上訴人（原審原告）:吳某。

委托代理人：李某，浙江某律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：A公某。

法定代表人：王某乙。

被上訴人（原審被告）：錢某丙。

委托代理人：烏某，寧波市某法律服務(wù)所法律工作者。

原審被告：錢某丁。

委托代理人：張某，浙江某律師事務(wù)所律師。

原審被告：B公某。

法定代表人：黃某。

原審被告：黃某。

上訴人吳某為與被上訴人A公某、錢某丙、原審被告錢某丁、B公某、黃某民間借貸糾紛一案，不服寧波市X區(qū)人民法院（2008）甬鄞民一初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2011年5月17日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理認(rèn)定：位于寧波市X區(qū)的房產(chǎn)原登記在C廠名下，自2004年起即長(zhǎng)期為某大酒店經(jīng)營(yíng)者錢某丁的銀行貸款提供抵押擔(dān)保，抵押金額自2004年的（略）元逐年遞增至2006年的（略）元。2005年7月26日，C廠被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2007年7月，C廠注銷工商登記；同月，登記設(shè)立以原C廠合伙人王某乙、王某乙某、王某乙某為股東的A公某，工商設(shè)立登記手續(xù)由王某乙委托某大酒店員工周某辦理。2007年11月5日，上述涉案房產(chǎn)由C廠名下過戶登記至A公某名下，過戶手續(xù)由王某乙委托周某辦理，錢某丁委托錢某丙協(xié)助辦理房產(chǎn)過戶登記事務(wù)，過戶費(fèi)用均由錢某丁支付。同年11月20日，涉案房產(chǎn)為錢某丁向案外人邱某借款設(shè)立抵押擔(dān)保，抵押金額為（略）元。在此期間，錢某丁向張某借款，張某于2007年10月交付錢某丁現(xiàn)金x元；根據(jù)錢某丁指令于2007年10月19日交付給錢某丙x元，2007年11月7日交付給錢某丙x元；根據(jù)錢某丁指令于2007年11月7日通過D廠轉(zhuǎn)賬支付給寧波市X區(qū)某交易市場(chǎng)服務(wù)部（略）元；于2007年11月28日通過銀行交付錢某丁x元。2007年12月5日，涉案房產(chǎn)撤銷對(duì)邱某的抵押；同日，張某根據(jù)錢某丁指令通過銀行向邱某交付（略）元，并另付邱某現(xiàn)金x元。至此，張某共計(jì)向錢某丁出借（略）元。2007年12月初，錢某丁經(jīng)張某介紹向吳某借款。2007年12月5日，周惠某持A公某印章、經(jīng)某公某處公某的A公某委托書、涉案房地產(chǎn)的權(quán)屬證書，代表A公某與吳某、錢某丁簽訂《房地產(chǎn)抵押借款協(xié)議》一份，約定：錢某丁向吳某借款（略）元，借款期限自2007年12月5日至2008年6月5日，借款利率為月息2%；A公某以涉案房地產(chǎn)提供抵押擔(dān)保；如錢某丁逾期未歸還借款，每日支付欠款總額千分之二的違某；本協(xié)議為經(jīng)公某賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的所有費(fèi)用包括律師費(fèi)由錢某丁承擔(dān)。該簽約過程經(jīng)某公某處公某。同日，上述協(xié)議三方向某房產(chǎn)管理局申請(qǐng)辦理了涉案房地產(chǎn)的抵押登記，吳某于同年12月6日取得了以其為權(quán)利人的他項(xiàng)權(quán)證，抵押登記手續(xù)由錢某丙協(xié)助辦理。2007年12月7日，吳某與錢某丁、A公某、黃某、B公某簽訂《借款補(bǔ)充協(xié)議書》一份，約定：錢某丁向吳某借款（略）元，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，借款期限為自實(shí)際發(fā)放之日起一個(gè)月，借款利率為月息2%；如錢某丁未按約還款，按借款本金支付每日萬(wàn)分之二十的違某，丙方（擔(dān)保方）為借款本金、利息、違某、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用等提供連帶責(zé)任保證；保證擔(dān)保期限至借款本息和違某等全部債務(wù)付清時(shí)止；A公某以坐落于寧波市X區(qū)的房地產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。同日，黃某出具承諾書一份，承諾其本人為錢某丁借款中的（略）元提供擔(dān)保。同日，吳某與張某簽訂備忘錄一份，約定：吳某向錢某丁出借的（略）元由吳某出資（略）元，張某出資（略）元；如錢某丁無力償還，抵押物處理所得款項(xiàng)按5：2分配，不夠部分再共同向錢某丁追討。同日，錢某丁向吳某出具借款指定書一份，載明：向吳某借款（略）元，其中借吳某（略）元，張某（略）元；指令吳某將（略）元中的（略）元匯至B公某，（略）元匯至張某，x元匯給錢某丁本人（其中現(xiàn)金x元）。錢某丁并于同日向吳某出具（略）元的借條一份。2007年12月7日，吳某根據(jù)錢某丁指令通過E公某轉(zhuǎn)賬交付給B公某（略）元；2007年12月9日，吳某通過銀行交付錢某丁x元，另以現(xiàn)金交付錢某丁x元。吳某另根據(jù)錢某丁在借款指定書中的指定，于2007年12月4日交付張某x元，于2007年12月10日通過周賢某交付張某（略）元，另以現(xiàn)金交付張某x元，合計(jì)交付張某（略）元。借款到期后，錢某丁未還本付息，擔(dān)保人也未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2008年3月28日，吳某等人將錢某丁、錢某丙叫到某咖啡廳包廂，錢某丙在受脅迫情況下出具擔(dān)保書一份，承諾對(duì)（略）元借款提供擔(dān)保。2008年7月8日，某公某處根據(jù)王某乙的申請(qǐng)，經(jīng)鑒定確認(rèn)周惠某簽約時(shí)持有的A公某委托書中王某乙的簽名不是真跡，撤銷了對(duì)該份委托書進(jìn)行公某的公某書；同時(shí)，以該委托書與2007年12月5日《房地產(chǎn)抵押借款協(xié)議》存在關(guān)聯(lián)性為由，撤銷了對(duì)《房地產(chǎn)抵押借款協(xié)議》進(jìn)行公某的公某書。吳某為實(shí)現(xiàn)債權(quán)進(jìn)行本案訴訟，支出律師費(fèi)x元。

