湖南省郴州市中級(jí)人民法院
刑事裁定書
（2011）郴刑二終字第X號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)（略）人民檢察院。
上訴人（原審被告人）賀某某，女，X年X月X日出生于（略），漢族，高中文化，案發(fā)前系郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司副經(jīng)理（主管財(cái)務(wù)）。家?。裕蛏嫦臃肛澪圩镉?010年3月25日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕?，F(xiàn)押于郴州市看守所。
辯護(hù)人李某某，湖南星河（略）事務(wù)所（略）。
原審被告人陳某某，男，X年X月X日出生于（略），漢族，初中文化，案發(fā)前系郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司經(jīng)理。家?。裕Ｒ蛏嫦臃感匈V罪于2010年3月16日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。同年12月21日因患嚴(yán)重疾病經(jīng)原審法院決定被取保候?qū)彙?/p>
（略）人民法院審理（略）人民檢察院指控原審被告人陳某某、賀某某犯貪污罪一案，于二○一○年十二月二十三日作出（2010）蘇刑初字第X號(hào)刑事判決。原審被告人賀某某不服，提出上訴。本院依法組成某議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人并聽取其辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，被告人陳某某、賀某某于1996年元月1日至2008年11月被郴州市物資局（以后變更為郴州市商業(yè)物資行業(yè)管理辦公室）指派為下轄公司郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)人，并聘任被告人陳某某為經(jīng)理、負(fù)責(zé)公司全盤工作。被告人賀某某為副經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)工作。二被告人于2008年10月24日郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司改制消亡之前，利用職務(wù)之便，于2007年8月共同貪污公款139,200元，被告人陳某某分贓92,800元，被告人賀某某分贓款46,400元。被告人陳某某采取偽造工程款領(lǐng)條，將未開具正式稅務(wù)發(fā)票的貨物銷售收入不入公司財(cái)物帳，轉(zhuǎn)存他人私人帳戶的方式，個(gè)人侵占公款325,852.15元。被告人賀某某在公司改制中，采取虛假利息和虛列應(yīng)付款方式共虛構(gòu)公司往來負(fù)債238,028.3元，致郴州市人民政府國有資產(chǎn)管理委員會(huì)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)評(píng)估時(shí)從國有資產(chǎn)中抵扣了該負(fù)債款，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。2008年10月24日，氣體公司改制工作完成，被告人陳某某、賀某某組織他人仍借用原氣體公司名義合伙經(jīng)營，將上述虛報(bào)公司“負(fù)債”資金238,028.3元及其未領(lǐng)取的解除勞動(dòng)合同五名職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金185,395.88元投入“公司”繼續(xù)經(jīng)營。案發(fā)后，被告人陳某某退清全部贓款418,652.15元，被告人賀某某退清所得贓款46,400元。偵查機(jī)關(guān)從陳某某、賀某某等人經(jīng)營的“改制”后的公司劃扣賀某某虛報(bào)負(fù)債款238,028.3元。案發(fā)后被告人陳某某如實(shí)供述偵查機(jī)關(guān)尚未撐握的貪污犯罪事實(shí)，被告人賀某某主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的罪行。原審據(jù)以認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有證人證言、司法鑒定結(jié)論、氣體公司成某及變更的有關(guān)書證，二被告人的任職情況說明、二被告人的供述、退贓收據(jù)、投案自首材料證明。
