上訴人（原審原告）莫某，男，X年X月X日出生，漢族，住（略）。

委托代理人李志高、周某某，益陽市長城法律服務(wù)所法律工作者，其中李志高的代理權(quán)限為特別授權(quán)，周某某的代理權(quán)限為一般代理。

被上訴人（原審被告）湖南金土地工程機(jī)械有限公司，住所地：湖南省長沙市X區(qū)X路X號大全聯(lián)五金機(jī)電市場。

法定代表人顏某，該公司董事長。

委托代理人盛波、唐某某，湖南人和律師事務(wù)所律師，其中盛波的代理權(quán)限為特別授權(quán)，唐某某的代理權(quán)限為一般代理。

被上訴人（原審被告）徐州徐挖約翰迪爾機(jī)械制造有限公司，住所地：江蘇省徐州市X區(qū)楚河南、嵩山路東。

法定代表人陳某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人陳某喜，江蘇義行律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。

原審第三人朱某，男，X年X月X日出生，漢族，?。裕?。

上訴人莫某與被上訴人湖南金土地工程機(jī)械有限公司（以下簡稱金土地公司）、徐州徐挖約翰迪爾機(jī)械制造有限公司（以下簡稱徐挖約翰迪爾公司）及原審第三人朱某產(chǎn)品質(zhì)量賠償糾紛一案，益陽市X區(qū)人民法院于二0一0年十月十八日作出（2010）益赫民一初字第X號民事判決，宣判后，莫某不服，上訴至本院。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人的委托代理人李志高、周某某，被上訴金土地公司的委托代理人盛波，被上訴人徐挖約翰迪爾公司的委托代理人陳某喜以及原審第三人朱某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2009年9月3日，原告莫某與被告金土地公司簽訂的“產(chǎn)品買賣合同”系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，該合同合法有效。合同簽訂后，金土地公司按合同約定交付了原告挖掘機(jī)，由于原告未按合同約定分期支付金土地公司余欠貨款，導(dǎo)致金土地公司以“買賣合同糾紛”提起訴訟后，原告以產(chǎn)品質(zhì)量不合格，且假冒產(chǎn)品型號等為由，向法院起訴，要求被告返還首付購機(jī)款x元，并賠償經(jīng)濟(jì)損失x元。因涉案挖掘機(jī)保養(yǎng)期內(nèi)原告在使用施工中，個別部位及零部件曾出現(xiàn)過故障，金土地公司均派維修人員進(jìn)行了保養(yǎng)與維修，該機(jī)因保養(yǎng)需要，原告自購配件用去的475元費用應(yīng)由被告金土地公司負(fù)擔(dān)。由于涉案挖掘機(jī)法院查封后，原告仍在繼續(xù)使用，且又不申請鑒定部門對其進(jìn)行鑒定，現(xiàn)原告主張該挖掘機(jī)存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，產(chǎn)品銷售商金土地公司及產(chǎn)品制造廠家徐挖公司構(gòu)成產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)，其證據(jù)不充分。至于涉案挖掘機(jī)所標(biāo)明的型號是否改變，與本案實體處理無關(guān)，因訴訟中原告莫某、被告金土地公司認(rèn)可涉案挖掘機(jī)系金土地公司交付，整個標(biāo)的物沒改變，且經(jīng)被告徐挖公司現(xiàn)場辨認(rèn)，該挖掘機(jī)系該公司制造。故該挖掘機(jī)所標(biāo)型號是否改變，亦不能以此確認(rèn)該產(chǎn)品存在質(zhì)量缺陷。對原告的訴訟請求，不予支持。第三人朱某是對原告莫某履行《產(chǎn)品買賣合同》的信譽及付款能力向被告金土地公司出具的擔(dān)保書，對原告履行“產(chǎn)品買賣合同”約定的義務(wù)向被告金土地公司提供的擔(dān)保，并非對涉案挖掘機(jī)的產(chǎn)品質(zhì)量向原告提供的擔(dān)保，本案處理結(jié)果同第三人朱某沒有法律上的利害關(guān)系，朱某在本案中不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十條、第四十一條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、被告湖南金土地工程機(jī)械有限公司在判決生效后五日內(nèi)支付原告莫某自購配件的費用475元；二、駁回原告莫某的其他訴訟請求。案件受理費x元，財產(chǎn)保全費5000元，證據(jù)保全費5000元，共計x，由原告莫某負(fù)擔(dān)。

