上訴人（原審原告）肖某。

委托代理人余某某。

委托代理人謝某某。

被上訴人（原審被告）南寧市工業(yè)基本建設(shè)公司。

法定代表人秦某。

委托代理人顏某某。

委托代理人廖某某。

上訴人肖某因與被上訴人南寧市工業(yè)基本建設(shè)公司（以下簡稱工業(yè)建設(shè)公司）勞動(dòng)爭議糾紛一案，不服南寧市X區(qū)人民法院（2011）西民一初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年2月6日受理后，依法組成合議庭，并于2012年2月29日組織當(dāng)事人到庭就本案爭議事項(xiàng)進(jìn)行了調(diào)查、詢問和辯論。上訴人肖某及其委托代理人余某某、謝某某，被上訴人工業(yè)建設(shè)公司的委托代理人顏某某、廖某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院審理查明：工業(yè)建設(shè)公司系經(jīng)營建筑工程施工的企業(yè)，肖某從1980年到工業(yè)建設(shè)公司處工作，屬于工業(yè)建設(shè)公司的在冊職工。仲裁庭審階段，肖某自認(rèn)從1993年5-7月左右不再到工業(yè)建設(shè)公司處上班，工業(yè)建設(shè)公司不再發(fā)工資給肖某。

1997年1月20日，工業(yè)建設(shè)公司作出了《關(guān)于對凌華等十八人的除名通知》，根據(jù)工業(yè)建設(shè)公司1996年7月15日、17日刊登在《南寧晚報(bào)》的《通知》精神，包括肖某在內(nèi)的18人未按規(guī)定期限回工業(yè)建設(shè)公司處辦理登記手續(xù)，經(jīng)職代會(huì)主席團(tuán)討論，決定對肖某等18人予以除名。

1998年11月4日，工業(yè)建設(shè)公司在《南寧晚報(bào)》刊登公告，要求：“凡是我公司在冊職工，請于1998年11月15日前回公司簽訂勞動(dòng)合同和繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”。1999年1月20日，工業(yè)建設(shè)公司再次在《南寧晚報(bào)》刊登公告，要求凡未回工業(yè)建設(shè)公司處辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)和簽訂勞動(dòng)合同手續(xù)的職工于1999年2月10日前回公司辦理，逾期自誤。

1999年8月27日，經(jīng)工業(yè)建設(shè)公司第七屆第二次職工代表大會(huì)討論通過《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》（以下簡稱《決議》），寫明：“公司對請長假、‘兩不找’（公司不找職工干活，職工不找公司開工資）的人員要進(jìn)行一次清理，了解這些人員的現(xiàn)狀，對通知后不能回公司的人員，可依照有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)關(guān)系。對通知后雖然能回到公司報(bào)到的人員，要向他們宣傳市政府《通知》精神，指明屬于‘兩不找’人員，公司不再與其簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)解除勞動(dòng)關(guān)系?！?999年10月30日，工業(yè)建設(shè)公司向肖某出具《通知》，稱根據(jù)《關(guān)于做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)工作的通知》（[南府法（1999）X號(hào)]）和工業(yè)建設(shè)公司的上述決議精神，肖某屬于“兩不找”人員，決定從1999年10月30日起解除其與工業(yè)建設(shè)公司的勞動(dòng)關(guān)系，并不負(fù)責(zé)肖某的任何費(fèi)用。肖某于2010年4月19日簽收該通知。

另查明：2010年7月15日，肖某向南寧市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，請求裁令：一、撤銷工業(yè)建設(shè)公司1999年10月30日作出的《決議》和除名通知，恢復(fù)與肖某的勞動(dòng)關(guān)系，并于1999年1月起續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系；二、工業(yè)建設(shè)公司為肖某繳納1991年1月1日至2010年7月的養(yǎng)老保險(xiǎn)和2002年1月至2010年7月的醫(yī)療保險(xiǎn)金。同年11月3日，該委作出南勞仲裁字[2010]X號(hào)仲裁裁決書，裁決工業(yè)建設(shè)公司為肖某繳納1991年1月至1999年10月養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，駁回了肖某的其他申訴請求。肖某不服該仲裁裁決，向法院提起訴訟，請求判令：1、撤銷工業(yè)建設(shè)公司1999年10月30日作出的《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》和除名通知，恢復(fù)與肖某的勞動(dòng)關(guān)系，并于1999年1月起到現(xiàn)在確定肖某與工業(yè)建設(shè)公司之間無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系；從2010年4月19日起續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同；2、本案訴訟費(fèi)由工業(yè)建設(shè)公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)為：肖某工業(yè)建設(shè)公司于1980年起即成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，對該事實(shí)雙方均予認(rèn)可，予以確認(rèn)。關(guān)于本案是否超過訴訟時(shí)效的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，本案系因解除勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭議，肖某于2010年4月19日簽收《通知》，該日即為勞動(dòng)爭議發(fā)生之日。肖某于2010年7月15日申請勞動(dòng)仲裁，并未超過訴訟時(shí)效。對工業(yè)建設(shè)公司以本案爭議超過訴訟時(shí)效來抗辯的主張，不予支持。