原審法院認(rèn)為，被告人陳某某、賀某某受國家機(jī)關(guān)委托負(fù)責(zé)管理國有財(cái)產(chǎn)期間，利用職務(wù)便利，采取虛列項(xiàng)目，虛增工程量、隱瞞收入不入帳、虛增往來負(fù)債等手段侵吞公款。其中被告人陳某某、賀某某參與共同作案1次，侵吞公款139,200元，被告人陳某某單獨(dú)侵吞公款325,852.15元，被告人賀某某單獨(dú)侵占公款238,028.3元。被告人陳某某共侵占公款465,052.15元，被告人賀某某共侵占公款377,228.3元，其行為均已構(gòu)成某污罪。在共同貪污犯罪中，陳某人陳某某起主要作用，系主犯，被告人賀某某起次要作用，系從犯。被告人賀某某在公司評(píng)估時(shí)虛構(gòu)公司負(fù)債238,028.3元，由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。鑒于被告人陳某某具有自首情節(jié)，且認(rèn)罪態(tài)度好，積極退贓；被告人賀某某在共同貪污犯罪中系從犯，虛構(gòu)公司“負(fù)債”款238,028.3元由于意志以外原因未得逞，系未遂，且主動(dòng)投案自首，積極退贓，依法對(duì)二被告人減輕處罰。遂判決：一、被告人陳某某犯貪污罪，判處有期徒刑7年；二、被告人賀某某犯貪污罪，判處有期徒刑4年；三、被告人陳某某所退贓款418,652.15元、被告人賀某某所退贓款46,400元予以沒收上繳國庫；四、被告人賀某某貪污未遂公款238,028.3元予以沒收，上繳國庫。
原審被告人賀某某不服，以“其不構(gòu)成某污主體，且共同犯罪中系從犯，犯罪后有自首情況，原判量刑偏重”為由，提出上訴，要求二審從輕改判。
經(jīng)審理查明，郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司（以下簡稱氣體公司）成某于1995年9月25日，隸屬于原郴州市物資局（以后更名為郴州市商業(yè)物資行業(yè)管理辦公室）管轄。氣體公司注冊(cè)資金510,000元，其中物資局出資320,000元，企業(yè)職工出資190,000元，系股份制企業(yè)。1996年元月1日，郴州市物資局任命原審被告人陳某某為該公司經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司全盤工作，任命上訴人（原審被告人）賀某某為該公司副經(jīng)理，負(fù)責(zé)該公司財(cái)務(wù)工作。2008年5月，氣體公司實(shí)行改制。同年10月24日，郴州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)作出郴國資產(chǎn)權(quán)（2008）X號(hào)《關(guān)于郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司股份制改造產(chǎn)權(quán)界定有關(guān)問題批復(fù)》，確認(rèn)氣體公司凈資產(chǎn)總額為829,177.51元，扣除職工股金190,000元后，企業(yè)國有凈資產(chǎn)額為639,177.51元，全部為地面凈資產(chǎn)。在氣體公司改制中用氣體公司國有凈資產(chǎn)支付解除勞動(dòng)合同職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費(fèi)用后，核定工業(yè)氣體公司改制后無國有凈資產(chǎn)節(jié)余。如需重新組建公司，請(qǐng)按照《合同法》有關(guān)規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。同年11月5日，上訴人賀某某與原審被告人陳某某及公司部分職工與公司簽訂《郴州國有員工置換身份有償解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，至此，作為市物資局（后改名為郴州市商業(yè)物資行為管理辦公室）下轄的氣體公司主體消亡。同年11月，上訴人賀某某及原審被告人陳某某以及企業(yè)職工許某某、廖名輝、張霞五人在未對(duì)氣體公司重新變更登記注冊(cè)等手續(xù)的情況下將上述五人應(yīng)領(lǐng)取改制中職工補(bǔ)償金共計(jì)185,395.88元作入股資金以及上訴人賀某某在上級(jí)職能部門對(duì)氣體公司評(píng)估前虛報(bào)公司“負(fù)債”款238,028.3元進(jìn)公司帳務(wù)，繼續(xù)經(jīng)營工業(yè)氣體業(yè)務(wù)。上訴人賀某某及原審被告人陳某某在氣體公司于2008年10月24日改制完畢之前，利用其上級(jí)公司領(lǐng)導(dǎo)指派擔(dān)任氣體公司正副經(jīng)理的職務(wù)便利條件，采取虛列工程款，虛增工程量和隱瞞收入不入帳方式共同侵吞公款139,200元，上訴人賀某某還獨(dú)自侵吞公款238,028.3元（未遂），原審被告人陳某某獨(dú)自侵吞公款325,852.15元。其貪污事實(shí)分述如下：
