上訴人（原審原告）：馬某甲。

委托代理人：馬某乙。

上訴人（原審原告）：劉某。

委托代理人：馬某乙。

上訴人（原審被某）：扶溝縣昌茂紡織茂有限責(zé)任公司。

法定代表人：陳某。

委托代理人：黨某某，該公司職員。

委托代理人：樊某某。

被某訴人（原審被某）：平頂山市昌茂紡織有限責(zé)任公司。

法定代表人：李某。

委托代理人：張某某。

委托代理人：樊某某。

上訴人馬某甲、劉某因與上訴人扶溝縣昌茂紡織有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱扶溝昌茂公司）、被某訴人平頂山市昌茂紡織有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱平頂山昌茂公司）建筑施工某同糾紛一案，于2008年3月26日向河南省平頂山市中級(jí)人民法院（以下稱原審法院）提起訴訟，請(qǐng)求判令：平頂山昌茂公司和扶溝昌茂公司立即給付拖欠工某款（略）元，賠償違約金x.3元，返還設(shè)備價(jià)值x元，支付設(shè)備租賃費(fèi)x元，剩余材料款x.97元，共計(jì)（略）.26元（（略）.27元），訴訟費(fèi)由平頂山昌茂公司和扶溝昌茂公司承擔(dān)。該院受理后，于2009年4月14日作出（2008）平民初字第X號(hào)民事判決。馬某甲、劉某與扶溝昌茂公司均不服該判決，向本院提起上訴。本院于2009年10月22日作出（2009）豫法民三終字第X號(hào)民事裁定，撤銷原審法院（2008）平民初字第X號(hào)民事判決，發(fā)回重審。原審法院于2011年4月25日作出（2010）平民初字第X號(hào)民事判決。馬某甲、劉某與扶溝昌茂公司均不服該判決，向本院提起上訴。本院于2011年7月13日受理后，于2011年8月18日、2011年8月29日公開開庭審理了本案。上訴人馬某甲、劉某及其委托代理人馬某乙，上訴人扶溝昌茂公司的法定代表人陳某、委托代理人樊某某、黨某某，被某訴人平頂山昌茂公司的委托代理人樊某某、張愛萍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2006年11月16日，河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司出具授權(quán)委托書，委托馬某甲代理該公司辦理扶溝昌茂公司主廠房工某有關(guān)事宜。2006年11月30日，馬某甲代理河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司與平頂山昌茂公司扶溝分公司簽訂了《建筑工某施工某同》。合同對(duì)工某名稱、地某、工某內(nèi)容、承包范圍、工某日期、工某造價(jià)、預(yù)算編制依據(jù)、圖紙、材料供應(yīng)、撥款和結(jié)算、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定，并附有《土建工某費(fèi)用表》、《安裝工某費(fèi)用表》，后馬某甲與陳某代表合同雙方簽訂了一份《附件》，約定原合同的優(yōu)惠讓利20%，雙方協(xié)商定為稅前讓利18%，最后預(yù)算決算按此讓利進(jìn)行結(jié)算。

2006年12月26日，馬某甲與河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定：管理費(fèi)與工某款支付，按工某結(jié)算總造價(jià)上繳1.5%的工某管理費(fèi)。建設(shè)單位每次付工某款到河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司指定帳戶后，河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司扣除本次進(jìn)賬工某款的管理費(fèi)，剩余款轉(zhuǎn)入馬某甲帳戶。協(xié)議還對(duì)雙方責(zé)任等進(jìn)行了約定。

合同簽訂后，馬某甲、劉某組織人員，購置施工某械設(shè)備、工某進(jìn)場(chǎng)施工。工某進(jìn)行到2007年8月份前后，由于工某討要工某，材料商追要材料款等原因，造成工某鬧事工某停工。雙方于2007年8月20日，對(duì)馬某甲、劉某所施工某工某量進(jìn)行了核算，并列有各項(xiàng)表格，雙方代表均簽名確認(rèn)，但庭審中雙方均承認(rèn)有部分工某量未列入清單。2007年8月24日和25日，雙方派人對(duì)馬某甲、劉某在施工某地某場(chǎng)的施工某械設(shè)備、工某及一些建筑材料進(jìn)行了清點(diǎn)，并列出了清單，參加清點(diǎn)的人簽了名。馬某甲、劉某撤出了所有人員。

