上訴人（原審原告）：民生證券有限責(zé)任公司。住所地：北京市朝陽區(qū)X街X號中國人壽大廈1901。

法定代表人：岳某某，該公司董事長。

委托代理人：陳煥永，該公司法律部經(jīng)理。

委托代理人：汪洋，廣東君言律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：周口市X村信用合作聯(lián)社。住所地：河南省周口市X路X號。

法定代表人：邵某，該聯(lián)社理事長。

委托代理人：張某某，該聯(lián)社風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)經(jīng)營部主任。

委托代理人：崔燦，河南明辯律師事務(wù)所律師。

上訴人民生證券有限責(zé)任公司（以下簡稱民生證券）與被上訴人周口市X村信用合作聯(lián)社（以下簡稱周口聯(lián)社）借款糾紛一案，民生證券于2008年12月1日向河南省周口市中級人民法院（以下簡稱原審法院）提起訴訟，請求：判令周口聯(lián)社返還民生證券x元及利息x元（暫計(jì)至2008年11月30日）。原審法院于2009年6月25日作出（2008）周民初字第X號民事判決。民生證券不服，向本院提起上訴，本院于2009年11月24日受理后，依法組成合議庭，并于2009年12月29日公開開庭進(jìn)行了審理。民生證券的委托代理人陳煥永、汪洋，周口聯(lián)社的委托代理人張某某、崔燦，均到庭參加了本案的訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：2001年4月4日，周口聯(lián)社在民生證券鄭州棉紡路營業(yè)部（以下簡稱民生證券鄭州部）開立證券帳戶（帳號x），存入保證金人民幣4000萬元，并于次日以資金人民幣x.83元買入96國債（8）x張。2001年4月6日，民生證券鄭州部將周口聯(lián)社的開戶資料傳真給民生證券深圳福華路營業(yè)部（以下簡稱民生證券深圳部），由民生證券深圳部以周口聯(lián)社的名義開立證券帳戶（帳號x，以下簡稱x帳戶），并將上述周口聯(lián)社x帳戶下x張96國債（8）轉(zhuǎn)入x帳戶。2001年4月13日，x帳戶中出某以x張96國債（日）折合標(biāo)準(zhǔn)券x張回購R182，融資人民幣x元進(jìn)行股票等證券交易。2001年5月3日，周口聯(lián)社得知其在民生證券鄭州部的國債被民生證券轉(zhuǎn)入到民生證券深圳部后，民生證券深圳部向周口聯(lián)社出某一份《承諾書》，載明：由公司自民生證券鄭州部轉(zhuǎn)來我部的4000萬元國債，按公司約定，資產(chǎn)管理方承諾其運(yùn)作收益率按年8.1%計(jì)付，2001年12月15日計(jì)付前期收益一次，所余收益到期隨本付清，特此承諾。2001年10月12日，R182到期，x帳戶的國債再次進(jìn)行R182回購，融資后再次進(jìn)行股票等證券交易。期間由于進(jìn)行證券買賣，x帳戶已產(chǎn)生嚴(yán)重虧損。民生證券深圳部匯入x帳戶x.42元，得以購回96國債（8）x張。2002年4月17日，民生證券深圳部將該x張96國債（8）轉(zhuǎn)入周口聯(lián)社在民生證券周口營業(yè)部開立的帳戶中。2002年4月18日、19日，周口聯(lián)社將該批國債賣出，得款人民幣x.74元，并于2002年4月26日從民生證券周口營業(yè)部支取了該國債款人民幣x.74元。民生證券按照承諾，于2001年12月30日、2002年4月26日、2002年6月14日、2002年12月31日分別匯入周口聯(lián)社帳戶人民幣x元、x元、x.74元、x元，共支付周口聯(lián)社固定收益x元。

