上訴人（原審被告）李某某，男，X年X月X日出生，漢族，天津信捷銅業(yè)有限公司董事長(zhǎng)，住（略）/817。

委托代理人劉建群，北京市嘉誠(chéng)泰和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）中絲貿(mào)易物流有限公司，住所地北京市東城區(qū)X街X號(hào)。

法定代表人王某某，總經(jīng)理。

委托代理人張軼，北京則度律師事務(wù)所律師。

原審被告北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司，住所地北京市海淀區(qū)X路X號(hào)一區(qū)研X樓X室。

法定代表人李某某，董事長(zhǎng)。

委托代理人泰高巖，北京市中銀律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某因與被上訴人中絲貿(mào)易物流有限公司（以下簡(jiǎn)稱中絲公司）、原審被告北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱金信捷公司）進(jìn)出口代理合同糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由法官?gòu)埫魅A擔(dān)任審判長(zhǎng)，法官劉景蕙、鄒明宇參加的合議庭，審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

中絲公司在一審中起訴稱：2007年12月31日，中絲公司與金信捷公司簽訂代理進(jìn)口協(xié)議書，約定中絲公司代理金信捷公司進(jìn)口貨物，對(duì)外開具信用證付款，金信捷公司應(yīng)當(dāng)按期支付貨款及代理費(fèi)。其中先期支x%的開證保證金x%的貨款在提貨前或銀行見單后58日內(nèi)支付，代理進(jìn)口協(xié)議書有效期至2008年12月31日。協(xié)議簽訂后，中絲公司按約履行協(xié)議，但金信捷公司卻未按約定時(shí)間付款，共拖欠x.25元。李某某為金信捷公司上述債務(wù)提供了連帶責(zé)任擔(dān)保。故訴至法院，請(qǐng)求判令金信捷公司償還欠款x.25元，李某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

金信捷公司在一審中答辯稱：對(duì)中絲公司起訴主張的債權(quán)數(shù)額沒有異議。

李某某在一審中答辯稱：李某某以房產(chǎn)抵押的方式對(duì)金信捷公司的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，是物的擔(dān)保，而不是李某某個(gè)人的保證。另外李某某只應(yīng)對(duì)部分債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，而不是全部債務(wù)。

一審法院審理查明：2007年12月31日，金信捷公司（乙方）法定代表人李某某與中絲公司（甲方）法定代表人王某某簽訂《代理進(jìn)口協(xié)議書》，約定甲方代理乙方進(jìn)口廢銅、廢鋁以及其他雙方認(rèn)可的產(chǎn)品，為乙方辦理全部進(jìn)口手續(xù)，開出信用證。乙方委托甲方對(duì)外簽訂合同，代理進(jìn)口并對(duì)外付匯。業(yè)務(wù)運(yùn)作流程及雙方在其中的責(zé)任與義務(wù)：乙方負(fù)責(zé)確定引進(jìn)商品的供方、型號(hào)、規(guī)格和品質(zhì)要求以及價(jià)格、包裝、交貨期等合同條款，由此產(chǎn)生的損失由乙方負(fù)責(zé)。甲方自己的名義與乙方指定外商簽訂進(jìn)口合同，對(duì)外商承擔(dān)合同義務(wù)，享有合同權(quán)利；甲方有義務(wù)保證進(jìn)口合同條款符合我國(guó)現(xiàn)行政策，并符合國(guó)際慣例。乙方支付甲方發(fā)票金x%的開證保證金，甲方接到保證金后負(fù)責(zé)對(duì)外開立60天遠(yuǎn)期信用證，并辦理對(duì)外的全部商務(wù)；如乙方未及時(shí)將配套人民幣支付甲方，甲方在承擔(dān)合同義務(wù)同時(shí)，保留對(duì)乙方的追索權(quán)；乙方直接在碼頭銷售給客戶。甲方可將貨物先銷售給乙方，根據(jù)貨款、稅金、代理費(fèi)以及甲方墊付的各項(xiàng)費(fèi)用向乙方開出增值稅發(fā)票；或者甲方直接銷售給客戶，直接對(duì)客戶開出增值稅發(fā)票。但在提貨前，乙方或其客戶必須付x%余款。無(wú)論是否銷售，乙方必須在銀行見單后58天內(nèi)付清全部貨款。甲方收取開證代理費(fèi)：發(fā)票金額的1.2％；T/T代理費(fèi)：發(fā)票金額0.5％。乙方提供甲方房產(chǎn)作為本協(xié)議履行的質(zhì)押和擔(dān)保。如果乙方違反本協(xié)議給甲方帶來?yè)p失，乙方應(yīng)對(duì)甲方的所有損失付賠償責(zé)任。如乙方未能及時(shí)賠償，甲方有權(quán)處置抵押物以取得賠償。