一、上訴人賀某某與原審被告人陳某某共同貪污公款139,200元的事實(shí)。
2001年，氣體公司在郴州市X路的經(jīng)營場(chǎng)所被郴州市新世紀(jì)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以及郴州市中天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司征用。上述二公司按協(xié)議應(yīng)在2007年8月前給付氣體公司補(bǔ)償金共計(jì)610,000元。2002年氣體公司選征位于郴州市北湖區(qū)X鎮(zhèn)X村一處地為氣體公司辦公新址。2004年10月，氣體公司欲實(shí)行改制，原審被告人陳某某趁公司改制前便以“鄧某金”名義偽造二張領(lǐng)取公司新址推土費(fèi)共計(jì)90,000元，指使上訴人賀某某開具一張時(shí)間為2003年9月23日，內(nèi)容為新增土地平整款，票號(hào)為NO：x，金額為90,000元的收據(jù)一張記入原審被告人陳某某個(gè)人的往來帳。上訴人賀某某明知該90,000元系陳某某偽造開支，遂向原審被告人陳某某提出將虛列開支款的三分之一算在自己名下，在得到陳某某的同意后，上訴人賀某某便在氣體公司2004年10月31日第X號(hào)記帳憑證中，將原開具給原審被告人陳某某90,000元的往來的收據(jù)財(cái)務(wù)記帳聯(lián)中添加了自己的名字，同時(shí)將氣體公司往來帳調(diào)整為應(yīng)付陳某某60,000元，應(yīng)付上訴人賀某某30,000元，將原記帳憑證按虛列的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)修改，并計(jì)提90,000元的利息款49,200元。上訴人賀某某趁郴州市新世紀(jì)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付氣體公司征地補(bǔ)償款400,000元之機(jī)，于同年9月11日偽造一份今收到氣體公司退還公司推土款46,400元[虛構(gòu)90,000元+計(jì)提利息492,000）÷3]的收條報(bào)原審被告人陳某某批準(zhǔn)后，以退還購?fù)恋乜蠲x開具工行現(xiàn)金支票套取氣體公司現(xiàn)金46,400元占為己有。同年9月13日，原審被告人陳某某以上述方式套取公司現(xiàn)金92,800元（虛構(gòu)本金90,000元及提取利息49,200元，共計(jì)1,392,000元三分之二）據(jù)為己有。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司開具的NO：x收款收據(jù)、2004年10月31日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2004年10月31日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2004年11月30日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2005年6月30日第X號(hào)記帳憑證復(fù)印件、2005年9月15日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2006年6月30日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2007年8月14日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2007年8月25日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2007年9月14日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、上訴人賀某某所作的郴州市工業(yè)氣體有限公司2004年無形資產(chǎn)明細(xì)帳復(fù)印件、2005年戶名為原審被告人陳某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件、2005年戶名為上訴人賀某