宣判后,莫某不服,向本院提出上訴稱:一、原判認(rèn)定事實錯誤，具體如下：1、原判認(rèn)定雙方按合同約定交付了挖掘機(jī)錯誤,交付的挖掘機(jī)與合同約定型號明顯不符；2、原判認(rèn)定涉案挖掘機(jī)僅個別零部件存在故障錯誤,而是存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷；3、涉案挖掘機(jī)存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷,有據(jù)可查,原判將該舉證責(zé)任歸責(zé)于上訴人錯誤；4、涉案挖掘機(jī)的型號進(jìn)行了改變,與本案具備實質(zhì)關(guān)聯(lián)性,原判認(rèn)定與本案實體處理無關(guān)錯誤。二、原判適用法律不當(dāng)，處理不公。涉案挖掘機(jī)存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷,經(jīng)多次維修仍不能修復(fù)，嚴(yán)重影響了上訴人的正常生產(chǎn)、經(jīng)營，致使對外的施工合同任務(wù)不能完成，給上訴人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)予賠償。據(jù)此,請求二審法院撤銷原判，依法改判：1、被上訴人金土地公司返還上訴人購買挖掘機(jī)首付款40萬元；2、上訴人返還涉案挖掘機(jī)給被上訴人金土地公司；3、被上訴人金土地公司與徐挖約翰迪爾公司共同賠償上訴人直接經(jīng)濟(jì)損失x元及其他經(jīng)濟(jì)損失30萬元整；4、由兩被上訴人承擔(dān)本案全部訴訟費用。

被上訴人金土地公司答辯稱:一、交付的挖掘機(jī)型號與合同約定相符,有《新機(jī)開機(jī)報告》和《挖掘機(jī)交付使用書》證實。二、上訴人所主張的型號不符合約定，性能達(dá)不到產(chǎn)品說明書表明的狀況的情形，即便屬實，也屬于產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵，而不是產(chǎn)品質(zhì)量缺陷。上訴人只能提起合同違約之訴而不是侵權(quán)之訴。三、上訴人所持產(chǎn)品是否存在缺陷的舉證義務(wù)在被上訴人的觀點與法律規(guī)定相悖，不能成立。四、上訴人所持訟爭挖掘機(jī)型號是否改變系本案主要事實的觀點不能成立。五、上訴人對訟爭挖掘機(jī)的使用情況證實其質(zhì)量沒有問題。六、上訴人要求賠償損失的主張不能成立。據(jù)此，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人徐挖約翰迪爾公司答辯稱：一、答辯人按合同約定交付了挖掘機(jī)。二、挖掘機(jī)一直在使用說明不存在質(zhì)量缺陷。三、產(chǎn)品是否存在缺陷的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)。四、上訴人要求退還挖掘機(jī)的訴訟請求屬于合同違約之訴，不屬于本案侵權(quán)之訴的審查范圍。五、答辯人生產(chǎn)的挖掘機(jī)符合國家相關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。六、上訴人提出的質(zhì)量問題是與其它性能較高的產(chǎn)品比較得出的結(jié)論。七、上訴人未按合同約定支付貨款存在違約在先的行為，無權(quán)要求賠償損失。據(jù)此，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

原審第三人朱某答辯稱：答辯人擔(dān)保是要求一臺質(zhì)量好的挖掘機(jī)，而實際交付的挖掘機(jī)不但型號不對，而且質(zhì)量也明顯存在問題，根本達(dá)不到要求，經(jīng)多次維修與協(xié)商也未得到解決，因此，答辯人不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保付款的責(zé)任。一審法院沒有查清事實，偏袒一方，沒有維護(hù)消費者的合法權(quán)益，請求二審法院查明事實后依法改判。