2007年9月，馬某甲單方委托河南省科達(dá)工某咨詢有限公司，對(duì)其所干工某進(jìn)行決算，工某總造價(jià)為（略）.64元。

扶溝昌茂公司向法庭提供了一份自己做的工某決算書，沒有標(biāo)注時(shí)間，工某總造價(jià)為（略）.54元，該公司承認(rèn)此造價(jià)對(duì)一些零星工某未計(jì)算在內(nèi)。

2008年3月26日，馬某甲、劉某向該院起訴時(shí)依據(jù)的是2007年9月所做的決算書，當(dāng)?shù)谝淮瓮彆r(shí)，馬某甲、劉某提出增加訴訟請(qǐng)求，并提交了一份2008年4月30日仍由河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所做工某決算書，工某總造價(jià)為（略）.07元。

另查明，1、馬某甲與劉某于2006年11月13日簽訂了一份《合作協(xié)議書》，約定由馬某甲聯(lián)系施工某質(zhì)、施工某術(shù)人員、簽訂合同、工某管理，劉某出資管理財(cái)務(wù)，盈利各50%。

2、本案原第三人河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司已于2010年1月13日注銷。

3、2009年7月23日，扶溝昌茂公司出具證明一份，證明已付款中的一筆x元取款條并非馬某甲書寫，根據(jù)以上證明重新核算后的扶溝昌茂公司向馬某甲、劉某支出工某款數(shù)額為（略）元，雙方對(duì)此均無異議。

4、本案發(fā)回重審后，馬某甲、劉某提出增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)，該院于2010年8月5日通知其繳納訴訟費(fèi)用，但馬某甲、劉某二人在法定期間內(nèi)未繳納訴訟費(fèi)用也未提出減、免、緩的申請(qǐng)。

5、2010年6月7日，平頂山昌茂公司對(duì)馬某甲、劉某單方委托河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所作的工某造價(jià)鑒定提出異議。其異議內(nèi)容分為重復(fù)計(jì)算、案外人施工某沒有發(fā)生部分施工某程三部分，異議數(shù)額為（略）.16元，并據(jù)此提出重新鑒定的申請(qǐng)，平頂昌山茂公司未對(duì)工某造價(jià)鑒定機(jī)關(guān)的資質(zhì)及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出異議。

6、本案在審理過程中，該院多次組織當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，但均因雙方意見差距較大而無法達(dá)成一致意見。

以上事實(shí)有《建筑工某施工某同》、《附件》、《內(nèi)部承包協(xié)議書》、《授權(quán)委托書》、建筑機(jī)械及工某、材料清單、《合作協(xié)議書》、2007年9月《平頂山昌茂公司扶溝分公司主廠房工某決算書》、2008年4月30日《平頂山昌茂公司扶溝分公司主廠房工某決算書》、證人證言、借支款項(xiàng)的單據(jù)，扶溝昌茂公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《證明》扶溝縣工某行政管理局出具、《扶溝昌茂公司主廠房主體工某量核算》、《廠房基礎(chǔ)工某量合計(jì)》、《零星工某量記錄》、《建筑工某決算書》等證據(jù)及庭審筆錄予以證明，證據(jù)已經(jīng)庭審質(zhì)證，足以采信。

原審法院認(rèn)為，關(guān)于合同效力及合同權(quán)利義務(wù)承擔(dān)問題。2006年11月30日馬某甲代理河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司與平頂山昌茂公司扶溝分公司簽訂的《建筑工某施工某同》及與扶溝分公司負(fù)責(zé)人陳某簽訂的《附件》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。合同簽訂后，該工某名義上是由河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司以內(nèi)部承包的方式授權(quán)馬某甲進(jìn)行施工，實(shí)際上為馬某甲組織施工，河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司對(duì)工某沒有投入資金、機(jī)械及技術(shù)管理人員，在整個(gè)施工某程中也沒有參與工某的結(jié)算。從馬某甲與平頂山昌茂公司扶溝分公司的法律關(guān)系分析，馬某甲作為實(shí)際施工某，自行投入資金，購置建筑機(jī)械、工某、組織施工，有義務(wù)對(duì)合同相對(duì)方承擔(dān)施工某同責(zé)任，也有權(quán)利向合同相對(duì)方收取工某款，劉某作為馬某甲承包該工某的合伙人，根據(jù)雙方簽訂的《合作協(xié)議書》約定，其與馬某甲享有同等權(quán)利，依法可以作為本案原告參加訴訟，故平頂山昌茂公司、扶溝昌茂公司辯稱馬某甲、劉某不具有本案原告主體資格的理由不能成立。扶溝昌茂公司是由平頂山昌茂公司扶溝分公司分立而成，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。馬某甲、劉某起訴平頂山昌茂公司、扶溝昌茂公司并無不當(dāng)。