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件、2006年戶名為原審被告人陳某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件、2006年戶名為上訴人賀某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件、2007年戶名為原審被告陳某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件、2007年戶名為上訴人賀某某的其他應(yīng)付款明細(xì)帳復(fù)印件等證據(jù)證實(shí)，上訴人賀某某及原審被告人陳某某在氣體公司帳務(wù)上虛列90,000元土地平整款以及套出虛列款90,000元利息49,200元后，上訴人賀某某侵吞公款46,400元，原審被告人侵吞公款92,800元的事實(shí)；
2、郴州市正一司法鑒定所作的郴正司所（2010）第X號(hào)關(guān)于陳某某、賀某某會(huì)計(jì)鑒定書認(rèn)定，上訴人賀某某及原審被告人陳某某利用職務(wù)之便，虛列個(gè)人往來90,000元土地平整款以及計(jì)提利息49,200元，其中陳某某占非法有公款92,800元，賀某某非法占有公款46,400元；
3、證人鄧某丁對(duì)氣體公司于2004年10月31日第X號(hào)憑證附件里署名為“鄧某丁”、所載金額為90,000元土地平整款收條辯認(rèn)后證實(shí)，該收條不是其所寫，也沒有領(lǐng)取過收條上注明的土地平整款90,000元，與原審被告人陳某某供述的“該收條是其親自所寫，不是鄧某丁寫的”相印證；
4、郴州市人民檢察院郴檢技鑒字（2010）X號(hào)檢驗(yàn)鑒定文書認(rèn)定：氣體公司2004年10月31日第X號(hào)憑證附件里兩張署名領(lǐng)款人“鄧某丁”，金額共計(jì)90,000元平整土地款不是鄧某丁本人書寫；
5、湖南省郴州市地區(qū)物資局郴地物辦字（1995）第X號(hào)、第X號(hào)、第X號(hào)、（1997）第X號(hào)、第X號(hào)、第X號(hào)，（1998）第X號(hào)、第X號(hào)，（1999）第X號(hào)、（2008）X號(hào)等通知，決定及批示，證明氣體公司成某于1995年9月，隸屬于郴州市物資局（以后變更為郴州市商業(yè)物資行業(yè)行政管理辦公室）下轄國有企業(yè)，其中郴州市物資局投入資金32,000元，職工個(gè)人投入資金190,000元。2008年10月24日，郴州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)以（2008）X號(hào)批復(fù)，確認(rèn)公司凈資產(chǎn)額829,177.51元，扣除職工股金190,000元，企業(yè)國有凈資產(chǎn)為369,177.51元。同意氣體公司在改制中用公司凈資產(chǎn)支付解除勞動(dòng)合同職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等改制費(fèi)用后。核定氣體公司改制后無國有凈資產(chǎn)節(jié)余。如需重新組建公司，需按《合同法》規(guī)定辦理。上述證據(jù)證實(shí)氣體公司成某及變更情況；
6、郴州市國有員工置換身份有償解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書證實(shí)，陳某某、賀某某、許某某、張霞的正式解除勞動(dòng)關(guān)系是2008年11月5日；
7、1979年5月2日原郴州地區(qū)組織部“職工代干”人員轉(zhuǎn)為國家干部審批表，證實(shí)原審被告陳某某于1979年5月轉(zhuǎn)為國家干部；郴州市地區(qū)物資貿(mào)易中心出具的“關(guān)于賀某某同志錄用為國家干部的綜合材料”和1996年6月9日郴州市人事局“干部培訓(xùn)考核鑒定表”，證實(shí)被告人賀某某于1996年6月轉(zhuǎn)為國家干部；
8、郴州市物資局同意聘任賀某某的干部任免呈報(bào)表二份及（1995）第X號(hào)通知，證實(shí)上訴人賀某某、陳某某在任氣體公司經(jīng)理前系郴州地區(qū)物資貿(mào)易中心副經(jīng)理；