二審中，雙方均未提供新的證據(jù)。

二審查明，2009年9月3日，上訴人莫某與被上訴人金土地公司在益陽市銀城大市場簽訂《產(chǎn)品買賣合同》一份，約定：一、莫某向金土地公司購買徐挖約翰迪爾x一8型挖掘機(jī)一臺，價款為人民幣（略）元；二、產(chǎn)品質(zhì)量要求，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)按制造商的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；三、挖掘機(jī)由金土地公司運送到工地；四、莫某未按本合同支付完全部貨款義務(wù)之前，該挖掘機(jī)所有權(quán)屬于金土地公司；五、包裝標(biāo)準(zhǔn)為整機(jī)、管件為裸裝，隨機(jī)附件和文件為木箱或紙箱包裝；六、驗收和異議為：1、型號和數(shù)量驗收：莫某應(yīng)在貨到后12小時內(nèi)驗收并在“整機(jī)出庫客戶簽收單”上簽字或蓋章確認(rèn)，逾期不驗收或不簽字蓋章確認(rèn)，視為驗收合格。2、質(zhì)量及性能驗收：金土地公司根據(jù)莫某的通知派人前往指導(dǎo)調(diào)試完畢后，雙方在“服務(wù)工作單”上簽字蓋章，莫某在驗收時發(fā)現(xiàn)貨物不符合約定時，有義務(wù)妥善保管設(shè)備及附件，使之完好無損并不得使用，同時應(yīng)在驗收48小時內(nèi)提出書面異議，如莫某擅自決定不在前述期限內(nèi)提出書面異議或使用設(shè)備的，視為符合規(guī)定；七、隨機(jī)備品、配件工具數(shù)量及供應(yīng)方法：按隨機(jī)配件清單提供，隨同主機(jī)發(fā)運；八、結(jié)算方式及付款期限為分期付款，合同簽訂后付款x元方可提貨，余款x元，自金土地公司發(fā)貨之日起，莫某分期在18個月內(nèi)等額支付清；九、違約責(zé)任：金土地公司逾期交貨，按逾期交貨部分的設(shè)備金額每日向莫某支付百分之二的違約罰款金。在保修期內(nèi)，金土地公司交付的產(chǎn)品出現(xiàn)故障的，由其及時派人維修。莫某不按時支付貨款，金土地公司有權(quán)通過GPS系統(tǒng)自動鎖機(jī)，由此造成的誤工及其他一切損失由莫某自行承擔(dān)。莫某不得私自拆除GPS系統(tǒng)，如果私自拆除GPS系統(tǒng)，必須承擔(dān)違約責(zé)任，并向金土地公司支付違約金，同時金土地公司可以要求莫某立即償還所有欠款本息，并立即采取措施取得挖掘機(jī)的控制權(quán)，由此所引發(fā)的一切損失及費用由莫某自行承擔(dān)；十、莫某沒有使用金土地公司提供的或其指定配件銷售商提供的純正配件、或在保修期內(nèi)自行修理或改裝而引起的一切直接或間接的質(zhì)量問題，以及由此問題引起的一切損失，金土地公司不承擔(dān)責(zé)任；十一、本合同在履行過程中發(fā)生的爭議和因產(chǎn)品質(zhì)量等問題而引起的其他糾紛，首先由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成時，在合同簽訂地人民法院通過訴訟方式解決。合同簽訂的當(dāng)日，原審第三人朱某出具書面擔(dān)保書，自愿為莫某的付款義務(wù)做無條件擔(dān)保。合同簽定后，金土地公司的業(yè)務(wù)員擅自將合同簽訂地點更改為長沙市后交莫某在該更改處按了手印。2009年9月6日，莫某向金土地公司交付首付款x元后，金土地公司于同日在益陽市滄水鋪一工地將挖掘機(jī)交付給莫某，同時交付了挖掘機(jī)交付使用書、產(chǎn)品合格證明及質(zhì)保書復(fù)印件。金土地公司的服務(wù)工程師蔣靖超代表公司與莫某及朱某在工地上進(jìn)行了試機(jī)，填寫了新機(jī)開機(jī)報告，三人均在開機(jī)報告上簽了名。開機(jī)報告上記載，挖掘機(jī)機(jī)型為x-8，機(jī)號為AN（略），發(fā)動機(jī)號為x，檢查內(nèi)容欄里記載，現(xiàn)出現(xiàn)動力冒黑煙，整車速度慢，交付物件欄里記載，合格證復(fù)印件一份。但實際交付的挖掘機(jī)在機(jī)身顯眼位置標(biāo)識的機(jī)型為x-8。