吳某于2008年3月25日以錢某丁未歸還借款為由向原審法院起訴，請(qǐng)求判令：1.錢某丁立即歸還借款（略）元，支付約定的利息x元（自2007年12月7日至2008年1月7日）及違某（略）元（自2008年1月8日計(jì)算至2009年10月31日，此后至還款日的違某按約計(jì)算），并承擔(dān)律師費(fèi)x元；2.A公某對(duì)第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的全部款項(xiàng)及訴訟費(fèi)、律師費(fèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任及抵押擔(dān)保責(zé)任；3.B公某與黃某對(duì)其中的（略）元借款本金及相應(yīng)的利息、違某承擔(dān)連帶保證責(zé)任；4.錢某丙對(duì)第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的全部款項(xiàng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

錢某丁在原審中答辯稱：簽訂2007年12月7日協(xié)議向吳某借款及約定月利率每月2分系事實(shí)，但實(shí)際借款僅有（略）元，且自己已經(jīng)歸還過x元。吳某主張的利息應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際出借的本金計(jì)算；而違某的約定高于約定的利息，故應(yīng)依法予以駁回。

A公某在原審中答辯稱：1.爭(zhēng)議的抵押房產(chǎn)原系C廠財(cái)產(chǎn)，系錢某丁以及案外人周志某等人偽造公某和簽名，以C廠三合伙人王某乙、王某乙某、王某乙某為三股東進(jìn)行工商登記設(shè)立了A公某，并將爭(zhēng)議房產(chǎn)過戶至A公某名下，此后又對(duì)外提供擔(dān)保，進(jìn)行房產(chǎn)抵押登記。上述A公某的設(shè)立、爭(zhēng)議房產(chǎn)的過戶登記、A公某對(duì)外提供抵押擔(dān)保，實(shí)際權(quán)利人王某乙、王某乙某、王某乙某均不知情亦未同意，均屬無效。錢某丁及案外人周志某涉嫌合同詐騙，應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟，進(jìn)行刑事追訴；2.吳某與錢某丁惡意串通，A公某的擔(dān)保無效。本案《借款補(bǔ)充協(xié)議書》約定錢某丁借款（略）元用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而根據(jù)吳某提供的證據(jù)，（略）元直接匯給B公某，（略）元匯給張某，實(shí)際交付錢某丁的僅有x元，并且錢某丁也根本沒有任何生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。錢某丁隱瞞借款流向，偽造借款用途，擔(dān)保人對(duì)此一無所知；而債權(quán)人明知這一事實(shí)，也采取欺詐隱瞞的方法，騙取擔(dān)保，因此該保證合同無效。

