰金人民幣5000元（于某決生效后一個月內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向平頂山市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判長萬方
代理審判員朱興亞
人民陪審員李某山
二○○九年十一月十二日
書記員李某娟
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