另查明，在x帳戶融資期間，x帳戶與x帳戶（名稱方志平，以下簡稱x帳戶）多次出某彼此并戶、分戶現(xiàn)象，而x帳戶已產(chǎn)生嚴(yán)重虧損。民生證券深圳部將恒寶鼎公司以“往來款”名義向其匯入的人民幣1000萬元劃入x帳戶，并用自有資金向x帳戶彌補(bǔ)人民幣x.42元，合計(jì)x.42元，得以購回96國債（8）x張。上述x帳戶系恒寶鼎公司于2001年4月18日以案外人方志平名義在民生證券深圳部開立的，開戶代表人為熊政平。在廣東省深圳市中級人民法院（以下簡稱深圳中院）審理深圳恒寶鼎公司（以下簡稱恒寶鼎公司）訴民生證券返還保證金一案期間，民生證券提供了簽字日期均為2001年4月11日的兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》。一份《協(xié)議書》主要約定：甲乙雙方進(jìn)行證券投資合作；甲方將人民幣x元劃入合作帳戶x中，乙方以x帳戶作合作帳戶的抵押；合作期限從2001年4月11日至2002年4月10日；此間甲方掌握兩帳戶取款密碼，乙方掌握兩帳戶交易密碼；乙方在兩帳戶中全權(quán)進(jìn)行上市證券買賣操作，甲方不得干預(yù)（止損點(diǎn)以上），甲方不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)，乙方不論盈虧承諾甲方資金回報(bào)率等。該份《協(xié)議書》甲方簽字欄空白，乙方簽字欄為“熊政平”。一份《委托監(jiān)管協(xié)議》主要約定：甲乙方雙方共同委托丙方對x、x帳戶進(jìn)行監(jiān)控；當(dāng)x、x帳戶每日總資金及市值小于甲方投入資金的180%、150%時(shí)，丙方應(yīng)告知甲方，并由甲方向乙方提出某示報(bào)告，乙方應(yīng)追加資金至180%；乙方將x帳戶的代碼卡及乙方簽字的空白賣出某、密碼修改單、資金轉(zhuǎn)出某交由丙方保管，在x、x帳戶不足甲方投入資金150%時(shí)，甲方有權(quán)從丙方取出x帳戶的代碼卡及乙方簽字的空白賣出某、密碼修改單、資金轉(zhuǎn)出某，并賣出x帳戶上任何一種股票，轉(zhuǎn)出某方應(yīng)得資金，丙方對此必須予以協(xié)助等。該份《委托監(jiān)管協(xié)議》甲、丙方簽字欄空白，乙方簽字欄為“熊政平“。另一份《協(xié)議書》主要約定：甲方（周口聯(lián)社）、乙方進(jìn)行證券投資合作；甲方將人民幣3890萬元劃入合作帳戶x中，乙方以x等帳戶作合作帳戶的抵押；合作期限從2001年4月11日至2002年4月10日；此間甲方掌握兩帳戶取款密碼，乙方掌握兩帳戶交易密碼；乙方在兩帳戶中全權(quán)進(jìn)行上市證券買賣操作，甲方不得干預(yù)（止損點(diǎn)以上），甲方不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)，乙方不論盈虧承諾甲方資金回報(bào)率12%；為確保甲方資金安全和收益的兌現(xiàn)，合作帳戶的資金加證券市值總額不得少于人民幣5835萬元，同時(shí)乙方帳戶加合作帳戶市值總額不得少于人民幣7002萬元，否則乙方務(wù)必在次日以現(xiàn)金劃入合作帳戶補(bǔ)足等。該《協(xié)議書》甲方簽字欄空白，乙方簽字欄為“鄒濤”。另一份《委托監(jiān)管協(xié)議》主要約定：甲乙方雙方共同委托丙方對x、x等帳戶進(jìn)行監(jiān)控；當(dāng)x、x等帳戶每日總額資金及市值小于甲方投入資金的180%、150%時(shí)，丙方應(yīng)告知甲方，并由甲方向乙方提出某示報(bào)告，乙方應(yīng)于3日內(nèi)追加資金至180%；乙方將x等帳戶的代碼卡及乙方簽字的空白賣出某、密碼修改單、資金轉(zhuǎn)出某交由丙方保管，在x等帳戶不足甲方投入資金150%時(shí)，甲方有權(quán)從丙方取出x等帳戶的代碼卡及乙方簽字的空白賣出某、密碼修改單、資金轉(zhuǎn)出某，并賣出x等帳戶上任何一種股票，轉(zhuǎn)出某方應(yīng)得資金，丙方對此必須予以協(xié)助等。該份《委托監(jiān)管協(xié)議》甲方簽字欄空白，乙方簽字欄為“鄒濤”，丙方簽字欄為民生證券深圳部“金玉?！?。對該兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》，恒寶鼎公司、周口聯(lián)社均予否認(rèn)為其所訂。2001年6月4日，恒寶鼎公司向民生證券深圳部出某一份《授權(quán)委托書》，授權(quán)其員工鄒濤全權(quán)代理恒寶鼎公司x等帳戶下的證券業(yè)務(wù)。鄒濤以代辦人名義在民生證券深圳部預(yù)留了x帳戶保證金取款單，以委托人名義在民生證券深圳部預(yù)留了x帳戶下有價(jià)證券賣出某托合同書，并曾向民生證券深圳部申請修改x帳戶保證金提取密碼。此后，鄒濤多次辦理x等帳戶下保證金的存取業(yè)務(wù)。2001年12月28日，周口聯(lián)社向民生證券深圳部發(fā)出某份函件，載明“請將我社收益210.06萬元劃入指定帳戶”等。同日，鄒濤從x帳戶提取保證金人民幣210.06萬元，民生證券深圳部將該款劃入x帳戶，并于次日將該款項(xiàng)作為收益電匯給周口聯(lián)社。此后，恒寶鼎公司曾以律師函形式向民生證券深圳部討該210.06萬元提出某議，要求民生證券深圳部歸還該筆保證金款項(xiàng)未果。