9、郴州市物資局郴市物人字（1996）第X號(hào)文件證實(shí)，上訴人賀某某于1996年元月1日聘任為郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司副經(jīng)理；聘任原審被告人陳某某為氣體公司經(jīng)理職務(wù)。郴州市商業(yè)物資行業(yè)管理辦公室于2010年4月22日作出的關(guān)于“陳某某、賀某某任職情況”的說明，證實(shí)：1993年12月23日原郴州地區(qū)物資局以郴地物人字（1993）第X號(hào)文件，聘任陳某某為郴州地區(qū)物資局貿(mào)易中心副經(jīng)理。1995年9月市物貿(mào)中心將下屬氧氣站注冊(cè)為獨(dú)立的法人，即郴州市工業(yè)氣體有限責(zé)任公司。1996年元月1日?qǐng)?bào)郴州市物資局以“郴市物資人字”（1996）X號(hào)文件任命陳某某為該公司副經(jīng)理，二同志的任職從1996年元月至2008年11月該公司改制完成，改制啟動(dòng)時(shí)間為2005年；
10、上訴人賀某某及原審被告人陳某某在一審?fù)徶袑?duì)氣體公司的成某及改制情況以及在企業(yè)改制中利用經(jīng)理職務(wù)便利條件，虛開公司征地平整土地款90,000元及利息49,200元共計(jì)139,200元，其中上訴人賀某某占有侵占公款46,400元、原審被告人陳某某侵占公款92,800元的事實(shí)供認(rèn)不諱。
二、上訴人（原審被告人）賀某某單獨(dú)貪污公款238,028.3元公款的事實(shí)。
在工業(yè)氣體公司改制過程中，上訴人賀某某采取虛提利息和虛列應(yīng)付款等方式共虛增公司往來“負(fù)債”238,028.3元。在氣體公司改制進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估以及市政府國有資產(chǎn)管理委員會(huì)進(jìn)行公司產(chǎn)權(quán)界定時(shí)，導(dǎo)致郴州同興有限責(zé)任會(huì)計(jì)事務(wù)所在審核公司財(cái)產(chǎn)時(shí)將虛增的往來“負(fù)債”從國有資產(chǎn)中抵減。郴州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)作出郴國資產(chǎn)權(quán)（2008）X號(hào)《對(duì)氣體公司股份改制批復(fù)》，核定該公司國有凈資產(chǎn)額639,177.51元（實(shí)際凈資產(chǎn)總額應(yīng)為639,177.51元+238,028.3元=877,205.81元），明確氣體公司改制完成某無國有資產(chǎn)結(jié)余。由于該公司改制完成某未進(jìn)行資產(chǎn)的重新核算和股東股份的清算，上訴人賀某某未取得虛列公司往來負(fù)債所抵減出來的238,028.3元國有資產(chǎn)所有權(quán)。其具體虛列“負(fù)債”事實(shí)分述如下：
1、2004年11月，上訴人賀某某用公司信箋自制欠職工集資款利息往來，將職工所交納的已列為公司股金的190,000元作職工集資款計(jì)提利息共計(jì)120,000元。具體虛列利息是：陳某某30,000元、賀某某18,000元、許某某18,800元、羅洪亮4,800元、廖名輝4,800元、劉躍軍4,000元、劉志華4,000元、劉霞4,000元、楊仁堂4,000元、熊漢海4,000元、譚某輝4,000元、張霞麗4,000元、文孝梅4,000元、黃某軍4,000元、羅娟4,000元，段發(fā)乃2,800元。按規(guī)定，職工股金不應(yīng)計(jì)提利息；
2、2006年6月14日，上訴人賀某某虛列帳外資金53,500元存入該公司在中國工商銀行北湖區(qū)支行五里堆分理處設(shè)的x帳號(hào)。上訴人賀某某將此款記入“成某乙”個(gè)人集資款往來帳、虛列職工集資款；
3、2007年4月30日，上訴人賀某某將不應(yīng)計(jì)提利息的相關(guān)款項(xiàng)計(jì)提利息64,528.3元。具體是：（一）依據(jù)虛列成某甲50,000元集資款和成某乙53,500元集資款、虛列提息共計(jì)9,933.3元；（二）依據(jù)虛列陳某某、賀某某平整土地集資款除原認(rèn)定提息49,200元外，又再次提息10,440元；（三）依據(jù)應(yīng)付許某某43,000元、廖名輝32,000元、張霞麗50,000元的股金，補(bǔ)發(fā)工資及補(bǔ)助款，虛列提息7,875元；（四）依據(jù)虛列陳某某平整土地簡易房等362,800元往來，虛提利息36,280元。
