重慶市第三中級人民法院

民事判決書

（2011）渝三中法民終字第x號

上訴人（原審被告）：重慶某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。

法定代表人：邵某，總經(jīng)理。

委托代理人：梅某某。

被上訴人（原審原告）：冉某，男。

原審被告：中國某某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司豐都縣分公司。

負(fù)責(zé)人：羅某，經(jīng)理。

上訴人重慶某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與被上訴人冉某、原審被告中國某某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司豐都縣分公司（以下簡稱某某豐都公司）勞動合同糾紛一案，重慶市豐都縣人民法院于2011年10月20日作出(2011)豐法民初字第x號民事判決，重慶某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱重慶某某公司）不服該判決，向本院提起上訴，本院于2011年11月30日對雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問。上訴人重慶某某公司的委托代理人梅某某，被上訴人冉某，原審被告某某豐都公司指派其員工彭某參加了詢問。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院審理查明：冉某2004年6月于到中國XX豐都公司工作，任客戶經(jīng)理。2007年1月1日，中國XX通信集團(tuán)重慶公司與重慶某某公司簽訂《業(yè)務(wù)代理框架協(xié)議》，中國XX通信集團(tuán)重慶公司將其固定、移動電話業(yè)務(wù)發(fā)包給重慶某某公司，其所指“代理”不同于法律上的“代理”，“代理人”的行為均為其自身行為，與發(fā)包方無關(guān)。

2008年10月，中國XX通信集團(tuán)公司與中國XX通信有限公司合并，成立中國某某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司，此時冉某仍在某某豐都公司擔(dān)任客戶經(jīng)理。2010年1月1日某某豐都公司與重慶某某公司也簽訂了上述相同的《業(yè)務(wù)代理框架協(xié)議》。冉某于2007年1月、2008年1月（含2009年度）、2010年3月，與重慶某某公司共簽訂三份勞動合同。

2010年3月4日，冉某與重慶某某公司簽訂的《勞動合同書》，該合同約定：重慶某某公司派遣冉某到某某豐都公司提供服務(wù)；合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日止，實行不定時工作制、和計時工資制度，冉某每月的勞動報酬為基本工資600元，加績效工資，其他部分按甲方或服務(wù)單位薪酬福利制度及單位效益而定；重慶某某公司在下列情況下可以隨時解除本合同：……累計發(fā)生曠工二天以上的。2010年3月9日，中國某某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司印發(fā)《關(guān)于下發(fā)2011年員工考勤及休假制度的通知》中規(guī)定：所有人員早晚必須打卡，客戶經(jīng)理、建維人員等不定時工作制工作人員下午因公不能打卡必須向部門經(jīng)理請假并征得同意，如因其它工作原因耽誤早晚不能打卡的，第二天上午上班后都需在《員工早日?？记谟涗洷怼分刑顚懯掠桑⒂刹块T經(jīng)理簽字確認(rèn)；員工因故不能上班，需按公司規(guī)定辦理請假手續(xù)；連續(xù)曠工5個工作日，或一年內(nèi)曠工超過10個工作日，屬嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，可解除勞動合同。

冉某2011年1月發(fā)展客戶17戶，2月發(fā)展客戶3戶、3月發(fā)展客戶5戶，4月發(fā)展客戶7戶，5月展客戶2戶。某某豐都公司從2011年4月1日起取消了冉某的打卡簽到資格（在打卡機(jī)上不能打卡）。但冉某仍到某某豐都公司上班，用相機(jī)拍攝按指印的場景，一直堅持到4月20日。其后至2011年5月期間，冉某未再到服務(wù)單位簽到上班和參加培訓(xùn)，也沒有向所在部門經(jīng)理請假并征得同意。重慶某某公司以冉某長時間不到單位簽到上班為由，遂于2011年5月27日通知冉某于同月30日10：00時以前到單位報到上班，但冉某在限期內(nèi)未到單位報到。重慶某某公司于2011年5月30日以冉某嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九第一款第（二）項的規(guī)定，從2011年5月30日起解除了與冉某簽訂的勞動合同。

冉某對重慶某某公司單方解除勞動合同不服，于2011年6月15日以重慶某某公司為被申請人，以某某網(wǎng)絡(luò)公司為第三人向豐都縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求兩公支付相關(guān)費用。豐都縣勞動爭議仲裁委員會于2011年8月5日作出豐勞仲案字（2011）第X號仲裁裁決：由某某豐都公司支付冉某（2004年至2006年期間）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6437.13元（2145.71元×3個月），駁回冉某的其他請求事項。2011年8月16日，冉某起訴至一審法院，請求判令某某豐都公司、重慶某某公司支付違法解除其勞動合同的賠償金x元、拖欠的工資5200元。

某某豐都公司辯稱：冉某與重慶某某公司于2007年1月簽訂勞動合同后，與我公司不存在勞動關(guān)系。冉某主張我公司支付經(jīng)濟(jì)賠償金的請求，已超過訴訟時效。請求駁回冉某的訴訟請求。

