申請再審人（一審原告、二審上訴人）:彭某乙,女，某年某月某日出生，漢族，住（略）。

申請再審人（一審原告、二審上訴人）:鄧某，男，某年某月某日出生，漢族，?。裕?。

委托代理人：黃某某，男，某年某月某日出生，漢族，?。裕?。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）:懷化市X區(qū)建設(shè)局，住所地（略）。

法定代表人:潘某，該局局長。

委托代理人:劉某，男，某年某月某日出生，漢族，?。裕?。

第三人:蔡某，男，某年某月某日出生，漢族，住（略）。

原審原告彭某乙、鄧某訴原審被告懷化市X區(qū)建設(shè)局城市規(guī)劃管理行政不作為一案，洪江人民法院于2008年2月21日作出（2007）懷洪行初字第X號行政判決。彭某乙、鄧某不服，向本院提出上訴。本院于2008年6月30日作出（2008）懷中行終字第X號行政判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。彭某乙、鄧某仍不服，以一、二審判決采信未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)為由，向本院申請再審。本院于2009年10月20日作出（2009）懷中行監(jiān)字第X號行政裁定，對本案進(jìn)行再審。本院依法組成合議庭，于2010年6月30日公開開庭審理了本案。申請再審人彭某乙、申請再審人鄧某的委托代理人黃某某、被申請人懷化市X區(qū)建設(shè)局委托代理人劉某等到庭參加訴訟。第三人蔡某經(jīng)傳票傳喚因故未到庭?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

2007年11月29日，一審原告彭某乙、鄧某起訴至洪江區(qū)人民法院稱：2007年5月初，第三人蔡某在原告居住的洪江區(qū)X路栗子灣X號樓樓頂搞施工，原告及該樓其他住戶問其在進(jìn)行何種施工，第三人謊稱在修隔熱層。2007年5月中旬，原告發(fā)現(xiàn)第三人在樓頂建筑物上加門窗、陽臺及雨棚等，才知道第三人是在樓頂修住房。2007年5月20日，原告向被告遞交了《請建委憑公處理拆除違法建筑的報告》,申請被告依法拆除第三人的違法建筑，被告雖然在2007年7月3日對該申請給予了答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容根本沒有涉及到對第三人的違法建筑是否拆除。在此期間，被告雖然向第三人多次下達(dá)了口頭停工通知、書面停工通知，但沒有采取任何相應(yīng)措施，致使第三人的房子在七月底已經(jīng)修好了90%。2007年8月14日至15日，原告再次到被告處要求解決該問題，被告沒有任何答復(fù)。2007年8月22日，原告和該樓其他住戶再次要求被告依法處理第三人的違章建筑，被告至今未予答復(fù)。被告不履行法定職責(zé)，侵犯了原告的合法權(quán)益。請求法院判令被告就原告的申請作出書面答復(fù)。一審被告洪江區(qū)建設(shè)局辯稱：2007年5月14日，答辯人在巡查中發(fā)現(xiàn)，第三人蔡某在洪江區(qū)X路栗子灣X號樓樓頂進(jìn)行建設(shè)活動，即進(jìn)行了調(diào)查取證和現(xiàn)場勘驗，并向第三人下達(dá)了停工通知書。2007年5月18日答辯人對第三人作出了停止施工、罰款1000元的行政處罰決定。2007年5月22日，答辯人首次接到原告彭某乙、鄧某口頭舉報第三人進(jìn)行違章建設(shè)活動，遂委派工作人員到現(xiàn)場進(jìn)行初步勘查、口頭通知第三人停止施工。5月25日、5月31日又口頭通知第三人停止施工，并希望第三人處理好鄰里關(guān)系。2007年6月5日、6月28日和8月16日，答辯人三次召集原告和第三人調(diào)解，由于雙方積怨太深，未能達(dá)成一致意見。2007年6月30日，原告向答辯人遞交了“請求憑（秉）公辦理拆除違章建筑”的書面報告，答辯人于2007年7月3日對此作出了書面答復(fù)。根據(jù)城市規(guī)劃法的規(guī)定，只有嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的違章建筑才能處以限期拆除的行政處罰，否則，只能適用責(zé)令停止建設(shè)和罰款的行政處罰。第三人的違章建筑并未達(dá)到嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的程度，答辯人已經(jīng)對第三人作出了停止施工、罰款1000元的行政處罰決定，原告要求答辯人強(qiáng)行阻止第三人施工和拆除第三人的違章建筑，因法律沒有賦予答辯人這種權(quán)力而無法行使。綜上所述，原告訴稱答辯人未履行法定職責(zé)依據(jù)不足，請求法院駁回原告的訴訟請求。第三人蔡某述稱：本人在二輕公司宿舍503房頂樓修建帽屋，是經(jīng)二輕行管辦和建設(shè)局簽字蓋章同意的，修建帽屋沒有嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，經(jīng)鑒定，也不影響整棟房屋的結(jié)構(gòu)安全，不屬于拆除范圍。原告彭某乙、鄧某要求洪江區(qū)建設(shè)局強(qiáng)行阻止本人施工并拆除帽屋沒有法律依據(jù)。