2008年9月23日，李某某出具說明，表示同意以其所有的位于朝陽(yáng)區(qū)X路X號(hào)X單元X號(hào)和位于海淀區(qū)X街X號(hào)X號(hào)的兩套房屋作為抵押。

2008年12月25日，李某某為中絲公司出具保證函，函稱，貴公司與金信捷公司于2007年12月31日簽署代理進(jìn)口協(xié)議書，債務(wù)人委托貴公司代理進(jìn)口廢銅、廢鋁等商品，由貴司對(duì)外開出信用證，承擔(dān)付款義務(wù)；債務(wù)人則應(yīng)按期向貴公司支付貨款、代理費(fèi)及其他雜費(fèi)。截至2008年12月26日，債務(wù)人已欠貴司人民幣x.27元?，F(xiàn)本人愿以北京市朝陽(yáng)區(qū)X路X號(hào)晴翠園二期X號(hào)樓X層01－123處之房產(chǎn)以連帶責(zé)任的方式，為貴公司提供擔(dān)保：一、本人同意上述債務(wù)人所欠貴公司債務(wù)。本人保證在收到貴公司書面索款通知十五日內(nèi)，無(wú)條件予以全部賠償。如本人未能按期全部賠償，貴司可以處置上述房產(chǎn)以抵償債務(wù)。但貴司應(yīng)以誠(chéng)信為原則，銷售價(jià)格盡量不低于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)成交價(jià)以上2000元/平方米為標(biāo)準(zhǔn)。本人同意支付貴公司墊付款項(xiàng)的罰息，罰息額計(jì)算至本人實(shí)際支付日，罰息率按年x%計(jì)算。貴公司無(wú)須先向債務(wù)人追償或起訴或處置其他擔(dān)保措施，而有權(quán)直接向本人索償。一經(jīng)貴公司要求，本人將無(wú)條件負(fù)責(zé)清償債務(wù)人欠付貴公司的上述全部債務(wù)。本人承擔(dān)連帶保證責(zé)任期間自貴公司代償之日起，直至債務(wù)人欠付貴公司的所有債務(wù)悉數(shù)清償為止。本人對(duì)依據(jù)本保證函規(guī)定所應(yīng)付的一切款項(xiàng)，均不得提出任何扣除、抵銷或反索償?shù)闹鲝垼嗖坏酶綆魏蜗拗苹驐l件，以保證貴公司實(shí)際足額收到本保證函規(guī)定的貴公司應(yīng)得款項(xiàng)。在所有的債務(wù)尚未全部清償前，本人放棄取代貴公司債權(quán)人地位的一切權(quán)利。無(wú)論在任何情況下，貴公司均享有優(yōu)先受償權(quán)，俟貴公司收回債務(wù)人欠付貴公司的所有債務(wù)后，本人方可取代貴公司債權(quán)人地位。

2009年4月9日，金信捷公司向中絲公司出具確認(rèn)書，確認(rèn)截止2009年4月8日，共拖欠中絲公司x.25元。

庭審中，中絲公司提交了信用證開證回單，證明其主張金信捷公司拖欠的貨款所對(duì)應(yīng)的信用證的開出時(shí)間，其中最遲一張信用證的開證時(shí)間為2008年11月28日。

上述事實(shí)有進(jìn)口代理協(xié)議、李某某出具的說明、保證函、確認(rèn)書、信用證開證回單及本院開庭筆錄在案佐證。

一審法院判決認(rèn)定：中絲公司與金信捷公司簽訂的代理進(jìn)口協(xié)議書，經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致訂立，并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。

雙方通過代理進(jìn)口協(xié)議書建立起長(zhǎng)期的進(jìn)口代理關(guān)系，重復(fù)多次的進(jìn)行同一類型的交易，交易的流程為：中絲公司根據(jù)金信捷公司的指示，以自己名義與外商簽訂合同，并開具信用證代替金信捷公司付款，金信捷公司應(yīng)當(dāng)在中絲公司每單信用證開出之前支付相當(dāng)于信用證金x%的保證金，并在銀行見單后58天內(nèi)付清全部貨款。金信捷公司為此支付相應(yīng)比例的代理費(fèi)，并在逾期付款的情況下按照欠款金x@n770%支付利息。根據(jù)金信捷公司2009年4月9日出具的確認(rèn)書，金信捷公司承認(rèn)其拖欠中絲公司貨款、代理費(fèi)及逾期利息共計(jì)x.25元。庭審中，金信捷公司對(duì)中絲公司的債權(quán)主張亦不持異議，故法院對(duì)中絲公司要求金信捷公司支付欠款的訴求予以支持。