對于上述民生證券深圳部為彌補(bǔ)虧損而將恒寶鼎公司以“往來款”名義向其匯入的人民幣1000萬元劃入x帳戶，恒寶鼎公司于2002年12月18日委托北京市金杜律師事務(wù)所深圳分所律師向民生證券深圳部發(fā)出某一份函件，主要稱：我公司于2002年4月11日匯付了1000萬元給貴部，準(zhǔn)備用于證券交易，但貴部在未經(jīng)我公司同意情況下，挪用了該保證金；現(xiàn)要求貴部于2002年12月25日前歸還我公司該款及利息。

2003年4月25日，恒寶鼎公司向深圳中院提起訴訟，請求判令民生證券及民生證券深圳部連帶歸還該1000萬元及利息。2003年12月6日，深圳中院作出（2003）深中法民二初字第X號民事判決，認(rèn)為民生證券提供的《協(xié)議書》和《委托監(jiān)管協(xié)議》均未見民生證券和民生證券深圳部所稱的出某方周口聯(lián)社甚至未見民生證券深圳部本身的簽章，只有熊政平或鄒濤的個人簽字，故合同文件因欠缺簽訂各方的合意證明均不能成立。民生證券深圳部將恒寶鼎公司數(shù)額巨大的1000萬元款項(xiàng)進(jìn)行轉(zhuǎn)帳操作，未見恒寶鼎公司的委托指示及周口聯(lián)社入賬的填制單或付款指令，即未有任何交易單據(jù)，民生證券深圳部未經(jīng)恒寶鼎公司和周口聯(lián)社同意擅自操作資金的事實(shí)顯見。恒寶鼎公司與民生證券深圳部之間因開戶行為形成的委托合同關(guān)系真實(shí)有效。在恒寶鼎公司未作特別指示的情況下，其匯入的1000萬元資金應(yīng)按交易慣例作為開戶保證金使用。而民生證券深圳部作為受托人在無約定和法定依據(jù)的情況下擅自將恒寶鼎公司的款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)他戶，給恒寶鼎公司造成資金損失，理應(yīng)賠償。據(jù)此判令：民生證券深圳部向恒寶鼎公司支付1000萬元及利息；民生證券承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