重慶某某公司辯稱：我公司與冉某共簽訂三份勞動合同。冉某在2011年4月20日后就未到我公司上班，我公司于同年5月27日書面通知冉某在于5月30日之前回公司上班，但冉某仍逾期不到我公司上班。經(jīng)我公司職工代表大會討論決定，遂解除了與冉某的勞動合同關(guān)系。其解除合同的行為合法，不存在拖欠冉某的工資問題。請求駁回冉某的訴訟請求。

一審法院另查明，冉某從2010年6月至2011年5月期間的月平均工資為2145.71元。

一審法院認(rèn)為：本案爭議焦點有：冉某主張某某豐都公司予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否超過法定仲裁時效；重慶某某公司是否屬于違法解除與冉某的勞動合同。

冉某從2004年6月起至2006年12月止，其間在某某豐都公司上班，雙方建立了勞動關(guān)系，雙方無異議。某某豐都公司辯稱冉某請求支付其間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已超過訴訟時效。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。本案中，冉某從某某豐都公司轉(zhuǎn)到重慶某某公司上班，并非系冉某方面的原因改變了用工單位，而是某某豐都縣公司將勞務(wù)發(fā)包所致。雖用工單位改變，但冉某的工作地點、工作內(nèi)容一直未改變。其間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，某某豐都公司并沒有支付。因此，應(yīng)計入冉某在新的用工單位的工作年限，并由重慶某某公司支付冉某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

某某豐都公司在按受冉某提供的服務(wù)過程中，因冉某2011年2月、3月的業(yè)務(wù)量明顯減少，在4月份擅自取消了冉某的打卡設(shè)置（按指印簽到），不讓冉某繼續(xù)打卡，有意阻撓冉某繼續(xù)簽到上班，其意圖是希望解除其與冉某的勞動合同。而重慶某某公司在不了解事實真相的情況下，解除了與冉某之間的勞動關(guān)系。因此，重慶某某公司與某某豐都公司均存在一定過錯。而冉某在2011年5月份一個月30天內(nèi)，也自動不到服務(wù)單位簽到上班及參加培訓(xùn)，且經(jīng)重慶某某公司書面通知后也未按時到單位報到上班。因此，冉某也存在一定過錯。冉某與重慶某某公司之間勞動合同的解除，是由冉某與重慶某某公司、某某豐都公司共同造成。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不屬于冉某嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，也不屬于重慶某某公司違法解除勞動合同。鑒于本案實際情況，從依法保護(hù)勞動者、用工方及勞務(wù)派遣方的合法利益出發(fā)，冉某與重慶某某公司之間勞動合同的解除，應(yīng)比照“協(xié)議解除”勞動合同的方式來處理。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條（二）項的規(guī)定，被告重慶某某公司在“協(xié)議解除”了其與原告冉某的勞動合同后，應(yīng)當(dāng)給予冉某在其單位工作期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。冉某從2007年1月1日開始在重慶某某公司上班，至2011年5月止，工作時間共計4年零5個月，另加在某某豐都縣公司工作的2年零7個月，共計7年時間。按照勞動合同法規(guī)定，每工作一年給予一個月工資補(bǔ)償，重慶某某公司應(yīng)當(dāng)給予冉某7個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償x.97元（2145.71元×7）。

冉某請求重慶某某公司支付拖欠工資的問題。重慶某某公司將冉某的固定工資及績效工資均打在其銀行工資卡上。冉某在訴訟中并未舉出充分證據(jù)證明有拖欠工資的事實。其主張重慶某某公司支付工資的訴訟請求，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條（二）項、第四十七條和《勞動合同法實施條例》第十條之規(guī)定并經(jīng)審判委員會討論，判決：一、重慶某某公司于判決生效后7日內(nèi)支付冉某7個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償x.97元；二、駁回冉某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延期間的債務(wù)利息。案件受理費10元，減半收取5元，由冉某負(fù)擔(dān)。