莫某與金土地公司簽訂產(chǎn)品買賣合同前，于2009年9月1日向金土地公司出具借條和分期還款計劃書，認(rèn)可欠金土地公司人民幣x元，約定分18個月等額付清，自2009年10月28日起，每次付款x元，至2011年3月28日付清。朱某作為擔(dān)保人在借條上簽名擔(dān)保。

2009年9月11日，金土地公司派服務(wù)工程師蔣靖超對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了工作50小時的保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)工作單記載，發(fā)動機(jī)計時為48小時，所有項目正常。2009年9月18日，金土地公司派員對涉案挖掘機(jī)的斗進(jìn)行了更換，并向莫某出具欠條注明“欠巖石斗（x一8）一個”。2009年9月28日，金土地公司派維修人員朱某輝對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)工作單記載：發(fā)動機(jī)計時為135小時，回轉(zhuǎn)箱體、回轉(zhuǎn)滾盤、空某、磨損（履帶類、斗齒）不正常，發(fā)動機(jī)正常工作轉(zhuǎn)速x；服務(wù)人員意見欄里記載：空某、壓縮機(jī)保險絲裝上就燒壞，屬于空某壓縮機(jī)線路搭跌、不正常，更換回油鋼管、加液壓油1桶；用戶評價欄里記載，挖機(jī)性能、質(zhì)量、靈敏度極差。2009年10月30日，金土地公司又派蔣靖超對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)單上記載：該機(jī)空某、空某濾清器的安裝、油門（快減速、自動怠速）不正常；用戶評價欄里記載：液壓管漏油。2009年11月3日，金土地公司派維修人員吳虎對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)工作單記載：該機(jī)液位（機(jī)油、液壓油、齒輪油、冷卻液），空某、油門（快減速、自動怠速）不正常；用戶評價欄里記載：挖機(jī)才用210個小時小臂液壓管爆裂。2009年12月5日，金土地公司再次派維修人員朱某輝對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)單服務(wù)人員意見欄里記載：發(fā)動機(jī)速度慢、鏈軌發(fā)響、整機(jī)無力、速度慢、發(fā)動機(jī)轉(zhuǎn)速檢測原樣，以后用新標(biāo)定器標(biāo)定，鏈軌偶爾發(fā)響，以后解決。此次保養(yǎng)，莫某自購配件用去475元。2009年12月20日，金土地公司最后派維修人員郭超對涉案挖掘機(jī)進(jìn)行了保養(yǎng)，此次保養(yǎng)服務(wù)工作單記載：發(fā)動機(jī)計時為349小時，該機(jī)經(jīng)目測不正常，空某、磨損（履帶類、斗齒），按潤滑表進(jìn)行的潤滑，動臂、斗桿和鏟斗不正常。之后，金土地公司未再派員上門維修。

莫某購買挖掘機(jī)后，于2009年9月16日與益陽市富華工程機(jī)械有限公司簽訂了土石方施工承包協(xié)議，交納了保證金50萬元，協(xié)議約定莫某必須在同年11月28日前完成裝車業(yè)務(wù)，否則一切損失由莫某自負(fù)且保證金不予退還，提前完成可優(yōu)先續(xù)簽合同。施工過程中因挖掘機(jī)存在質(zhì)量問題，多次維修仍無法正常工作，導(dǎo)致工程進(jìn)度緩慢，未能在約定期內(nèi)完成工作量，益陽市富華工程機(jī)械有限公司于同年12月15日書面通知莫某因合同違約，土石方施工承包協(xié)議不再繼續(xù)履行，所有未付工程款x元作為罰款，保證金不予退還。2010年1月12日，莫某又與洞新高速益陽路橋二十合同段第二施工處簽訂了挖機(jī)租用協(xié)議，交納了保證金10萬元，約定如未順利完工，一切損失由莫某負(fù)責(zé)，保證金不退。之后，同樣因挖掘機(jī)存在質(zhì)量問題，無法正常工作而提前退場，洞新高速益陽路橋二十合同段第二施工處告知莫某工程款x元、保證金10萬元及進(jìn)退場拖車費x元、道路損傷費x元不予退還。