民生證券及民生證券深圳部不服該民事判決向廣東省高級人民法院（以下簡稱廣東高院）提出某訴，并提供上述兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》，稱其與恒寶鼎公司及周口聯(lián)社之間存在融資監(jiān)管關(guān)系，該1000萬元屬于恒寶鼎公司彌補(bǔ)周口聯(lián)社的x帳戶資金損失的款項(xiàng)。廣東高院經(jīng)審理，認(rèn)定該1000萬元屬于恒寶鼎公司用于購買股票的保證金，在恒寶鼎公司沒有指令的情況下，民生證券深圳部將該1000萬元劃入周口聯(lián)社的x帳戶，違反了其應(yīng)當(dāng)履行的資金托管義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任，民生證券承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；認(rèn)定熊政平、鄒濤未經(jīng)恒寶鼎公司授權(quán)，以個人名義在兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》上簽字，不能證明熊政平、鄒濤代表恒寶鼎公司；認(rèn)定兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》沒有相對方，不具備合同成立的要件。據(jù)此，廣東高院遂于2004年12月29日作出（2004）粵高法民二終字第X號民事判決，判令：駁回上訴，維持原判。

在該案二審中，民生證券及民生證券深圳部向廣東高院提供一份熊政平于2004年9月5日出某某《關(guān)于恒寶鼎公司投資公司與民生證券證券融資糾紛的情況說明》，主要內(nèi)容：“恒寶鼎公司成立后，證券投資始終是主要業(yè)務(wù)之一，……2000年底，恒寶鼎公司……需要按照收入實(shí)現(xiàn)制原則，重新建立會計(jì)基準(zhǔn)。由于當(dāng)時(shí)公司持倉的股票不是很多(部分資金已經(jīng)轉(zhuǎn)移到實(shí)業(yè)投資),要解決這一問題，一是買出某票，一是變通一下,從其他機(jī)構(gòu)融資，把持倉的股票過到借款帳戶上。經(jīng)過與當(dāng)時(shí)的董事長商量，決定采用后一種方案,……董事長同意向有關(guān)機(jī)構(gòu)以股票質(zhì)押借款2000萬元左右，……2001年初，……民生證券融到了一筆資金，通過其深圳部與我接觸，達(dá)成了初步意向?！⒂晌掖砗銓毝九c民生證券深圳部簽署了借款協(xié)議，融資3300萬元由恒寶鼎公司使用。由于當(dāng)時(shí)我急于去開會，說以后再補(bǔ)蓋公司印章。借款后，恒寶鼎公司陸續(xù)將原帳戶上持倉的股票轉(zhuǎn)移到借款帳戶上，部分股票在買賣中有所減少，后來在借款帳戶上還買入了部分其他股票。2001年7月以后，證券市場出某下滑趨勢，借款帳戶上出某虧損。當(dāng)時(shí)董事長與我商量了這個問題，決定與民生證券深圳部進(jìn)行溝通。2002年7、8月間，初步與民生證券深圳部達(dá)成了解決問題的辦法，包括民生證券深圳部減免利息、返還手續(xù)費(fèi)、承擔(dān)國債回購利息等；恒寶鼎公司則返還本金及部分利息，同意調(diào)撥人民幣1000萬元用于還款。但是，民生證券深圳部收到1000萬元后，雙方達(dá)成的口頭協(xié)議未能貫徹。后來，我和恒寶鼎公司董事長多次與民生證券深圳部主要負(fù)責(zé)人商討，沒有取得最后的結(jié)果。2003年初，我離開恒寶鼎公司，此事由新的人員處理。”對此，恒寶鼎公司當(dāng)時(shí)法定代表人、董事長陳炳生于2004提9月15日亦向廣東高院就該案出某了一份《對熊政平其證言的澄清說明》，主要內(nèi)容：“我未同意過向有關(guān)機(jī)構(gòu)以股票質(zhì)押借款2000萬元左右的事；從未授權(quán)熊政平代表恒寶鼎公司與民生證券深圳部簽署任何借款協(xié)議，更沒有同意調(diào)撥人民幣1000萬元用于還款?！?004年11月1日，熊政平在廣東高院調(diào)查該案中陳述：其上述反映的情況屬實(shí)；借款協(xié)議就是上述《協(xié)議書》及《委托監(jiān)管協(xié)議》；民生證券融資的3300萬元是周口聯(lián)社的，由恒寶鼎公司用于炒股；合作帳戶x的交易密碼由恒寶鼎公司掌握。