重慶某某公司不服一審判決，向本院提起訴，請求撤銷一審判決，改判駁回冉某的訴訟請求。其理由是：1、一審判決對我公司在解除與冉某的勞動合同問題上存在過錯的認(rèn)定是錯誤。冉某在2011年3月份和4月份分別兩次找到某某豐都縣分公司領(lǐng)導(dǎo)，表明有其他職業(yè)規(guī)劃，不愿意繼續(xù)在服務(wù)單位上班，并要求我司給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。服務(wù)單位將此情況告知我司后，我司認(rèn)為這屬于冉某主動解除勞動合同，按規(guī)定不給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故未答應(yīng)冉某要求。冉某隨后便出現(xiàn)消極怠工等現(xiàn)象，以達(dá)到迫使我司主動解除其勞動合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的。由于冉某的消極怠工行為造成了惡劣的影響，為了維護(hù)公司的日常管理，并根據(jù)相關(guān)考勤辦法，電話通知冉某每天到服務(wù)單位綜合部簽到，這并非一審判決中所謂的服務(wù)單位“有意阻撓冉某繼續(xù)上班”。冉某在2011年4月份里間歇的做了7個業(yè)務(wù)，服務(wù)單位仍然予以了受理，這更能說明服務(wù)單位并未阻撓冉某正常上班。冉某在服務(wù)單位采取相關(guān)管理措施后仍然以拍照的方式證明其每天上班的事實，這恰恰反映了冉某只“打卡”不上班的事實和主觀意圖。我司在了解這些情況后，在2011年5月27日發(fā)函要求冉某報到上班而非直接解除勞動合同，也證明我司并非一審判決中所謂的“不了解事情情況下解除被上訴人冉某之間的勞動關(guān)系”。冉某在收悉我司發(fā)出的通知后，既未到服務(wù)單位報到上班，也未就此向我司提出異議，坐等通知報到的時限后由我司解除其勞動合同，其用意是讓我司解除與其的勞動關(guān)系而索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，我司在解除與冉某的過程中，并未故意阻撓冉某正常上班，解除與冉某勞動關(guān)系時的依據(jù)及程序是合法的，不存在違法解除一審判決比照“協(xié)商解除”勞動合同無法律依據(jù)。2、一審判決適用《勞動合同法實施條例》第十條的規(guī)定解決本案的糾紛時錯誤。該條規(guī)定是專為解決計劃經(jīng)濟(jì)時代留下的歷史遺留問題以及用人單位存在特殊關(guān)系，為保護(hù)勞動者合法權(quán)益不受不正當(dāng)侵害而訂立的。計劃經(jīng)濟(jì)時代勞動者依據(jù)行政調(diào)令，從一個單位到另一單位工作的現(xiàn)象普遍存在。在經(jīng)濟(jì)體制改革中，由其在08年勞動合同法實施后，勞動者在向用人單位追討經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，用人單位通常會以勞動者是由其他用人單位調(diào)過來為由而拒絕足額支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。還有一種情況就是，現(xiàn)代企業(yè)之間存在各種復(fù)雜關(guān)系，比如母公司與子公司的關(guān)系。兩個公司彼此之間是獨立的法人，但兩公司之間經(jīng)常會利用這種特殊關(guān)系而進(jìn)行人員交流，勞動者作為弱勢者會經(jīng)常身不由己的被兩個公司調(diào)來掉去。這種情況下，一旦勞動者與用人單位之間發(fā)生勞動爭議，涉及到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題時，用人單位往往會以上述理由拒絕足額支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。從該法條“安排”一詞就能明白本法條的立法目的。3、我公司與重慶XX及其下屬區(qū)縣分公司均為獨立法人的企業(yè)，是經(jīng)濟(jì)合作上的關(guān)系，不存在任何關(guān)聯(lián)，冉某也并非是某某豐都公司安排，到我公司處工作。因此，不應(yīng)將冉某在某某豐都縣分公司的工作年限合并在我公司工作的工作年限內(nèi)。冉某在某某豐都縣公司的勞動關(guān)系已經(jīng)終止。冉某與我公司之間系新簽訂的勞動合同，形成新的勞動關(guān)系。因此，即使我公司與冉某在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限時，也只能從與我公司建立勞動關(guān)系之日起計算。

冉某答辯稱：一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法。主張維持一審判決。

某某豐都縣分公司陳述，贊同上訴人重慶某某公司的上訴理由和請求。

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對一審判決認(rèn)定的事實無爭議，本院予以確認(rèn)。

冉某受重慶某某公司派遣到某某豐都縣分公司工作。某某豐都縣公司在2011年4月單方擅自取消了冉某的打卡設(shè)置，導(dǎo)致冉某無法正?？记?，該行為足以表明某某豐都縣分公司作出了不同意冉某繼續(xù)在其公司上班的意思表示，冉某雖然采取拍照方式代替打卡堅持工作了一段時間，但某某豐都縣分公司仍沒有恢復(fù)冉某的打卡設(shè)置，冉某最后自愿離開某某豐都縣分公司，可以視為與該公司達(dá)成了解除勞動合同的一致意思。冉某不再到某某豐都縣分公司工作，不屬于嚴(yán)重違反某某豐都縣分公司的規(guī)章制度，重慶某某公司以此為由解除冉某勞動合同，不符合法律規(guī)定，應(yīng)依法向冉某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

冉某自2004年6月起至2011年5月止，一直在中國XX豐都公司工作，任客戶經(jīng)理。其間，雖然中國XX通信集團(tuán)重慶公司于2007年1月1日與重慶某某公司簽訂《業(yè)務(wù)代理框架協(xié)議》，將其固定、移動電話業(yè)務(wù)發(fā)包給重慶某某公司，冉某轉(zhuǎn)為與重慶某某公司簽訂勞動合同，但其工作地點和工作內(nèi)容卻未發(fā)生變更。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為冉某系受某某豐都縣X排與重慶某某公司簽訂勞動合同。冉某與重慶某某公司簽訂勞動合同，符合《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”之規(guī)定，其在某某豐都縣分公司的作年限，應(yīng)合并計算為重慶某某公司的工作年限。某某豐都縣分公司在安排冉某到重慶某某公司工作時，沒有向冉某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此，重慶某某公司應(yīng)向冉某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。上訴人重慶某某公司的上訴理由不能成立，其上訴請求應(yīng)予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由重慶某某公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長黃某某

審判員黃某某

代理審判員李某某

二○一一年十二月八日

書記員王某某

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