2008年11月5日，上訴人賀某某、原審被告人陳某某以及原有公司職工許某某、廖名輝、張霞麗與公司簽訂《郴州國有員工置換身份有償解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，即解除勞動(dòng)關(guān)系后，五人未從氣體公司領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)185,395.88元（其中上訴人賀某某44,333.92元，原審被告人陳某某51,288.92元，許某某37,307.12元、廖名輝29,822.64元、張霞麗22,643.28元），并作為股金以及上訴人賀某某在公司改制前虛列的“公司負(fù)債”（國有資金流失款）238,028.3元進(jìn)入改制完畢后氣體公司（未變更登記）繼續(xù)經(jīng)營工業(yè)氣體業(yè)務(wù)。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)已從新組合的公司中將原公司負(fù)債款238,028.3元扣押。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、郴州市工業(yè)氣體有限公司2004年11月30日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2007年4月30日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2007年2月6日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件、2006年6月20日第X號(hào)記帳憑證及附件復(fù)印件等，證實(shí)上訴人賀某某利用職務(wù)便利在公司改制前虛增公司往來“負(fù)債”共計(jì)金額238,028.3元；
2、證人成某甲證言證實(shí)，其并未向氣體公司交納過50,000元集資款，也沒有從公司領(lǐng)取過利息；
3、證人成某乙的證言證實(shí)，其與氣體公司沒有任何經(jīng)濟(jì)往來，不存在向氣體公司集資一事，更沒有從公司領(lǐng)取過利息；
4、郴州市正一司法鑒定所出具的關(guān)于郴正司所（2010）第X號(hào)鑒定意見書補(bǔ)充說明函證實(shí)，經(jīng)核帳，上訴人賀某某在公司改制前虛列公司“負(fù)債”238,000元；
5、郴州市同興有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所所作的“郴同會(huì)所評(píng)報(bào)字”（2008）第X號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告證實(shí)，上訴人賀某某虛列的往來負(fù)責(zé)238,028.3元在氣體公司資產(chǎn)評(píng)估中未發(fā)現(xiàn)而予以了抵扣；
6、上訴人賀某某對(duì)公司改制前虛列公司“負(fù)債”作了如實(shí)供述。
三、原審被告人陳某某單獨(dú)先后2次貪污公款共計(jì)325,852.15元的事實(shí)。
（一）貪污190,587元的事實(shí)
2003年至2005年，氣體公司在郴州市北湖區(qū)X鎮(zhèn)X村選建公司新址后，原審被告人陳某某負(fù)責(zé)新址地土地平整、護(hù)坡、簡易辦公用房等工程，并將上述工程以包工包料的形式交鄧某丁、鄧某丙、余某某等人承包施工。以上工程價(jià)款共計(jì)172,213元全部由原審被告人陳某某墊付。2005年，氣體公司與郴州市財(cái)政局進(jìn)行土地置換，雙方于2005年9月9日簽訂了土地置換協(xié)議書，即氣體公司同意將位于郴州市北湖區(qū)X鎮(zhèn)七里洞（現(xiàn)郴州市財(cái)政局院內(nèi)）的土地5437.9平方米（8.157畝）及其地面建筑物共作價(jià)2,300,000元（其中地面建筑物作價(jià)300,000元，土地評(píng)估價(jià)1,937,200元）置換給郴州市財(cái)政局，郴州市財(cái)政局同意將位于郴州市北湖區(qū)X鎮(zhèn)X村（郴州市財(cái)政局院大門）對(duì)面的2.5畝土地有償置換給氣體公司，經(jīng)核算，郴州市財(cái)政局應(yīng)補(bǔ)償氣體公司1,395,000元差價(jià)款，該差價(jià)款于2006年11月全部付清給氣體公司。原審被告人陳某某以其墊付30余某元工程款為由，指使上訴人賀某某將土地置換總價(jià)款與土地評(píng)估價(jià)相抵差價(jià)款362,800元（2,300,000-1,937,200=362,800元）記入自己的往來帳，并于2008年12月1日、2009年12月12日從改制后的氣體公司領(lǐng)走。原審被告人陳某某所領(lǐng)取的款抵扣其個(gè)人實(shí)際墊付的工程款172,213元（362,800-172,213元），實(shí)際貪污公款190,587元。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、郴州正一司法鑒定所于2010年6月16日作出的郴正司所（2010）第X號(hào)鑒定意見書，證明原審被告人陳某某在氣體公司與市財(cái)政局土地置換過程中，侵占公款190,587元的事實(shí)；