2005年6月10日，民生證券向深圳中院提起訴訟，請求判令：一、恒寶鼎公司償還人民幣x.42元及同期貸款利息；二、鄒濤、周口聯(lián)社承擔(dān)連帶責(zé)任。深圳中院經(jīng)審理認(rèn)為：一、民生證券為證明恒寶鼎公司直接或委托鄒濤及案外人熊政平操作和掌管x帳戶及其密碼，所提供的《協(xié)議書》、《委托監(jiān)管協(xié)議》作為依據(jù)，經(jīng)核實(shí)系不具有法律效力的文書，有關(guān)法院已發(fā)生法律效力的判決書為證；二、民生證券提供多份恒寶鼎公司出某給鄒濤的業(yè)務(wù)授權(quán)文書，也僅限于鄒濤代理的恒寶鼎公司x帳戶，沒有事實(shí)證明恒寶鼎公司委托鄒濤等案外人控制和操作x帳戶，也沒有事實(shí)證明周口聯(lián)社向恒寶鼎公司進(jìn)行授權(quán)；三、民生證券指出某濤從x帳戶提取部分保證金并劃入x帳戶屬操作x帳戶行為，以及案外人熊政平申請密碼更改等在系列單證簽字問題，劃入x帳戶保證金也是民生證券所為，熊政平簽字文件亦均無恒寶鼎公司對其授權(quán)或指定，故不能證明恒寶鼎公司操作了x帳戶，且有關(guān)法院的生效裁判文書也認(rèn)定熊政平的行為不能代表恒寶鼎公司的職務(wù)行為；四、民生證券主張恒寶鼎公司操作x帳戶造成其民生證券深圳部虧損達(dá)1500余萬元，認(rèn)為恒寶鼎公司存入的1000萬元保證金是償還其中的部分虧損，這一主張也是不能成立的，因?yàn)橛嘘P(guān)法院的生效裁判文書認(rèn)定系正常的保證金資金而并非補(bǔ)虧資金，并確定民生證券應(yīng)返還上述款項(xiàng)給恒寶鼎公司；五、出某x帳戶與x帳戶在同一時(shí)間發(fā)生相同名稱的股票交易，屬正常的證券交易行為，因股票市場通常存在不同的證券投資者在同一時(shí)間交易相同名稱的股票。民生證券又稱x帳戶與x帳戶存在相同股票帳戶的并戶及分戶情形，對此民生證券不能舉證證明恒寶鼎公司有具體授權(quán)，只能說明民生證券內(nèi)部存在管理不周或違規(guī)操作問題，故前述兩點(diǎn)均不能認(rèn)定恒寶鼎公司實(shí)際操縱了x帳戶的交易；六、關(guān)于民生證券設(shè)立x帳戶問題，該帳戶的設(shè)立民生證券也不能舉證證明周口聯(lián)社具體的指令和申請，純屬民生證券擅自的不規(guī)范行為，故x帳戶所發(fā)生的違規(guī)后果，民生證券負(fù)有不可推卸的責(zé)任。綜上，民生證券指出某口聯(lián)社通過其融資給恒寶鼎公司、及恒寶鼎公司授權(quán)鄒濤和案外人熊政平并代理周口聯(lián)社操作x帳戶的證券交易之侵權(quán)之訴不實(shí)，恒寶鼎公司與周口聯(lián)社不存在融資或合伙投資關(guān)系，故其提出某寶鼎公司因操作x帳戶造成其虧損達(dá)1500余萬元并請求賠償、及認(rèn)為鄒濤和周口聯(lián)社應(yīng)對恒寶鼎公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟主張均不能成立，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。深圳中院遂判決駁回了民生證券的訴訟請求。