因莫某未按分期還款計劃書約定的時間支付第一、二期貨款x元，金土地公司的常年法律顧問單位湖南通程律師集團(tuán)事務(wù)所三次發(fā)函催款并于2010年1月8日最后一次發(fā)函要求莫某一次性支付余欠貨款x元，莫某均以挖掘機(jī)存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，給其造成了經(jīng)濟(jì)損失，要求賠償為由拒付，金土地公司遂于2010年1月21日向長沙市X區(qū)人民法院以買賣合同為由起訴莫某、朱某，該院受理后莫某、朱某提出地域管轄異議，被該院于同年3月8日裁定駁回，同年6月28日金土地公司申請撤訴，被準(zhǔn)許后又于同年7月5日再次在該院起訴，莫某、朱某未到庭應(yīng)訴，該院于2011年1月27日對該案作出一審缺席判決，判令莫某支付金土地公司余欠貨款x元以及x元逾期貨款的相應(yīng)利息和律師費x元，朱某負(fù)連帶責(zé)任。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。2010年2月8日，莫某以產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償為由向益陽市X區(qū)人民法院起訴金土地公司和徐挖約翰迪爾公司，該院受理后金土地公司提出管轄異議，被裁定駁回后上訴至本院，本院審查認(rèn)為莫某提起的訴訟屬侵權(quán)之訴而非合同之訴，應(yīng)以侵權(quán)行為地確認(rèn)管轄權(quán)，故于同年6月7日裁定駁回金土地公司的上訴，維持原審裁定。本案一審中莫某提出財產(chǎn)保全申請，要求查封涉案挖掘機(jī)，益陽市X區(qū)人民法院于同年2月9日裁定查封涉案挖掘機(jī)并由申請人莫某自行保管。同年4月30日，金土地公司向益陽市銀鑫公證處申請公證，要求對涉案挖掘機(jī)的攝像和拍照過程進(jìn)行證據(jù)保全，經(jīng)公證攝像和拍照，涉案挖掘機(jī)機(jī)身上標(biāo)識的型號為x—8。同年5月18日，徐挖約翰迪爾公司亦向益陽市X區(qū)人民法院提出證據(jù)保全申請，要求查封、扣押涉案挖掘機(jī)，金土地公司為該項申請?zhí)峁┝素敭a(chǎn)擔(dān)保并自愿為徐挖約翰迪爾公司承擔(dān)因錯誤申請扣押給莫某造成的相關(guān)財產(chǎn)損失，該院遂于同年6月30日作出扣押裁定并于同年9月10日采取強(qiáng)制措施將涉案挖掘機(jī)予以扣押，經(jīng)徐挖約翰迪爾公司派技術(shù)人員現(xiàn)場辨認(rèn)，涉案挖掘機(jī)系該公司生產(chǎn)?，F(xiàn)涉案挖掘機(jī)一直被扣押停放在益陽市交警支隊122事故停車場。

被上訴人徐挖約翰迪爾公司的經(jīng)營范圍為挖掘機(jī)械、工程機(jī)械及零部件的制造、租賃，銷售自產(chǎn)產(chǎn)品，并提供售后服務(wù)。該公司在2008年新研制開發(fā)出了包括x一8型液壓履帶式挖掘機(jī)在內(nèi)的三款新機(jī)型，x一8型與原x一8型比較，發(fā)動機(jī)采用的是國際知名品牌美國康明斯發(fā)動機(jī)，功率和整機(jī)性能均優(yōu)于x一8型。但據(jù)該公司在二審中陳某，x一8型挖掘機(jī)主銷國外，尚未投入國內(nèi)市場。