肖某屬工業(yè)建設(shè)公司的在冊職工，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。肖某認(rèn)為其一直在工業(yè)建設(shè)公司處上班，并就該主張?zhí)峁┝俗C人證言及建設(shè)工程內(nèi)部承包合同。證人證言反而證實(shí)了肖某的工資并不是由工業(yè)建設(shè)公司發(fā)放，而建設(shè)工程內(nèi)部承包合同無法體現(xiàn)肖某為工業(yè)建設(shè)公司提供勞動(dòng)的情況。從工業(yè)建設(shè)公司提供的證據(jù)來看，工業(yè)建設(shè)公司通過報(bào)紙公告的方式通知包括肖某在內(nèi)的全體在冊職工回單位辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)和簽訂勞動(dòng)合同，但肖某并未回工業(yè)建設(shè)公司處辦理相關(guān)手續(xù)，加上肖某在仲裁階段自認(rèn)的事實(shí)，故確認(rèn)肖某從1993年起不再到工業(yè)建設(shè)公司處上班。工業(yè)建設(shè)公司作出的《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》依照南寧市人民政府《關(guān)于做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)工作的通知》（[南府法（1999）X號(hào)]），經(jīng)過職工代表大會(huì)討論，程序上符合《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定。肖某認(rèn)為職工代表大會(huì)到會(huì)人員組成不合法，但僅有本人陳述，并無充分證據(jù)予以佐證，且工業(yè)建設(shè)公司不予認(rèn)可，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條：“當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。”對肖某該主張，不予采信，故確認(rèn)該決議合法有效。而工業(yè)建設(shè)公司依據(jù)該決議內(nèi)容于1999年10月30日作出解除與肖某勞動(dòng)關(guān)系的《通知》，符合《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十五條用人單位可以行使解除權(quán)的情形，該通知并無不當(dāng)，予以確認(rèn)。盡管該通知早已做出，但并無證據(jù)顯示工業(yè)建設(shè)公司作出該通知后立即向工業(yè)建設(shè)公司進(jìn)行過通知和送達(dá)。相反，雙方均認(rèn)可工業(yè)建設(shè)公司系于2010年4月19日才該通知，因此該通知于該日起對肖某發(fā)生法律效力。確認(rèn)雙方勞動(dòng)關(guān)系自2010年4月19日起解除。雖然雙方勞動(dòng)關(guān)系于2010年才解除，但由于肖某長期不在工業(yè)建設(shè)公司處上班，與工業(yè)建設(shè)公司互不負(fù)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)，其要求確認(rèn)從1999年1月起與工業(yè)建設(shè)公司存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系并要求與工業(yè)建設(shè)公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的訴訟請求沒有事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)的問題，暫不屬于人民法院的受案范圍，不予處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四條、第二十五條以及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條之規(guī)定，判決如下：一、駁回肖某要求撤銷工業(yè)建設(shè)公司1999年10月30日作出的除名通知的訴訟請求；二、駁回肖某要求確認(rèn)與工業(yè)建設(shè)公司自1999年1月起存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的訴訟請求；二、駁回肖某要求與工業(yè)建設(shè)公司自2010年4月19日起簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的訴訟請求。案件受理費(fèi)10元（肖某已預(yù)交），由肖某負(fù)擔(dān)。