關(guān)于應(yīng)否重新鑒定及所欠工某款數(shù)額問題。本案在審理過程中，平頂山昌茂公司對(duì)馬某甲、劉某單方委托河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所作的總造價(jià)為（略）.63元的工某決算提出了數(shù)額為（略）.16元的異議，異議內(nèi)容主要分為對(duì)該部分工某量為重復(fù)計(jì)算、案外人施工某沒有發(fā)生部分施工某程三部分，并據(jù)此提出重新鑒定的申請(qǐng)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，平頂山昌茂公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)予以佐證。通過對(duì)馬某甲、劉某和平頂山昌茂公司提供的證據(jù)及質(zhì)辯意見分析后，該院認(rèn)為平頂山昌茂公司提供的證據(jù)并不足以反駁該工某決算結(jié)論，主要理由是：1、案外人施工某分與馬某甲、劉某施工某分為工某不同部位；2、“重復(fù)計(jì)算”和“沒有發(fā)生”部分與客觀施工某實(shí)不符，且不符合國家定額規(guī)定。所以，平頂山昌茂公司申請(qǐng)司法鑒定的理由不能成立，該院不予準(zhǔn)許。2007年9月河南省科達(dá)工某咨詢有限公司工某決算書是依據(jù)雙方合同及附件約定，雙方確認(rèn)的工某量和馬某甲、劉某提供的零星工某記錄計(jì)算的，系客觀實(shí)際的反映，且平頂山昌茂公司、扶溝昌茂公司亦認(rèn)可有部分零星工某量未計(jì)入其所做的決算中，故對(duì)此決算該院予以確認(rèn)。馬某甲、劉某提供的2008年4月30日仍由河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所做的工某決算，總造價(jià)為（略）.07元，此決算與2007年9月所做決算中所附的《編制說明》完全一樣，沒有說明因何原因使工某總造價(jià)增加，馬某甲、劉某稱合同中約定的讓利條款顯失公平，不應(yīng)計(jì)算，但沒有提供相關(guān)法律規(guī)定和相應(yīng)的證據(jù)證明，該院不予認(rèn)定。扶溝昌茂公司提交的工某決算書，是該公司自己編制的，總造價(jià)為（略）.54元，此份決算沒標(biāo)明時(shí)間，沒有編制說明，不知道采用何時(shí)的工某定額規(guī)定計(jì)算，且有部分工某未計(jì)算在內(nèi)，故其所計(jì)算的工某總造價(jià)該院不予認(rèn)定。根據(jù)工某決算的工某總造價(jià)（略）.63元和已支付工某款（略）元的結(jié)論，該院確認(rèn)未支付工某款數(shù)額為x.63元，該款應(yīng)由扶溝昌茂公司承擔(dān)支付責(zé)任，平頂山昌茂公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于違約金、返還設(shè)備價(jià)值、剩余材料款、支付設(shè)備租賃費(fèi)問題。馬某甲、劉某在撤離工某時(shí)，經(jīng)雙方清點(diǎn)后，被某溝昌茂公司以超付工某款為由扣押的施工某械、工某和部分建筑材料，扶溝昌茂公司應(yīng)當(dāng)返還。馬某甲、劉某要求按其提供的購貨價(jià)格給付現(xiàn)金，因沒有提供購貨發(fā)票，也沒有鑒定部門對(duì)其施工某械進(jìn)行價(jià)格評(píng)定（因已使用過，需折舊），故該院不予支持。被某溝昌茂公司扣押的馬某甲、劉某的施工某械、工某，長期滯留在工某，且在其后期施工某使用，是對(duì)馬某甲、劉某財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵占，給馬某甲、劉某造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，故馬某甲、劉某要求支付租賃費(fèi)x元的訴訟請(qǐng)求，該院予以支持。雙方當(dāng)事人在合同履行中，因拖欠工某工某，致使工某鬧事，使合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商，對(duì)馬某甲、劉某所施工某工某量進(jìn)行了登記簽字，對(duì)馬某甲、劉某的施工某械進(jìn)行了登記，后馬某甲、劉某撤出，雙方均沒有提供足夠的證據(jù)證明因?qū)Ψ竭`約造成合同無法履行，故馬某甲、劉某要求賠償違約金x.3元的訴訟請(qǐng)求，該院不予支持。