本院認(rèn)為，上訴人莫某與被上訴人金土地公司于2009年9月3日簽訂產(chǎn)品買賣合同后，雙方既已形成了產(chǎn)品買賣關(guān)系且買賣產(chǎn)品已實際交付。被上訴人金土地公司作為產(chǎn)品銷售者，根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十四條的規(guī)定，應(yīng)對所銷售的產(chǎn)品負(fù)質(zhì)量責(zé)任。上訴人莫某作為產(chǎn)品的買受人在使用產(chǎn)品的過程中，認(rèn)為產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，并以此為由提起訴訟，要求退還產(chǎn)品、賠償損失，故本案當(dāng)事人是基于產(chǎn)品責(zé)任提起的侵權(quán)之訴，兩被上訴人提出本案是合同之訴，不是侵權(quán)之訴的主張不能成立，本院不予支持。本案爭議的焦點是訟爭挖掘機(jī)是否構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)。根據(jù)本案一、二審查明的事實、采信的證據(jù)，以及上訴人的上訴理由和被上訴人的抗辯，結(jié)合相關(guān)法律依據(jù)，本院從產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)的四個要件既侵權(quán)主體、產(chǎn)品存在缺陷、造成損害后果以及產(chǎn)品缺陷與損害后果之間存在因果關(guān)系分析對本案是否構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)損害賠償評判如下：

一、產(chǎn)品是否存在缺陷。產(chǎn)品存在缺陷是產(chǎn)品提供者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的首要條件。產(chǎn)品缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。故法律定義的產(chǎn)品缺陷有兩種情形：一是產(chǎn)品存在不合理危險；二是產(chǎn)品不符合法定標(biāo)準(zhǔn)。就本案而言，首先，莫某向金土地公司約定購買的是徐挖約翰迪爾x-8型液壓履帶式挖掘機(jī)，實際交付的挖掘機(jī)雖然在《挖掘機(jī)交付使用書》和《新機(jī)開機(jī)報告》上注明的也是x-8機(jī)型，但根據(jù)公證和查明的事實，實際交付的挖掘機(jī)在機(jī)身醒目位置標(biāo)識的是x-8型，產(chǎn)品標(biāo)識不真實，違反了《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定。而x-8機(jī)型系徐挖約翰迪爾公司在2008年新研制開發(fā)出來的產(chǎn)品，其配置和功能均與x-8型不同并優(yōu)于該機(jī)型，且根據(jù)徐挖約翰迪爾公司在二審的陳某，x-8機(jī)型主銷國外，尚未投入國內(nèi)市場。由于生產(chǎn)者和消費者在產(chǎn)品信息上的不對稱，極易導(dǎo)致產(chǎn)品的購買者對產(chǎn)品的性能和操作方法產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并在具體使用過程中因操作不當(dāng)?shù)仍蚨斐勺陨碡敭a(chǎn)的損失。因此，作為生產(chǎn)者和銷售者的兩被上訴人應(yīng)當(dāng)知道將該種產(chǎn)品標(biāo)識名稱與實際產(chǎn)品不一致的產(chǎn)品投入市場后可能會引起混亂、造成行業(yè)內(nèi)不正當(dāng)競爭，故其向莫某提供的產(chǎn)品存在包裝、營銷缺陷，構(gòu)成不合理危險。其次，國家于2008年8月26日發(fā)布了GB/x-2008《液壓挖掘機(jī)技術(shù)條件》的國家標(biāo)準(zhǔn)，對該形式的挖掘機(jī)應(yīng)該具備的各項技術(shù)基本參數(shù)和安全性均做了明確規(guī)定，另外，金土地公司自行提供的挖掘機(jī)《操作與保養(yǎng)手冊》上亦有企業(yè)自行制訂的標(biāo)準(zhǔn)，金土地公司提供的挖掘機(jī)應(yīng)符合上述標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)查明的事實，交付的挖掘機(jī)在新機(jī)開機(jī)檢測和此后的多次上門維修服務(wù)中，均顯示挖掘機(jī)的主要零部件如發(fā)動機(jī)、液壓主泵及主要結(jié)構(gòu)件如動臂、斗桿等均不正常，某些基本參數(shù)達(dá)不到國家和行業(yè)制定的標(biāo)準(zhǔn)，而這些均不是產(chǎn)品質(zhì)量上的一般瑕疵。因此，兩被上訴人提出產(chǎn)品存在的質(zhì)量問題屬產(chǎn)品瑕疵，不屬產(chǎn)品缺陷，以及產(chǎn)品一直在使用即說明質(zhì)量沒問題的抗辯理由與客觀事實不符，本院不予支持。涉案挖掘機(jī)存在產(chǎn)品缺陷。