洪江人民法院一審認(rèn)定：被告收到原告遞交的《請建委憑（秉）公處理拆除違法建筑的報告》、《關(guān)于緊急呼吁解決栗子灣X號頂層違章建房的報告》后，對原告的申請未依法作出答復(fù)。

洪江人民法院一審認(rèn)為：依據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)范法》第九條、第四十條及湖南省《城市規(guī)劃法》實施辦法第六條第二項、第三十五條和《湖南省行政執(zhí)法條例》第十九條第（一）項之規(guī)定，可以認(rèn)定被告是其轄區(qū)內(nèi)作出城市規(guī)劃管理行政處理決定的行政主體并具有處理該事項的法定職責(zé)。原告的申請符合法定條件。依據(jù)《湖南省行政執(zhí)法條例》第十八條第（四）項、第十九條第（一）項之規(guī)定，被告對原告就其法定職責(zé)范圍的事項所提出的申請不予答復(fù)是違法的，侵害了原告的合法權(quán)益。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（三）項之規(guī)定，判決被告洪江區(qū)建設(shè)局于本判決生效后15日內(nèi)對原告彭某乙、鄧某提交的《請求建委憑（秉）公處理拆除違法建筑的報告》、《關(guān)于緊急呼吁解決栗子灣X號頂層違章建房的報告》依法作出書面答復(fù)。

彭某乙、鄧某不服一審判決，向本院提起上訴稱：本案認(rèn)定的事實與判決結(jié)果不對稱，適用的法律與判決脫節(jié)，上訴人收到的判決書是一紙難以執(zhí)行的“勝訴”判決書，請求二審法院撤銷原判，判令被上訴人立案查處蔡某加層的違法建筑。懷化市X區(qū)建設(shè)局辯稱：答辯人已經(jīng)完全履行了行政職責(zé)，由于第三人的違法建筑不嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，根據(jù)行政處罰法和城市規(guī)劃法的規(guī)定，答辯人對第三人只能進(jìn)行罰款和責(zé)令停止施工兩種行政處罰，而不能對其進(jìn)行限期拆除或者沒收的行政處罰；答辯人對第三人多次下達(dá)了責(zé)令停止施工通知書，而且已經(jīng)對第三人作出責(zé)令停止施工和罰款1000元的行政處罰；答辯人對上訴人提出的請求已經(jīng)進(jìn)行了書面答復(fù)；第三人侵占共有人利益是民事侵權(quán)行為，上訴人應(yīng)通過民事救濟(jì)的方式，保護(hù)自己的民事權(quán)利。請求二審法院依法撤銷一審判決，駁回上訴人的起訴。原審第三人蔡某述稱：上訴人要求懷化市X區(qū)建設(shè)局拆除本人的帽屋沒有法律依據(jù)，本人修建的帽屋沒有嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，也不影響整棟樓房的安全，而且本人已受到了罰款1000元的行政處罰。請求二審法院依法撤銷原判，駁回上訴人的訴訟請求。