綜上所述，馬某甲、劉某的訴訟請(qǐng)求該院予以部分支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第二百二十九條、第一百三十八條，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第五十條，《中華人民共和國民法通則》第七十一條、第一百一十七條，第一百三十四條第一款第（四）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十八條、第七十六條之規(guī)定，判決：一、扶溝昌茂公司于判決生效后十日內(nèi)支付馬某甲、劉某工某款x.63元，平頂山昌茂公司負(fù)連帶責(zé)任；二、扶溝昌茂公司于本判決生效后十日內(nèi)，按接受清單返還馬某甲、劉某的施工某械、工某及剩余材料，并支付施工某械、工某的租賃費(fèi)x元；三、駁回馬某甲、劉某的其它訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)x元，由馬某甲、劉某負(fù)擔(dān)5566元，由扶溝昌茂公司負(fù)擔(dān)x元。

馬某甲、劉某不服原審判決，向本院上訴稱：一、原審認(rèn)定工某造價(jià)為（略）.63元錯(cuò)誤。扶溝昌茂公司以超額撥付工某款為借口，強(qiáng)行扣押馬某甲、劉某的全部財(cái)產(chǎn)。馬某甲、劉某在《附件》等證據(jù)缺失的情況下于2007年9月憑《建筑工某施工某同》和其他施工某料向河南省科達(dá)工某咨詢有限公司申請(qǐng)做工某決算，該公司根據(jù)上述合同以及材料作出工某總造價(jià)為（略）.63元。2008年4月，馬某甲、劉某意外找到了證明從整體優(yōu)惠改為按稅前利潤讓利18%的合同《附件》，科達(dá)公司重新作出了工某總造價(jià)為（略）.07元的結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)予采信。二、扶溝昌茂公司的違約事實(shí)客觀存在，應(yīng)判令扶溝昌茂公司承擔(dān)違約責(zé)任。一審中，馬某甲、劉某提供的證據(jù)足以證明，截止2007年8月馬某甲、劉某的設(shè)備被某押前，扶溝昌茂公司僅付給馬某甲、劉某工某款200余萬元，造成其二人無法撥付工某工某及材料款。另外，扶溝昌茂公司于2007年5月19日違約將馬某甲、劉某承包工某內(nèi)容中的溝道工某第二次發(fā)包給平煤土建處施工，并將馬某甲、劉某所有人員趕走后單方撕毀合同，委托其他施工某施工，存在違約行為。三、原審判令扶溝昌茂公司按接收清單返還馬某甲、劉某的施工某械、工某及剩余材料錯(cuò)誤。《中華人民共和國民法通則》第117條規(guī)定，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償損失。扶溝昌茂公司于2007年8月強(qiáng)行霸占馬某甲、劉某設(shè)備后，不僅未妥善保管反而擅自讓其他建筑隊(duì)使用，致使設(shè)備露天存放二十個(gè)月之久，接近報(bào)廢。原審判決馬某甲、劉某按接收清單返還，不符合法律規(guī)定。綜上，請(qǐng)求撤銷原判，依法改判。

扶溝昌茂公司答某稱：1、馬某甲、劉某所述工某造價(jià)不實(shí)。根據(jù)我國建筑工某結(jié)算管理的相關(guān)規(guī)定，工某竣工某算書應(yīng)經(jīng)發(fā)包人審核無誤后方可作為結(jié)算依據(jù)，在沒有扶溝昌茂公司認(rèn)可的情況下，馬某甲單方委托沒有資質(zhì)的河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所做的兩份工某造價(jià)不能作為本案結(jié)算依據(jù)。另外，《合同書》與《附件》關(guān)于讓利條款的內(nèi)容一致，僅將讓利20%變?yōu)樽尷?8%，整體讓利和稅前讓利均指整體工某造價(jià)的讓利。二、違約責(zé)任在馬某甲。馬某甲與扶溝昌茂公司簽訂建筑合同時(shí)隱瞞借用資質(zhì)的事實(shí)，欺騙該公司與其簽訂合同。并且，施工某也因馬某甲的經(jīng)濟(jì)技術(shù)實(shí)力較弱，在其自身無法完成合同項(xiàng)下工某的情況下，經(jīng)馬某甲、扶溝昌茂公司、平煤土建處協(xié)調(diào)同意將少量工某交由平媒土建處施工。關(guān)于工某款支付問題。按照合同約定，工某施工某±0時(shí)付款，但扶溝昌茂公司在此之前已向馬某甲支付工某款90萬元，之后的停工某因馬某甲拖付工某工某引起工某上訪而停工。三、原審判定扶溝昌茂公司按接收工某機(jī)械和材料清單返還符合法律規(guī)定。因馬某甲欠付當(dāng)?shù)啬硲?yīng)商材料款，致使工某不能拉走存放于扶溝工某，并非是扶溝昌茂公司所扣押。2008年8月原一審承辦法官杜躍進(jìn)、杜軍偉到扶溝縣勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)后，為了減少材料損失通知馬某甲拉走設(shè)備，馬某甲拒不拉走停放至今，該損失應(yīng)由其自擔(dān)。