二、侵權(quán)主體的確定。依照產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定，第一位的責(zé)任主體是生產(chǎn)者和銷售者。同時，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十三條的規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人既可向生產(chǎn)者主張權(quán)利，又可向銷售者主張權(quán)利。故上訴人莫某同時起訴生產(chǎn)者徐挖約翰迪爾公司和銷售者金土地公司為共同被告，不違反法律規(guī)定。本案因生產(chǎn)者徐挖約翰迪爾公司和銷售者金土地公司均未舉證證實對產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)構(gòu)成免責(zé)，故兩者均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，一方賠償后，有權(quán)向另一方追償。朱某作為買賣合同貨款的擔(dān)保人與本案產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)不屬同一法律關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)賠償責(zé)任。

三、是否造成了損害后果以及產(chǎn)品缺陷與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。莫某購買挖掘機(jī)后，在施工過程中因挖掘機(jī)存在產(chǎn)品缺陷，無法正常工作，經(jīng)多次維修仍未得到解決，導(dǎo)致與外簽訂的施工合同無法按期完成，除自購配件用去475元外，還造成了合同保證金x元、應(yīng)付工程款x元、拖車費x元、道路損失費x元，共計x元的損失，該損害后果與產(chǎn)品缺陷之間存在因果關(guān)系。但對于該損害后果的發(fā)生，莫某未能積極采取補(bǔ)救措施以防止損失的擴(kuò)大，自身亦有一定過錯，應(yīng)相應(yīng)減輕對方的責(zé)任。故對x元的損失，莫某應(yīng)自負(fù)20%即x元的責(zé)任。

四、產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十四條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。同時，依照《中國挖掘機(jī)行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量保證規(guī)定》的要求，挖掘機(jī)的重要零部件及主要結(jié)構(gòu)件在質(zhì)量保質(zhì)期內(nèi)出現(xiàn)重大故障且雖經(jīng)三次以上重大維修仍不能恢復(fù)功能的，需方有權(quán)退貨。因此，莫某有權(quán)要求退貨，但鑒于在金土地公司與莫某的貨款買賣合同糾紛中，人民法院已確定訟爭挖掘機(jī)歸莫某所有并由莫某支付余欠貨款，根據(jù)本案實際情況，訟爭挖掘機(jī)可不予退還，由金土地公司負(fù)責(zé)修復(fù)至正常使用。同時，訟爭挖掘機(jī)因金土地公司的擔(dān)保被扣押停機(jī)從2010年9月10日至今，故對該段時間的停機(jī)損失，金土地公司亦應(yīng)予以賠償。本院酌定為15萬元。

綜上所述，原判認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人莫某的上訴理由部分成立，應(yīng)予部分支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（二）項、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十三條、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十四條、第四十三條、第四十四條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖南省益陽市X區(qū)人民法院（2010）益赫民一初字第X號民事判決；

二、涉案挖掘機(jī)不予退還，由被上訴人湖南金土地工程機(jī)械有限公司或被上訴人徐州徐挖約翰迪爾機(jī)械制造有限公司在本判決生效后三十日內(nèi)負(fù)責(zé)修復(fù)至正常使用；

三、被上訴人湖南金土地工程機(jī)械有限公司或被上訴人徐州徐挖約翰迪爾機(jī)械制造有限公司賠償上訴人莫某經(jīng)濟(jì)損失x元，限在本判決生效后十日內(nèi)付清。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費x元，財產(chǎn)保全費5000元，證據(jù)保全費5000元；二審案件受理費x元；共計x元，由上訴人莫某負(fù)擔(dān)5000元，被上訴人湖南金土地工程機(jī)械有限公司和被上訴人徐州徐挖約翰迪爾機(jī)械制造有限公司共同負(fù)擔(dān)x元。

本判決為終審判決。

審判長吳勝鈞

審判員張慎

審判員黃和平

二0一一年八月九日

書記員夏羚羚

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