B公某、黃某在原審中答辯稱：錢某丁的其中（略）元借款匯給B公某屬實(shí)，B公某及黃某個(gè)人僅對(duì)（略）元借款提供了擔(dān)保，愿意在（略）元范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

錢某丙在原審中答辯稱：自己僅是幫助辦理房產(chǎn)登記、抵押登記手續(xù)，并沒有對(duì)借款（略）元進(jìn)行擔(dān)保。自己出具的擔(dān)保書事實(shí)上系于2008年3月28日在吳某等人脅迫下所寫，要求確認(rèn)其提供的擔(dān)保無效。

原審法院審理認(rèn)為：借款應(yīng)當(dāng)按約定的期限返還借款本金并支付利息；但返還借款本金及計(jì)算利息均應(yīng)以實(shí)際借款為準(zhǔn)。本案中，吳某實(shí)際出借（略）元，其余借款本金系自張某借款轉(zhuǎn)讓而來。借款人錢某丁與吳某和張某約定：張某未受清償之借款作為向吳某借款的一部分。張某實(shí)際出借（略）元，受吳某清償（略）元后實(shí)際借款本金余額為（略）元，其能向吳某轉(zhuǎn)讓的債權(quán)亦僅為（略）元。故該院認(rèn)定吳某本人出借和受讓而來的借款共計(jì)（略）元；吳某請(qǐng)求返還的本金中，所含張某主張的以現(xiàn)金出借的x元，因證據(jù)不足，不予認(rèn)定支持。錢某丁與吳某和張某之間的約定約束錢某丁、吳某和張某三人，故對(duì)上述借款包括轉(zhuǎn)移的債務(wù)共計(jì)（略）元，錢某丁應(yīng)向吳某負(fù)還本付息的義務(wù)。吳某主張借款期間的利息，按照借貸雙方的約定為月利率2%，未超過借款當(dāng)時(shí)銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率（六個(gè)月以下貸款基準(zhǔn)利率為年利率6.48%）的四倍，按雙方約定的利率計(jì)算為x元（（略）元×2%），予以采納支持。錢某丁未按約返還借款本息，應(yīng)承擔(dān)違某責(zé)任；但借貸雙方約定的違某其實(shí)質(zhì)為借款利息，高于當(dāng)時(shí)銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍的違某亦不予保護(hù)；故吳某請(qǐng)求的違某，該院按照每年25.92%（6.48%×4）的標(biāo)準(zhǔn)予以計(jì)算支持。根據(jù)雙方合同約定，錢某丁違某，還應(yīng)承擔(dān)吳某為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的本案律師費(fèi)損失x元。A公某為錢某丁提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，并以其房地產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；但是，吳某主張的部分借款（略）元系張某在本案合同之前的舊借款轉(zhuǎn)讓而來，并非在本案擔(dān)保提供之后實(shí)際支付，錢某丁、吳某和張某對(duì)該部分舊借款轉(zhuǎn)為本案新借款的約定，亦無任何證據(jù)證明告知過擔(dān)保人A公某；故擔(dān)保人A公某對(duì)該部分借款（略）元不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)上述事實(shí)及本案合同約定，A公某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍為借款本金（略）元及相應(yīng)的利息、違某和相應(yīng)比例的實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用，其中實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，根據(jù)2007年12月5日合同的約定，亦包括相應(yīng)比例的律師費(fèi)。B公某和黃某為部分借款提供連帶責(zé)任保證，亦應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；根據(jù)吳某請(qǐng)求，其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍為（略）元借款本金及相應(yīng)的利息、違某、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；同上，其承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任亦不及于張某原先借款（略）元。錢某丙提供擔(dān)保系受脅迫，非其真實(shí)意思表示，依法不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條、第二百條、第二百零五條、第二百零六條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十一條、第三十條第（二）項(xiàng)、第三十三條、第四十六條，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十六條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，原審法院于2011年1月17日作出如下判決：一、錢某丁返還吳某借款（略）元，支付吳某利息x元、違某（按本金（略）元，年利率25.92%，自2008年1月8日計(jì)算至實(shí)際還款日）、律師費(fèi)x元，均限在判決生效后十日內(nèi)履行完畢；二、A公某就第一項(xiàng)中的本金（略）元，利息x元、違某（按本金（略）元，年利率25.92%，自2008年1月8日計(jì)算至實(shí)際還款日）及訴訟費(fèi)x元、律師費(fèi)x元對(duì)吳某承擔(dān)連帶責(zé)任；吳某并可就A公某所有的寧波市X區(qū)的房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償；三、B公某與黃某就第一項(xiàng)中的本金（略）元、利息x元、違某（按本金（略）元，年利率25.92%，自2008年1月8日計(jì)算至實(shí)際還款日）對(duì)吳某承擔(dān)連帶責(zé)任；四、駁回吳某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)x元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，合計(jì)x元，由吳某負(fù)擔(dān)726元，錢某丁負(fù)擔(dān)x元。