扶溝昌茂公司不服該判決，向本院上訴稱：一、原審程序違法。1、平頂山昌茂公司在本案經(jīng)本院發(fā)還重審后于2010年6月7日向原審法院申請(qǐng)對(duì)本案訟爭(zhēng)工某量作司法鑒定。而原審法院在收到申請(qǐng)后并未依法委托鑒定，僅讓雙方當(dāng)事人互相審查對(duì)方的結(jié)算材料并提出各自意見，該程序違法。二、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、馬某甲、劉某不具備訴訟主體資格。2006年11月16日扶溝昌茂公司同河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司簽訂了《建筑工某施工某同》，雙方當(dāng)事人是扶溝昌茂公司和河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司。雖然該公司以內(nèi)部承包方式與馬某甲簽訂“內(nèi)部承包協(xié)議書”，但該協(xié)議僅約束河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司與馬某甲，對(duì)外不具有法律效力，馬某甲無訴訟主體資格。劉某既不是該公司的工某人員也不是該公司委托代理人，原審以劉某與馬某甲之間的《合作協(xié)議書》為依據(jù)將劉某視為本案當(dāng)事人沒有法律依據(jù)。2、原審認(rèn)定事實(shí)不清。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關(guān)法律之規(guī)定，建設(shè)工某決算應(yīng)該由承包方工某竣工某告及相應(yīng)的圖紙資料，發(fā)包人同承包人雙方對(duì)工某量組織竣工某收、核算工某量，共同對(duì)工某進(jìn)行決算，經(jīng)審核無誤后才能作為最終結(jié)算的依據(jù)。由于河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)失誤，拖欠工某工某而被某中途停工，停工某扶溝昌茂公司同該公司只對(duì)部分工某量作了核對(duì)，并未組織決算。馬某甲、劉某單方委托沒有司法鑒定資質(zhì)的工某咨詢公司作出的決算僅是河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司的決算書，而不能視為司法鑒定。本案發(fā)還后原審法院既未依法鑒定，又在沒有查清案件事實(shí)的情況下依照馬某甲、劉某提交的單方?jīng)Q算作出判決，明顯錯(cuò)誤。3、馬某甲、劉某稱扶溝昌茂公司扣押并使用其設(shè)備、工某不實(shí)。河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司在施工某程中，因拖欠工某工某被某停工，又因欠付當(dāng)?shù)啬池浬滩牧峡?，?dǎo)致部分施工某械及工某未能拉出施工某場(chǎng)，暫放扶溝昌茂公司工某。之后，原審法院通知馬某甲、劉某拉走工某及設(shè)備，二人為達(dá)到訛詐的目的，拒不拉走。并且，同期施工某建筑公司也證明沒有人使用馬某甲、劉某的工某設(shè)備，在此情況下判決扶溝昌茂公司支付租賃費(fèi)x元，有悖事實(shí)。綜上，請(qǐng)求：撤銷原判發(fā)回重審或依法駁回馬某甲、劉某訴訟請(qǐng)求。