上訴人肖某上訴稱：一審對被上訴人所有制的性質(zhì)、地某、管理制度等認(rèn)識(shí)不清。1、被上訴人的性質(zhì)。被上訴人是1980年2月6日在市工商局注冊登記為集體所有制性質(zhì)的企業(yè)，至今未變。2、被上訴人的社會(huì)地某。被上訴人組建后至2003年10月前，隸屬市經(jīng)委直屬領(lǐng)導(dǎo)，黨政主要管理人員由其黨政批準(zhǔn)和任命。2003年10月后劃由南寧振寧資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司(下稱振寧公司)管理。振寧公司對被上訴人屬行政行業(yè)指導(dǎo)管理。被上訴人應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)行民主管理，經(jīng)營管理的重大問題，由職工(代表)大會(huì)決定。3、被上訴人內(nèi)部的經(jīng)營管理。市經(jīng)委批文明確規(guī)定保留輕工局、紡織局、機(jī)械局三個(gè)修建隊(duì)的建制，實(shí)行公司、隊(duì)兩級(jí)核算，公司統(tǒng)負(fù)盈虧。根據(jù)這一精神，被上訴人實(shí)行的經(jīng)營管理方式是各隊(duì)(下稱工程處)自接生產(chǎn)任務(wù)，集體承包核算，按完成工程任務(wù)結(jié)算總價(jià)向被上訴人交管理費(fèi)至今也未變。二、一審對上訴人、被上訴人糾紛爭議的勞動(dòng)關(guān)系，與社會(huì)保險(xiǎn)的主次不清，適用法律法規(guī)不當(dāng)。1、一審認(rèn)定上訴人、被上訴人于1980年起即成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雙方均認(rèn)可是正確的。但是判決被上訴人解除上訴人勞動(dòng)關(guān)系為2010年4月19日起解除，與事實(shí)不符，是為被上訴人免除為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定義務(wù)和不計(jì)發(fā)歇業(yè)補(bǔ)償金。在認(rèn)定被上訴人除名和解除職工勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，把上訴人認(rèn)定為長期不到被上訴人處上班，工程內(nèi)部承包合同無法體現(xiàn)上訴人為被上訴人提供勞動(dòng)的情況就不符合被上訴人的經(jīng)營管理方式。上訴人還有證人證言證明上訴人在工程處沒有脫崗的事實(shí)。被上訴人還于1993年7月30為上訴人辦理《企業(yè)職工浮動(dòng)轉(zhuǎn)固定工資審批表》和于1994年12月29日辦理《企業(yè)職工工資套改個(gè)人審批表》，說明上訴人一直為被上訴人提供勞動(dòng)服務(wù)。被上訴人卻沒有提交上訴人工作派工單和計(jì)發(fā)工資的材料證據(jù)。2、按《勞動(dòng)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》相關(guān)規(guī)定，被上訴人為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是法定義務(wù)，解除上訴人勞動(dòng)關(guān)系，也不因此而免除被上訴人的法定義務(wù)。一審稱社會(huì)保險(xiǎn)問題暫不屬人民法院的受理范圍，屬判決不當(dāng)。三、一審對被上訴人以職代會(huì)主席團(tuán)和主席團(tuán)(擴(kuò)大)會(huì)議決定經(jīng)營管理重大問題及不符合職代會(huì)代表比例的職代會(huì)決議的處理問題是錯(cuò)誤的。一審未認(rèn)定主席團(tuán)和主席團(tuán)擴(kuò)大會(huì)議的決定和不符代表比例會(huì)議決議，未經(jīng)職工(代表)大會(huì)通過的決定、方案、決議無效，沒有給予否定。被上訴人1997年1月20日除名包括上訴人在內(nèi)的18名職工是職代會(huì)主席團(tuán)研究決定的，是不是被上訴人打著主席團(tuán)和主席團(tuán)擴(kuò)大會(huì)議的旗號(hào)還很難確認(rèn)。被上訴人于1999年8月27日召開的七屆二次職代會(huì)，被上訴人出示的58名簽到代表的職位就不符合《廣西區(qū)企業(yè)職工代表大會(huì)工作規(guī)范》第21條規(guī)定的比例，代表不符合比例大會(huì)不能開，還有不是職工代表參加的職工代表大會(huì)通過的決議，故所作決定無效。這個(gè)職工代表大會(huì)通過的決議認(rèn)為職工在外有單位、有工作、有固定收入、有營業(yè)執(zhí)照等，把職工都列為“兩不找”人員，沒有證據(jù)。于1999年10月30日前，除科室管理人員和已離退休人員外，都給在職職工準(zhǔn)備了一份解除你的勞動(dòng)關(guān)系，不負(fù)責(zé)你的任何費(fèi)的“兩不找”通知，誰來找公司辦事，就填上名蓋上章要求簽字，否則就不給辦事，這樣的事反而認(rèn)定為有效。上訴人2010年4月15日在“兩不找”通知上簽字，對此上訴人已上訴。一審卻認(rèn)定上訴人、被上訴人均認(rèn)可，這是強(qiáng)加于上訴人的認(rèn)定。四、一審對被上訴人關(guān)于現(xiàn)已歇業(yè)，全員解除勞動(dòng)關(guān)系，不可能續(xù)簽勞動(dòng)合同問題。被上訴人通過歇業(yè)曬殼，全員解除勞動(dòng)關(guān)系是明顯違法的。被上訴人原黨政工主要成員自聘留守經(jīng)營，純屬欺騙和借歇業(yè)曬殼之機(jī)強(qiáng)占和侵吞集體財(cái)產(chǎn)。請求法院判令：撤銷一審判決，并改判，1、撤銷被上訴人1999年10月30日作出的《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》和除名通知，恢復(fù)與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，并于1999年1月起到現(xiàn)在確定上訴人與被上訴人之間無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系；從2010年4月19日起續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同；2、本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。

