福建省龍巖市中級(jí)人民法院

原公訴機(jī)關(guān)（略）人民檢察院。

上訴人（原審被告人）劉某甲，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2011年3月31日被刑事拘留，2011年5月6日被逮捕?，F(xiàn)羈押于（略）看守所。

辯護(hù)人范某某、周某某，福建巖風(fēng)律師事務(wù)所律師。

（略）人民法院審理（略）人民檢察院起訴指控被告人劉某甲非法經(jīng)營(yíng)一案，于2011年12月16日作出（2011）漳刑初字X號(hào)刑事判決。被告人劉某甲不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決審理查明：

2009年10月，被告人劉某甲在（略）和平路好萊屋X室開(kāi)設(shè)寄售行，從事短期民間借貸業(yè)務(wù)，認(rèn)識(shí)了在X室從事民間放貸和銀行卡套現(xiàn)的劉某乙（另案處理），并陸續(xù)與劉某乙有資金借貸往來(lái)。2009年11月份，為了便于利用網(wǎng)銀繳費(fèi)站進(jìn)行貸記卡（也就是通常說(shuō)的消費(fèi)卡）套現(xiàn)，應(yīng)李某洪（另案處理）和劉某乙的要求，被告人劉某甲以其父親劉某甲鴻的名義到中國(guó)工商銀行漳平支行注冊(cè)了（略）廈豐飼料經(jīng)營(yíng)部，并辦理了網(wǎng)銀繳費(fèi)站業(yè)務(wù)，并將該網(wǎng)銀U盾放在（略）和平路好萊屋X室（劉某乙租用的辦公室）的辦公桌上與李某洪、劉某乙等人共同使用。自2009年12月1日起，至2010年4月28日該繳費(fèi)站被中國(guó)工商銀行漳平支行關(guān)閉時(shí)止，被告人劉某甲伙同李某洪、劉某乙等人利用（略）廈豐飼料經(jīng)營(yíng)部的繳費(fèi)站，以匯劃、轉(zhuǎn)帳等方法，為呂某波、莊某、王某某、張某丙、唐某某、林某某、陳某某、嚴(yán)某、俞某某、張某丁等人套取銀行資金共計(jì)人民幣（略）元。2011年3月31日，被告人劉某甲到（略）公安局投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)。

原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的主要證據(jù)如下：

1、被告人劉某甲的供述與辯解。2、證人呂某某人的證言。3、中國(guó)人民銀行龍巖市中心支行出具的“關(guān)于呈報(bào)劉某甲等人重點(diǎn)可疑交易線索情況的報(bào)告”、（略）公安局出具的到案經(jīng)過(guò)、情況說(shuō)明、中國(guó)工商銀行漳平支行出具的對(duì)帳單、信用卡交易明細(xì)單、（略）廈豐飼料經(jīng)營(yíng)部賬戶流水清單和資金轉(zhuǎn)出主要去向明細(xì)清單、持卡人個(gè)人賬戶流水清單、可疑交易賬戶開(kāi)立情況表、（略）公安局扣押物品清單、房屋租賃合同、借條等書(shū)證。4、立案決定書(shū)、被告人劉某甲的戶籍證明及被采取強(qiáng)制措施的相關(guān)法律文書(shū)等。

原審判決認(rèn)為：被告人劉某甲伙同他人違反國(guó)家規(guī)定，使用銀行繳費(fèi)站等方法，虛構(gòu)交易事實(shí)，向持卡人直接支付現(xiàn)金計(jì)人民幣（略）元，擾亂了市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)某，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人劉某甲能夠自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可以減輕處罰。被告人劉某甲在共同犯罪中所起的作用相對(duì)較小，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(三)項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十一條、第六十二條、第六十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(jiàn)（試行）》第九條之規(guī)定，判決：被告人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣80000元。

上訴人劉某甲及其辯護(hù)人訴辯稱(chēng)：一審認(rèn)定的數(shù)額中，有800多萬(wàn)元系通過(guò)P0S機(jī)轉(zhuǎn)入，上訴人事先并不知道；上訴人具有自首情節(jié)，未給金融機(jī)構(gòu)造成損失，能悔罪，一審量刑偏重。綜上，請(qǐng)求二審對(duì)上訴人減輕處罰并適用緩刑。

二審查明的事實(shí)及證據(jù)與原審判決認(rèn)定相同。

另查明，二審審理期間，上訴人劉某甲家屬主動(dòng)繳交罰金人民幣80000元。

本院認(rèn)為，上訴人劉某甲利用銀行交易系統(tǒng)，以虛構(gòu)交易事實(shí)的方法為持卡人套取現(xiàn)金，情節(jié)特別嚴(yán)某，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。雖然通過(guò)廈豐飼料經(jīng)營(yíng)部繳款站所套取的金額部分系他人所為，但上訴人系明知他人使用該繳費(fèi)站用于虛假交易為持卡人套取現(xiàn)金，卻仍然提供他人提供交易帳戶使用，應(yīng)對(duì)通過(guò)該帳戶交易的全部金額承擔(dān)責(zé)任。上訴人劉某甲在共同犯罪中作用相對(duì)較小，且能主動(dòng)投案，如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)，二審審理期間主動(dòng)繳交罰金，具有悔罪表現(xiàn)，予以減輕處罰。因而，上訴人及辯護(hù)人的訴辯理由部分成立，予以采納。原審判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，依據(jù)上訴人劉某甲的犯罪事實(shí)、情節(jié)及歸案后的表現(xiàn)予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(三)項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十一條、第六十二條、第六十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第七十二條、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)（略）人民法院（2011）漳刑初字X號(hào)刑事判決，即：被告人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣80000元。

二、上訴人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣80000元（已繳交）。

緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)曾慶泉

審判員劉某甲福

代理審判員詹文富

二○一二年二月二十一日

書(shū)記員黃蘭蘭（代）

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