民生證券不服，上訴到廣東高院，廣東高院經(jīng)審理認(rèn)為，本案兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》約定周口聯(lián)社與恒寶鼎公司進(jìn)行證券投資合作，周口聯(lián)社將資金劃入合作帳戶x中，恒寶鼎公司以x帳戶作合作帳戶的抵押；恒寶鼎公司掌握兩帳戶交易密碼；周口聯(lián)社不承擔(dān)任何投資風(fēng)險(xiǎn)，恒寶鼎公司不論盈虧承諾周口聯(lián)社資金固定收益等。該兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》上只有熊政平或鄒濤等單方當(dāng)事人簽字，沒有相對方，不具備合同成立的形式要件，廣東高院確認(rèn)未成立。對該兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》約定的內(nèi)容，廣東高院（2004）粵高法民二終字第X號民事判決認(rèn)定熊政平、鄒濤未經(jīng)恒寶鼎公司授權(quán)，以個人名義在兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》上簽字，不能證明熊政平、鄒濤代表恒寶鼎公司。該案爭議系恒寶鼎公司訴其匯入民生證券的1000萬元保證金問題，與本案民生證券訴訟標(biāo)的是不同的法律關(guān)系，是兩個相互獨(dú)立的訴請。首先，從本案查明的事實(shí)來看：在實(shí)際股票交易中，周口聯(lián)社的x張國債轉(zhuǎn)入x帳戶中折合標(biāo)準(zhǔn)券x張回購R182；x帳戶與恒寶鼎公司的x帳戶多次出某彼此并戶、分戶現(xiàn)象，周口聯(lián)社的固定收益210.06萬系由恒寶鼎公司的員工鄒濤當(dāng)時(shí)從x帳戶保證金中提取支付的。這些事實(shí)與兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》約定的內(nèi)容基本一致，能夠相互印證。其次，從當(dāng)事人提供證據(jù)來看：民生證券提供了一份熊政平出某某《關(guān)于恒寶鼎公司與民生證券證券融資糾紛的情況說明》，陳述的內(nèi)容與兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》約定的內(nèi)容能夠相互佐證，證實(shí)融資的國債券是周口聯(lián)社的，由恒寶鼎公司用于炒股，合作帳戶x的交易密碼由恒寶鼎公司掌握；而恒寶鼎公司提供了陳炳生出某某一份《對熊政平其證言的澄清說明》予以反駁。綜合分析該兩份證據(jù)，熊政平系恒寶鼎公司的董事及經(jīng)理，當(dāng)時(shí)參與了恒寶鼎公司股票交易融資；而陳炳生系恒寶鼎公司當(dāng)時(shí)的法定代表人，與恒寶鼎公司相互有利害關(guān)系。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第一款第（二）項(xiàng)關(guān)于與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出某某證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)規(guī)定，陳炳生的證言不足以反駁熊政平的證言。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十二條第一款關(guān)于“一方當(dāng)事人提出某證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出某相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力”之規(guī)定，應(yīng)予采信熊政平的證言。綜上，兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》上熊政平、鄒濤的簽字雖不能認(rèn)定是代表恒寶鼎公司，即兩份《協(xié)議書》及兩份《委托監(jiān)管協(xié)議》雖然未成立，但綜合分析本案查明的事實(shí)及有關(guān)證據(jù)，應(yīng)確認(rèn)周口聯(lián)社x帳戶中標(biāo)準(zhǔn)券x張回購R182國債券實(shí)際由恒寶鼎公司使用于買賣股票，因此應(yīng)認(rèn)定恒寶鼎公司、周口聯(lián)社之間成立事實(shí)上的合同關(guān)系。