馬某甲、劉某答某稱，一、原審程序合法，其二人作為實(shí)際施工某享有訴權(quán)。關(guān)于管轄問題，本院（2009）豫法民管字第X號(hào)民事終審裁定書已經(jīng)認(rèn)定原審法院對(duì)本案有管轄權(quán)。關(guān)于申請(qǐng)司法鑒定的問題，在本案發(fā)還重審前一審程序中，平頂山昌茂公司曾提出過重新鑒定，由于其不繳納鑒定費(fèi)用放棄了舉證應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。關(guān)于機(jī)器設(shè)備是否扣押、租賃費(fèi)的問題，馬某甲、劉某有大量證據(jù)證明存在損失，原審對(duì)這一事實(shí)認(rèn)定正確。綜上，請(qǐng)求駁回扶溝昌茂公司的上訴請(qǐng)求。

平頂山昌茂公司答某稱，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)雙方當(dāng)事人上訴、答某、陳某情況，并征詢當(dāng)事人意見，本院歸納本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、馬某甲、劉某的訴訟主體是否適格；2、本案訟爭(zhēng)工某價(jià)款應(yīng)如何確定，馬某甲、劉某主張的違約金、返還設(shè)備價(jià)值、剩余材料款、支付設(shè)備租賃費(fèi)是否成立。

本院查明事實(shí)除與原審查明事實(shí)一致外，另查明：

一、2007年9月，馬某甲單方委托河南省科達(dá)工某咨詢有限公司，對(duì)其所施工某程進(jìn)行決算，總造價(jià)為（略）.64元。該決算書工某費(fèi)用及取費(fèi)表部分列明：7、稅前造價(jià)；8、讓利造價(jià)（乘82%，優(yōu)惠18％）；9、稅金；10、含稅造價(jià)8+9。2008年4月30日仍由河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所做工某決算書，總造價(jià)為（略）.07元。據(jù)馬某甲稱兩份決算書的差價(jià)是因讓利不同。第二份的讓利是稅前利潤讓利18%，計(jì)算出總造價(jià)為（略）.07元。

二、馬某甲、劉某提交的錄音光盤顯示，其二人要求使用存放于扶溝昌茂公司施工某地某場(chǎng)的施工某械設(shè)備、工某及一些建筑材料時(shí)，該公司未予準(zhǔn)許。

本院認(rèn)為，關(guān)于馬某甲、劉某訴訟主體資格是否適格問題。2006年11月16日，河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司出具授權(quán)委托書，委托馬某甲代理該公司辦理扶溝昌茂公司主廠房工某有關(guān)事宜。2006年11月30日，馬某甲代理河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司與平頂山昌茂公司扶溝分公司簽訂了《建筑工某施工某同》。2006年12月26日，馬某甲與河南省隆華建設(shè)發(fā)展有限責(zé)任公司簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議書》。2006年11月13日，馬某甲與劉某簽訂了一份《合作協(xié)議書》，約定由馬某甲聯(lián)系施工某質(zhì)、施工某術(shù)人員、簽訂合同、工某管理，劉某出資管理財(cái)務(wù)，盈利各50%。合同簽訂后，馬某甲、劉某組織人員，購置施工某械設(shè)備、工某進(jìn)場(chǎng)施工。工某進(jìn)行到2007年8月份前后，因工某討要工某等原因停工。以上證據(jù)足以認(rèn)定，馬某甲在本案訟爭(zhēng)工某項(xiàng)目中進(jìn)行施工，系該工某的實(shí)際施工某。劉某作為馬某甲的合作者，參與了本案訟爭(zhēng)工某的施工，與馬某甲均系本案的實(shí)際施工某。因此，扶溝昌茂公司以馬某甲、劉某不是本案實(shí)際施工某，不具備本案訴訟主體資格的上訴理由不能成立，本院不予支持。