本院二審查明：2007年5月，上訴人彭某乙、鄧某發(fā)現(xiàn)第三人蔡某在其共同居住的洪江區(qū)X路栗子灣X號X層樓房樓頂擅自加蓋屋面（蔡某住X樓，鄧某住X樓，彭某乙住X樓）。上訴人以該樓房屋基腳不牢，房屋加層必然給上訴人和其他住戶帶來安全隱患為由向第三人提出異議，并向被上訴人遞交了《請建委憑（秉）公處理拆除違法建筑的報告》。被上訴人在未接到上訴人舉報前就已經(jīng)在2007年5月14日發(fā)現(xiàn)第三人蔡某在洪江區(qū)X路栗子灣X號樓樓頂進(jìn)行建設(shè)活動，即進(jìn)行了調(diào)查取證和現(xiàn)場勘驗，并向第三人下達(dá)了（洪建）停字（2007）第X號《責(zé)令停止違法行為通知書》。2007年5月18日，被上訴人對第三人作出停止施工、罰款1000元的行政處罰決定。2007年5月22日，被上訴人接到上訴人舉報又到第三人施工現(xiàn)場進(jìn)行勘查，口頭通知停止施工。同年5月25日、31日，又繼續(xù)到現(xiàn)場口頭通知第三人停止施工。同年6月5日、6月28日和8月16日，被上訴人三次召集上訴人和第三人進(jìn)行調(diào)解，未能達(dá)成和解意見。同年7月3日，被上訴人作出《關(guān)于對彭某乙、鄧某要求拆除蔡某違法建筑報告的答復(fù)》。同年8月15日，被上訴人對第三人再次下達(dá)《停止施工通知書》。由于第三人建筑施工期不長，第三人采取“你來我停，你走我修”規(guī)避被上訴人的方法，對違章建筑陸續(xù)修建，以至完成了違法工程。同年8月22日，上訴人和其他權(quán)利人向被上訴人遞交了《關(guān)于緊急呼吁解決栗子灣X號頂層違章建房的報告》，被上訴人未予答復(fù)。同年10月28日，中方縣建筑設(shè)計院對第三人樓頂加蓋的房屋作出了《房屋安全鑒定報告》，鑒定結(jié)論為“經(jīng)驗算，蔡某所加蓋的房屋不影響整棟房屋的結(jié)構(gòu)安全，符合國家對房屋建筑安全的規(guī)定?！睂Φ谌送瓿傻倪`法工程，上訴人認(rèn)為是被上訴人不履行法定職責(zé)所致，遂向法院提起行政訴訟。

本院二審認(rèn)為：上訴人在一審起訴時的書面訴狀上的訴訟請求為“請求人民法院依照法律規(guī)定責(zé)令被告對栗子灣X號頂屋屋面的違法建筑依法履行行政職責(zé)進(jìn)行查處”，在一審?fù)彆r變更訴訟請求為要求對2007年5月20日和2007年8月22日遞交的兩份報告予以書面答復(fù)。被上訴人針對栗子灣X號頂屋屋面的違章建筑，曾多次下達(dá)停止違法行為通知書，并于2007年5月18日對蔡某作出停止施工并處罰1000元的行政處罰。針對上訴人提出的申請報告，被上訴人也于同年7月3日作出了書面答復(fù)。被上訴人已履行了相應(yīng)的職責(zé)。上訴人訴被上訴人不履行法定職責(zé)的理由不能成立，對其上訴請求本院不予支持。關(guān)于違章建筑為什么未進(jìn)行拆除，以及被上訴人是否準(zhǔn)確、全面地履行法定職責(zé)，不是本案的審理范圍。原判沒有查清和認(rèn)定被上訴人是否履行了法定職責(zé)，屬于認(rèn)定事實不清，應(yīng)予撤銷。第三人是否侵犯上訴人樓房樓頂?shù)墓灿袡?quán)，不屬于行政訴訟審理范圍，上訴人可以通過民事訴訟途徑另行解決。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第五十六條第（一）項之規(guī)定，判決：撤銷洪江人民法院（2007）懷洪行初字第X號行政判決，駁回上訴人彭某乙、鄧某的訴訟請求。一、二審訴訟費各50元，由上訴人彭某乙、鄧某共同負(fù)擔(dān)。