2、2005年9月9日，氣體公司與郴州市財(cái)政局簽訂的土地置換協(xié)議書，證實(shí)二單位置換土地的時(shí)間、價(jià)格以及土地置換后市財(cái)政局補(bǔ)付氣體公司差價(jià)款1,395,000元；
3、氣體公司記帳憑證，證實(shí)該公司收到市財(cái)政局補(bǔ)付土地差價(jià)款的情況；
4、氣體公司于2006年11月17日所作的第X號(hào)記帳憑證證實(shí)原審被告人陳某某將其公司土地置換的土地總價(jià)款減去土地評(píng)估價(jià)款的差額368,200元全部記入原審被告人陳某某的私人往來帳；
5、2008年12月的第4、第X號(hào)憑證，證實(shí)原審被告人陳某某于2008年12月1日、2009年12月12日分兩次從改制后的氣體公司領(lǐng)走368,200元的事實(shí)；
6、證人許某某、鄧某丁、余某某、鄧某丙證言及領(lǐng)條證實(shí)其等人承包的工程共領(lǐng)取工程款172,213元；
7、上訴人賀某某及原審被告人陳某某在原審?fù)徶袑?duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱。
（二）原審被告人陳某某貪污公款135,265.15元的事實(shí)
2002年以來，原審被告人陳某某長期要求氣體公司職工將未開具正式稅務(wù)發(fā)票的貨物銷售收入隱瞞，不入公司財(cái)務(wù)帳，擅自存入該公司出納成某甲、游某某、譚某某等人的私人存款帳戶進(jìn)行保管，在報(bào)銷相關(guān)的開支費(fèi)用之后，經(jīng)擔(dān)任該公司財(cái)務(wù)經(jīng)理的上訴人賀某某對(duì)賬、票進(jìn)行審核認(rèn)可后，再由出納將余某以現(xiàn)金或轉(zhuǎn)帳的方式交給原審被告人陳某某。在該公司改制進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的過程中，原審被告人陳某某隱瞞實(shí)情不報(bào)，致使國有資產(chǎn)流失被其非法占有。截止該公司資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日2007年11月30日之前，被告人陳某某通過上述方式侵吞公款共四筆，共計(jì)135,265.15元。具體事實(shí)分述如下：
1、2004年7月15日，由游某某從建行x賬戶取款29,900元，加100元現(xiàn)金，一起存入被告人陳某某建行x私人賬戶金額30,000元；
2、2005年1月10日，由成某甲存入原審被告人陳某某工行x私人賬戶現(xiàn)金金額為3,000元；
3、2006年7月5日，由游某某從工行x賬戶取款35,000元，存入原審被告人陳某某工行x私人賬戶金額為35,000元；
4、2007年10月7日，由游某某從工行x賬戶取款共160,035.15元，其中存入原審被告人陳某某工行x私人賬戶金額為67,265.15元，另92,770元轉(zhuǎn)入新任出納譚某某賬戶。
上述四筆款項(xiàng)存入原審被告人陳某某的私人賬戶后均被其非法占有。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
（1）證人成某甲、游某某的證言證實(shí)受原審被告人陳某某指使，將公司收入不入公司帳號(hào)，而是存入私人帳戶的事實(shí)；
（2）中國建設(shè)銀行股份有限公司郴州分公司出具的戶名游某某和帳號(hào)為x的帳戶明細(xì)及戶名為被告人陳某某和帳戶號(hào)為x的帳戶明細(xì)、戶名為游某某和帳號(hào)為x的中國建設(shè)行湖南省分行儲(chǔ)蓄取款憑條復(fù)印件、戶名為陳某某和帳戶號(hào)為x的中國建設(shè)銀行湖南省分行儲(chǔ)蓄存款憑條復(fù)印件；中國工商銀行股份有限公司郴州分行出具的戶名為游某某和帳戶號(hào)為x的帳戶明細(xì)、戶名為游某某的帳號(hào)為x的中國工商銀行個(gè)人業(yè)務(wù)憑證復(fù)印件、戶名為陳某某和帳戶號(hào)為x的中國工商銀行個(gè)人業(yè)務(wù)憑證和被告人陳某某在工商銀行帳戶號(hào)為x的存折復(fù)印件，證明設(shè)立私人帳戶轉(zhuǎn)存公款的情況；