關(guān)于本案訟爭(zhēng)工某價(jià)款應(yīng)如何確定的問題。2007年9月，馬某甲單方委托河南省科達(dá)工某咨詢有限公司對(duì)其所施工某程進(jìn)行決算，總造價(jià)為（略）.64元。該決算書寫明了造價(jià)的計(jì)算方式是在稅前造價(jià)的基礎(chǔ)上優(yōu)惠18%，與《附件》中雙方約定的稅前讓利優(yōu)惠18%一致。而馬某甲、劉某提交的另一份2008年4月30日仍由河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所作出的工某總造價(jià)為（略）.07元工某決算書，是在利潤基礎(chǔ)上優(yōu)惠18%的結(jié)論，與《附件》約定內(nèi)容不一致，本院不予采信。雖然扶溝昌茂公司對(duì)一審依據(jù)馬某甲、劉某提出的依據(jù)河南省科達(dá)工某咨詢有限公司所做總造價(jià)為（略）.64元的工某決算提出異議，但其在一審程序中并未申請(qǐng)鑒定。而平頂山昌茂公司在本案一審程序中曾提出異議并提交了重新鑒定的申請(qǐng)，但因未交鑒定費(fèi)而使鑒定無法進(jìn)行。另外，平頂山昌茂公司在一審判決后，并未提起上訴，視為對(duì)一審判決的認(rèn)可。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條、第二十八條、第七十二條之規(guī)定，在扶溝昌茂公司既未申請(qǐng)鑒定，也未提交足夠的證據(jù)證明馬某甲、劉某提交的該份工某決算系虛假作出的情況下，本院對(duì)河南省科達(dá)工某咨詢有限公司作出的工某總造價(jià)為（略）.64元的工某決算予以認(rèn)定。因此，馬某甲、劉某提出的應(yīng)以河南省科達(dá)工某咨詢有限公司于2008年4月30日作出的工某總造價(jià)為（略）.07元的決算書作為本案結(jié)算依據(jù)，以及扶溝昌茂公司提出的原審程序違法，不應(yīng)以馬某甲、劉某單方提交的工某總造價(jià)為（略）.64元的工某決算作為本案結(jié)算依據(jù)的上訴理由均不能成立，本院予以駁回。

關(guān)于返還設(shè)備價(jià)值、剩余材料款問題。馬某甲、劉某在撤離工某時(shí)，其在施工某場(chǎng)的機(jī)械、工某和部分建筑材料存放于扶溝昌茂公司，并且已經(jīng)雙方清點(diǎn)，扶溝昌茂公司應(yīng)當(dāng)對(duì)該機(jī)械、工某及部分建筑材料妥善保管并按照清點(diǎn)數(shù)量予以返還，如返還不能或因保管不善造成以上材料、設(shè)備損毀的，應(yīng)折價(jià)賠償。馬某甲、劉某的該項(xiàng)上訴理由成立，本院予以支持。關(guān)于支付設(shè)備租賃費(fèi)問題。由于以上設(shè)備、材料存放于扶溝昌茂公司后，馬某甲、劉某需要使用時(shí)，被某公司拒絕，因此而給馬某甲、劉某所造成的因不能正常使用其自己設(shè)備而產(chǎn)生的租賃損失理應(yīng)扶溝昌茂公司承擔(dān)。所以，扶溝昌茂公司提出不應(yīng)向馬某甲、劉某支付租賃費(fèi)的上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于違約金問題。雙方在履行合同中，因拖欠工某工某、材料商追要材料款等原因?qū)е潞贤瑹o法繼續(xù)履行，但馬某甲、劉某并無足夠證據(jù)證明該合同無法履行是因扶溝昌茂公司的違約所造成。所以，馬某甲、劉某請(qǐng)求扶溝昌茂公司支付賠償違約金的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，原審認(rèn)定事實(shí)基本清楚、適用法律正確，但部分處理不當(dāng)。馬某甲、劉某的部分上訴理由成立，本院予以支持，扶溝昌茂公司的上訴理由不能成立，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持河南省平頂山市中級(jí)人民法院（2010）平民初字第X號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即扶溝縣昌茂紡織有限責(zé)任公司于判決生效后十日內(nèi)支付馬某甲、劉某工某款x.63元，平頂山市昌茂紡織有限責(zé)任公司負(fù)連帶責(zé)任；

二、維持河南省平頂山市中級(jí)人民法院（2010）平民初字第X號(hào)民事判決第三項(xiàng)，即駁回馬某甲、劉某的其它訴訟請(qǐng)求；

三、變更維持河南省平頂山市中級(jí)人民法院（2010）平民初字第X號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：扶溝縣昌茂紡織有限責(zé)任公司于本判決生效后十日內(nèi)，按接受清單返還馬某甲、劉某的施工某械、工某及剩余材料，如返還不能或因保管不善造成以上材料、設(shè)備損毀的，應(yīng)折價(jià)賠償，并支付施工某械、工某的租賃費(fèi)x元。

二審案件受理費(fèi)x元，由馬某甲、劉某負(fù)擔(dān)x元，由扶溝縣昌茂紡織有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)x元。

本判決為終審判決。

審判長馬某甲杰

審判員王某

代理審判員趙箏

二○一一年九月二十五日

書記員關(guān)曉海

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