本院再審過程中，申請再審人彭某乙、鄧某稱：一審法院當(dāng)庭宣判的內(nèi)容與判決書的主文不一致，程序嚴(yán)重違法；一、二審采信未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)，據(jù)此作出的判決錯誤，應(yīng)予撤銷。被申請人懷化市X區(qū)建設(shè)局辯稱：本局依法履行了法定職責(zé)，原二審判決正確，應(yīng)予維持。第三人蔡某未提出書面意見。

本院再審查明：

（一）洪江人民法院（2007）懷洪行初字第X號行政判決認(rèn)定事實不清，對認(rèn)定本案事實的必要證據(jù)，如被告提交的《洪江區(qū)建設(shè)局行政處罰決定書》及罰款收據(jù)、《停止施工通知書》等未組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證。

（二）本院（2008）懷中行終字第X號行政判決據(jù)以認(rèn)定案件事實的大部分證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證。

1、本院二審認(rèn)定“被上訴人在未接到上訴人舉報前就已經(jīng)在2007年5月14日發(fā)現(xiàn)第三人蔡某在洪江區(qū)X路栗子灣X號樓樓頂進(jìn)行建設(shè)活動，即進(jìn)行了調(diào)查取證和現(xiàn)場勘驗，并向第三人下達(dá)了（洪建）停字（2007）第X號《責(zé)令停止違法行為通知書》”，對據(jù)以認(rèn)定上述案件事實的“問詢筆錄”、“現(xiàn)場勘驗筆錄”、《停止違法行為通知書》未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證；

2、本院二審認(rèn)定“2007年5月18日，被上訴人對第三人作出停止施工、罰款1000元的行政處罰決定”，對據(jù)以認(rèn)定上述事實的“行政處罰決定書”及“罰款收據(jù)”未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證；

3、本院二審認(rèn)定“同年6月25日、6月28日和8月16日，被上訴人三次召集上訴人和第三人進(jìn)行調(diào)解，未能達(dá)成和解意見”，對據(jù)以認(rèn)定上述案件事實的“調(diào)解筆錄”未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證；

4、本院二審認(rèn)定“同年8月15日被上訴人對第三人再次下達(dá)《停止施工通知書》”，對據(jù)以認(rèn)定上述事實的《停止施工通知書》未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證；

5、本院二審認(rèn)定“同年10月23日，中方縣建筑設(shè)計院對第三人樓頂加蓋的房屋作出《房屋安全鑒定報告》，鑒定結(jié)論為‘經(jīng)驗算，蔡某所加蓋的房屋不影響整棟房屋的結(jié)構(gòu)安全，符合國家對房屋建筑安全的規(guī)定’”，對據(jù)以認(rèn)定上述事實的《房屋安全鑒定報告》未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證。

本院再審認(rèn)為：洪江人民法院（2007）懷洪行初字第X號行政判決認(rèn)定事實不清，對認(rèn)定本案事實的必要證據(jù)未組織當(dāng)事人進(jìn)行庭審質(zhì)證，程序違法可能影響案件正確判決。本院（2008）懷中行終字第X號行政判決撤銷原一審判決正確，但據(jù)以認(rèn)定本案事實的大部分證據(jù)未組織當(dāng)事人庭審質(zhì)證，違反了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第三十一條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，從而導(dǎo)致本院二審判決認(rèn)定的案件基本事實缺乏證據(jù)證明。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條（三）項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第七十六條、第七十八條的規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷本院（2008）懷中行終字第X號行政判決和洪江人民法院（2007）懷洪行初字第X號行政判決；

二、本案發(fā)回洪江人民法院重新審理。

審判長周高

審判員向松柏

審判員曹陽

二0一0年七月四日

代理書記員劉某麗

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