關(guān)于李某某對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)的保證責(zé)任類型以及保證范圍問題。法院認(rèn)為，李某某在保證函中雖然明示以房屋作為擔(dān)保，但同時(shí)也表示對(duì)金信捷公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，由于連帶責(zé)任保證是以保證人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而房屋屬于李某某個(gè)人財(cái)產(chǎn)的一部分，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為連帶責(zé)任保證吸收了房屋抵押擔(dān)保，關(guān)于“房屋擔(dān)?！钡某兄Z僅具有證明保證人償債能力的作用，不具有設(shè)立獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)的意義。因此，李某某的保證責(zé)任類型為以其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)對(duì)金信捷公司的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

關(guān)于李某某承擔(dān)保證責(zé)任的范圍問題，法院認(rèn)為李某某應(yīng)當(dāng)對(duì)全部x.25元的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，理由如下：第一、李某某在保證函中有如下承諾：本人承擔(dān)連帶保證責(zé)任期間自貴公司代償之日起，直至債務(wù)人欠付貴公司的所有債務(wù)悉數(shù)清償為止；在所有的債務(wù)尚未全部清償前，本人放棄取代貴公司債權(quán)人地位的一切權(quán)利，無(wú)論在任何情況下，貴公司均享有優(yōu)先受償權(quán)，俟貴公司收回債務(wù)人欠付貴公司的所有債務(wù)后，本人方可取代貴公司債權(quán)人地位。上述承諾表明，李某某確認(rèn)承擔(dān)保證責(zé)任的范圍為金信捷公司的全部債務(wù)，并承諾在中絲公司債權(quán)全部獲償前放棄保證人的追償權(quán)。第二、盡管李某某簽署保證函時(shí)，全部債務(wù)金額并未在保證函中列明，但均已實(shí)際發(fā)生、且數(shù)額已經(jīng)確定。李某某簽署保證函的時(shí)間為2008年12月25日，而中絲公司代其開具最后一筆信用證的時(shí)間為2008年11月28日。根據(jù)約定，金信捷公司支付貨款余額的期限為銀行見單日的58天內(nèi)，因此，李某某在簽署保證函之時(shí)，金信捷公司所欠中絲公司的全部債務(wù)本金已經(jīng)確定，作為金信捷公司法定代表人的李某某亦已明知。此后發(fā)生的利息損失雖然處于變動(dòng)狀態(tài)，但由于保證函中對(duì)利率標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)進(jìn)行了明確約定，且利息債務(wù)在當(dāng)事人未通過約定排除的情況下，屬于保證擔(dān)保的當(dāng)然項(xiàng)目。故不存在李某某為尚未發(fā)生、數(shù)額尚未確定的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的問題。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第二十一條第一款之規(guī)定，判決：一、被告北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告中絲貿(mào)易物流有限公司一千四百九十一萬(wàn)八千六百六十四元二角五分；二、被告李某某對(duì)被告北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司上述第一項(xiàng)給付義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