吳某不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：吳某已經(jīng)履行借款合同中的交付借款義務(wù)，故借款合同以及相應(yīng)的抵押擔(dān)保合同、保證擔(dān)保合同均合法有效。由于擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款針對(duì)的僅是保證擔(dān)保，未涉及抵押擔(dān)保，且本案所涉的借款人錢某丁與出借人吳某之間并未有任何舊貸，故不可能存在新貸還舊貸的情形。綜上，A公某應(yīng)該就全部借款本金（略）元以及相應(yīng)的利息、違某、實(shí)現(xiàn)債權(quán)所需的費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，吳某也有權(quán)就A公某所有的寧波市X區(qū)的房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償上述債務(wù)。錢某丙提供的證據(jù)不足以證實(shí)其是在受脅迫的情況下簽訂擔(dān)保書，擔(dān)保書系錢某丙的真實(shí)意思表示，錢某丙應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。綜上，原審法院事實(shí)認(rèn)定有誤，適用法律不當(dāng)，請(qǐng)求二審法院依法改判。

A公某未作答辯。

錢某丙答辯稱：原審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院依法維持原判。

錢某丁答辯稱：原審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院依法維持原判。

B公某答辯稱：原審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院依法維持原判。

黃某答辯稱：原審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院依法維持原判。

二審中，吳某與A公某、錢某丙、錢某丁、B公某、黃某均未向本院提供新的證據(jù)。

經(jīng)審理查明：吳某對(duì)原審認(rèn)定“錢某丙在受脅迫情況下出具擔(dān)保書一份”有異議，認(rèn)為錢某丙出具擔(dān)保書系其真實(shí)意思表示。對(duì)原審認(rèn)定的其他事實(shí)表示沒有異議。錢某丙、錢某丁、B公某、黃某對(duì)原審認(rèn)定的事實(shí)表示沒有異議。對(duì)各方都無異議的事實(shí)本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、A公某是否應(yīng)就案外人張某轉(zhuǎn)讓給吳某的借款（略）元以及相應(yīng)的利息、違某、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，吳某是否有權(quán)就A公某所有的寧波市X區(qū)的房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償上述債務(wù)；二、錢某丙于2008年3月28日向吳某出具的擔(dān)保書是否系其真實(shí)意思表示。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，本院認(rèn)為，首先，錢某丁向吳某所借款項(xiàng)中的（略）元原系錢某丁向張某所借款項(xiàng)，且原債權(quán)人張某轉(zhuǎn)讓上述債權(quán)前未為該債權(quán)設(shè)立任何形式的擔(dān)保；其次，本案爭(zhēng)議的借款款項(xiàng)（略）元系舊貸轉(zhuǎn)化而來，但吳某未提供證據(jù)證明保證人A公某知曉債務(wù)人錢某丁與債權(quán)人吳某之間約定的將舊貸轉(zhuǎn)為新貸的行為。故吳某要求A公某就本案所涉借款中的（略）元以及相應(yīng)的利息、違某、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，以及就A公某所有的寧波市X區(qū)的房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償上述債務(wù)系加重保證人A公某保證責(zé)任行為，本院難以支持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，本院認(rèn)為，首先，從吳某、張某以及錢某丁的陳述分析，錢某丙并未收取本案所涉的借款；其次，借款人錢某丁與錢某丙之間無親屬等特殊關(guān)系；最后，錢某丙是在看到錢某丁身體受到傷害的情形下出具擔(dān)保書。故錢某丙稱其是在受脅迫下出具擔(dān)保書理由充分，本院予以采信。錢某丙于2008年3月28日出具的擔(dān)保書并非其真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定無效，錢某丙無需承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。

綜上，原審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，審判程序合法，判決得當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)x元，由上訴人吳某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

（此頁(yè)無正文）

審判長(zhǎng)趙文君

審判員徐夢(mèng)夢(mèng)

審判員毛姣

二○一一年八月一日

本件與原本核對(duì)無異

代書記員魯超

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