被上訴人工業(yè)建設(shè)公司辯稱：本案一審法院已查明事實(shí)的真相，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院依法維持原判，駁回上訴人的上訴請求。

雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)為：1.被上訴人于1999年10月30日作出的《通知》是否合法有效雙方勞動(dòng)關(guān)系是否已經(jīng)解除2.上訴人與被上訴人之間是否從1999年1月起成立無固定期限的勞動(dòng)合同關(guān)系雙方應(yīng)否至2010年4月19日起簽訂無固定期限勞動(dòng)合同

上訴人肖某為證明其主張向二審法院提交證據(jù)：1、上訴人肖某1994年企業(yè)職工工資套改個(gè)人審批表，2、肖某1993年企業(yè)職工浮動(dòng)轉(zhuǎn)固定工資審批表，上述兩份證據(jù)證明上訴人肖某直至1994年還在公司上班。

被上訴人工業(yè)建設(shè)公司對上訴人肖某提交的上述證據(jù)的真實(shí)性無異議，但是并不能證明肖某當(dāng)時(shí)還在公司上班，因?yàn)楫?dāng)時(shí)不上班的員工公司照樣給其辦理工資調(diào)整。

本院對上述證據(jù)經(jīng)審查認(rèn)為：被上訴人工業(yè)建設(shè)公司對上訴人肖某提交的上述證據(jù)的真實(shí)性無異議對該證據(jù)真實(shí)性本院予以確認(rèn)，但不能確定該時(shí)間內(nèi)上訴人肖某是否上班。

本院對當(dāng)事人爭議事實(shí)的分析和認(rèn)定：關(guān)于上訴人工作的時(shí)間問題，根據(jù)上訴人在勞動(dòng)仲裁時(shí)的自認(rèn)，其于1993年5-7月左右已經(jīng)不再上班。關(guān)于被上訴人是否曾于1996年7月15日、17日在《南寧晚報(bào)》上刊登刊登《通知》，由于本案中被上訴人主張解除勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)是1999年10月30日被上訴人向上訴人出具的《通知》，且被上訴人并未提供證據(jù)證明其刊登了上述《通知》，故對其刊登《通知》的事實(shí)本院不予確認(rèn)，但是被上訴人確于1997年1月20日作出了《關(guān)于對凌華等十八人的除名通知》。

雙方當(dāng)事人對一審查明的其他事實(shí)均無異議，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：上訴人與被上訴人自1980年開始建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)上訴人在勞動(dòng)仲裁時(shí)的自認(rèn)，其于1993年5-7月左右已經(jīng)不再上班，其與被上訴人之間不再形成管理關(guān)系。被上訴人曾于1998年11月4日、1999年1月20日兩次在《南寧晚報(bào)》刊登公告，要求上訴人回單位辦理簽訂勞動(dòng)合同和繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)手續(xù)，但上訴人均未回被上訴人處報(bào)到及辦理上述手續(xù)。上訴人主張其一直還上班，但并未提供充分證據(jù)證明，對其主張本院不予確認(rèn)。故被上訴人于1999年8月27日經(jīng)公司第七屆第二次職工代表大會(huì)討論通過《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》并據(jù)此于1999年10月30日向上訴人出具《通知》，明確肖某屬于“兩不找”人員，從1999年10月30日起解除其與被上訴人的勞動(dòng)關(guān)系。被上訴人解除其與上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系，符合法律規(guī)定，合法有效，雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)于1999年10月30日解除。上訴人于2010年4月19日簽收上述《通知》并不能否認(rèn)雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)于1999年10月30日解除的事實(shí)。上訴人訴請撤銷被上訴人1999年10月30日作出的《關(guān)于處理公司有關(guān)職工勞動(dòng)關(guān)系的決議》和除名通知，恢復(fù)與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，并于1999年1月起到現(xiàn)在確定上訴人與被上訴人之間無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，從2010年4月19日起續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，沒有事實(shí)與法律依據(jù)，對其訴訟請求，本院不予支持。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)的問題，暫不屬于人民法院的受案范圍，不予處理。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元（上訴人肖某已預(yù)交），由上訴人肖某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長李某

審判員鄧某

代理審判員王瑛瑛

二○一二年三月六日

書記員駱春利

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