李某某不服一審法院上述判決，向本院提出上訴。其上訴理由和請(qǐng)求是：原審判決適用法律錯(cuò)誤。其一，根據(jù)擔(dān)保函，李某某以其房產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保，該抵押已經(jīng)成立但尚未生效。理由是，李某某簽訂的書面保函，約定了抵押條款，明確界定了被擔(dān)保的主債權(quán)和抵押物，保函的意思表示清晰，故擔(dān)保函依法成立。但是，根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第41條的規(guī)定，當(dāng)事人以城市房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在本案中，雙方當(dāng)事人并未辦理抵押登記，故抵押合同成立，但并未生效，本案中絲公司也并未依據(jù)保函取得抵押權(quán)，擔(dān)保函不具法律效力。原審判決對(duì)擔(dān)保方式的認(rèn)定沒有法律依據(jù)。其二，原審判決對(duì)李某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍作出了錯(cuò)誤的認(rèn)定，致使李某某多承擔(dān)了x.27元的擔(dān)保責(zé)任。李某某在2008年12月25日的保函中，對(duì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額、保證責(zé)任的方式、保證期間等均作出了明確的意思表示。金信捷公司在2009年4月9日向中絲公司出具確認(rèn)書確認(rèn)的負(fù)債總數(shù)，未經(jīng)李某某簽字確認(rèn)。依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第30條的規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。故李某某對(duì)超出x.27元的債務(wù)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在李某某出具的保函中已經(jīng)表明應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額。對(duì)于原審法院的認(rèn)定，李某某認(rèn)為，第一，保證人對(duì)保證期間作出的意思表示，并不表示與保證責(zé)任范圍有關(guān)，并且全部債務(wù)也是指以x.25元為限。判決書對(duì)此理解沒有事實(shí)和法律依據(jù)。第二，本案擔(dān)保關(guān)系由李某某以書面形式向中絲公司出具擔(dān)保函而建立。因其性質(zhì)單務(wù)無(wú)償，因此，保證人意思表示真實(shí)更是判斷保證責(zé)任效力的重要理由。李某某并無(wú)法定擔(dān)保義務(wù)，可以自由設(shè)定保證責(zé)任的范圍，可以是全部債務(wù)，或者是部分債務(wù)；況且擔(dān)保函與擔(dān)保合同有所不同，作為第三方出具擔(dān)保函的人，對(duì)保函內(nèi)容不需與任何一方商量約定。因此，對(duì)擔(dān)保函的解釋應(yīng)當(dāng)符合平等自愿的原則，尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。原審判決不顧擔(dān)保人的真實(shí)意思，推斷出的結(jié)論沒有依據(jù)，故是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求二審法院查清事實(shí)，依法改判或發(fā)回重審；中絲公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

中絲公司同意一審判決。

金信捷公司同意上訴人的意見。

本院經(jīng)審理查明事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，中絲公司與金信捷公司簽訂的代理進(jìn)口協(xié)議書，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且未悖國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，當(dāng)事人雙方均應(yīng)恪守履行。金信捷公司未依約履行代理進(jìn)口協(xié)議書的約定，拖欠中絲公司貨款、代理費(fèi)，但其承諾并確認(rèn)了還款數(shù)額，且在一審中，金信捷公司對(duì)中絲公司的主張不持異議，故金信捷公司應(yīng)履行還款義務(wù)。

關(guān)于李某某的擔(dān)保責(zé)任以及擔(dān)保范圍問題，本院認(rèn)為，李某某是否應(yīng)當(dāng)為金信捷公司確認(rèn)的x.25元的全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，從李某某向中絲公司出具保證函的初衷可以看出。首先，在保證函中，李某某確認(rèn)了自己是為中絲公司與金信捷公司簽訂的代理進(jìn)口協(xié)議書進(jìn)行的擔(dān)保；其次，雖然其在保證函中對(duì)金信捷公司已欠數(shù)額作了確認(rèn)，但其同時(shí)承諾“本人承擔(dān)連帶保證責(zé)任期間自貴公司代償之日起，直至債務(wù)人欠付貴公司的所有債務(wù)悉數(shù)清償為止?！庇纱丝梢钥闯?，李某某在保證函中的表述雖然不夠完整，但其主觀上，是要為中絲公司在進(jìn)口代理協(xié)議書項(xiàng)下全部債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)提供的擔(dān)保，且李某某出具保證函的時(shí)間為2008年12月25日，而中絲公司代開最后一筆信用證的時(shí)間為2008年11月28日。根據(jù)約定，金信捷公司支付貨款余額的期限為銀行見單日的58天內(nèi)，因此，在李某某出具保證函時(shí)，全部債務(wù)本金數(shù)額均已確定，故可以認(rèn)定李某某出具的保證函，是為保證代理進(jìn)口協(xié)議書項(xiàng)下全部債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供的擔(dān)保。

關(guān)于擔(dān)保方式。縱觀保證函的全部?jī)?nèi)容，李某某愿意以其房產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)屬于證明自己具備償債能力的一種意思表示，并不具備擔(dān)保法所闡述的完全意義上的抵押擔(dān)保方式，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某某是以保證的方式承擔(dān)連帶保證責(zé)任。據(jù)此，一審法院判決并無(wú)不妥之處。綜上，一審法院審理程序合法，判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)十一萬(wàn)一千三百一十二元，由北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司、李某某共同負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）；保全費(fèi)五千元，由北京金信捷進(jìn)出口有限責(zé)任公司、李某某共同負(fù)擔(dān)。

二審案件受理費(fèi)五萬(wàn)二千八百三十九元，由李某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)張明華

代理審判員劉景蕙

代理審判員鄒明宇

二○一○年三月十九日

書記員齊虹

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