（3）郴州市正一司法鑒定所郴正司所作的（2010）第X號(hào)關(guān)于陳某某、賀某某涉嫌貪污一案的會(huì)計(jì)鑒定意見書；證實(shí)原審被告人陳某某采取公司收入不入帳的方式侵占公款的情況；
（4）上訴人賀某某及原審被告人陳某某在一審?fù)徶袑?duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱；
（5）戶籍證明，證實(shí)上訴人賀某某及原審被告人陳某某年齡身份情況。
又查明，上訴人賀某某在偵查機(jī)關(guān)查處原審被告人陳某某涉嫌行賄一案對(duì)其調(diào)查取證時(shí)，主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)交待自己的貪污事實(shí)；原審被告人陳某某因涉嫌行賄犯罪事實(shí)被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的貪污犯罪事實(shí)。案發(fā)后，上訴人賀某某通過其親屬退清已得贓款46,400元，偵查機(jī)關(guān)從改制后的公司劃扣貪污未遂款238,028.3元；原審被告人陳某某退清所得贓款418,652.15元。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：
（1）郴州市蘇仙區(qū)人民檢察院于2010年9月19日的情況說明，證明上訴人賀某某及原審被告人陳某某有自首情節(jié)；
（2）郴州市蘇仙區(qū)人民檢察院的扣款票據(jù)及劃扣單據(jù)證實(shí)，上訴人賀某某及原審被告人陳某某案發(fā)后已退清全部所得贓款。
上述所列證據(jù)，經(jīng)原審法院開庭質(zhì)證，本院審查，認(rèn)為證據(jù)來源合法，證明的事實(shí)真實(shí)客觀，可作定案依據(jù)，本院沒有異議。
本院認(rèn)為，上訴人賀某某及原審被告人陳某某受國家機(jī)關(guān)委派負(fù)責(zé)管理國有財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)之便，趁其管理的公司改制之機(jī)，采取虛列工程項(xiàng)目，共同貪污公款139,200元，上訴人賀某某分得贓款46,400元，原審被告人陳某某分得贓款92,800元。同時(shí)，上訴人賀某某采取虛增公司往來負(fù)債的手段，侵吞公款238,028.2元，原審被告人陳某某采取虛增工程量，隱瞞公司收入不入帳手段，貪污公款325,852.15元，其行為均已構(gòu)成某污罪。在共同貪污犯罪中，原審被告人陳某某作為公司經(jīng)理，指使上訴人違法作帳，起主要作用，系主犯，上訴人賀某某起協(xié)助作用，系從犯；上訴人賀某某采取虛增公司往來負(fù)債貪污238,028.3元款中，因改制后的公司未作結(jié)算而未實(shí)際侵占，系貪污未遂，應(yīng)依法比照既遂從輕或減輕處罰。上訴人賀某某上訴稱“其不構(gòu)成某污主體”。經(jīng)查，根據(jù)郴州市人事局“干部培訓(xùn)考核表”、郴州市物資局郴市物人字（1996）第X號(hào)文件以及郴州市商業(yè)物資行業(yè)管理辦公室于2010年4月22日作出的說明，證實(shí)上訴人賀某某于1996年元月1日被郴州市物資局聘任為氣體公司副經(jīng)理職務(wù)（主管公司財(cái)務(wù)），1996年6月轉(zhuǎn)為國家干部。其聘任副經(jīng)理期限從1996年元月1日起至2008年11月份氣體公司改制完成某。根據(jù)上述事實(shí)，上訴人賀某某系受原郴州市物資局指派其下轄的國有氣體公司進(jìn)行管理工作的，依法應(yīng)認(rèn)定為貪污主體，故其上訴理由不能成某。原審法院鑒于上訴人賀某某在共同貪污犯罪中系從犯，個(gè)人貪污公款238,028.3元未遂。案發(fā)后自首，認(rèn)罪態(tài)度較好，積極退清了贓款已對(duì)其減輕了處罰。故其上訴“原審對(duì)其量刑偏重”的上訴理由不能成某，本院不予采信。據(jù)此原審判決認(rèn)定上訴人賀某某及原審被告人陳某某的貪污事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，適用法律正確，量刑適當(dāng)。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長王洪
審判員劉繼根
審判員段賢禮
二○一一年二月二十八日
代理書記員曹江
附本裁定書所適用的法律條款：
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;
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