在該事實(shí)合同關(guān)系中，不論恒寶鼎公司股票投資盈虧，周口聯(lián)社均從中收取固定收益。據(jù)此，廣東高院認(rèn)定周口聯(lián)社與恒寶鼎公司在本案的事實(shí)合同關(guān)系名為證券投資合作，實(shí)為證券融資借款。深圳中院只依據(jù)（2004）粵高法民二終字第X號關(guān)于保證金問題所作出某民事判決上有關(guān)事實(shí)認(rèn)定本案恒寶鼎公司與周口聯(lián)社不存在融資關(guān)系，處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十三條關(guān)于“任何金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供貸款”之規(guī)定，確認(rèn)周口聯(lián)社與恒寶鼎公司之間的證券融資借款的事實(shí)行為無效。周口聯(lián)社、恒寶鼎公司對此都有過錯。依照《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款關(guān)于“民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，廣東高院確定恒寶鼎公司應(yīng)將x帳戶中標(biāo)準(zhǔn)券x張回購R182國債返還周口聯(lián)社。而該標(biāo)準(zhǔn)券x張回購R182國債系由民生證券深圳部彌補(bǔ)了x.42元才得以回購而返還周口聯(lián)社的，故恒寶鼎公司應(yīng)向民生證券深圳部返還該x.42元。但該x.42元實(shí)質(zhì)上系恒寶鼎公司從周口聯(lián)社借貸國債進(jìn)行股票買賣產(chǎn)生的損失，而民生證券深圳部在恒寶鼎公司與周口聯(lián)社的國債借貸監(jiān)管承諾保證周口聯(lián)社的固定收益，依照《中華人民共和國證券法》第一百四十四條關(guān)于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出某諾”之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定民生證券深圳部對此也有過錯，故民生證券應(yīng)對該x.42元損失自行承擔(dān)三分之一的責(zé)任。恒寶鼎公司應(yīng)對該x.42元損失承擔(dān)三分之二的賠償責(zé)任，即應(yīng)承擔(dān)x.3元及其相應(yīng)利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率自2002年4月12日起計(jì)付至清償之日止）賠償給民生證券。深圳中院駁回民生證券的全部訴訟請求，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。至于周口聯(lián)社已收取的固定收益210.06萬元系恒寶鼎公司支付的，但不屬該案審理范圍，有關(guān)當(dāng)事人可另循途徑解決。據(jù)此，廣東高院判決恒寶鼎公司向民生證券賠償x.3元及利息。民生證券依據(jù)該判決，認(rèn)為其為周口聯(lián)社出某某承諾違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，要求周口聯(lián)社返還其已支付的固定收益x元，雙方發(fā)生糾紛。

原審法院認(rèn)為：當(dāng)事人對自己的主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明，否則將承擔(dān)對自己不利的法律后果。本案中，民生證券向原審法院提供了廣東高院作出某（2007）粵高法民二終字第X號民事判決及民生證券向周口聯(lián)社支付固定收益的匯款憑證，以支持其訴訟主張。但廣東高院作出某（2007）粵高法民二終字第X號民事判決與恒寶鼎公司訴民生證券保證金一案中，深圳中院作出某（2003）深中民二初字第X號及廣東高院作出某（2004）粵高法民二終字第X號民事判決認(rèn)定的事實(shí)存在不一致之處，即保證金一案中判決認(rèn)定了民生證券違規(guī)挪用了恒寶鼎公司的資金，擅自將恒寶鼎的資金劃入了周口聯(lián)社的帳戶，而（2007）粵高法民二終字第X號民事判決又認(rèn)定恒寶鼎公司與周口聯(lián)社存在證券投資合作，雙方系融資借款。另外，在本案中民生證券向原審法院提供的證據(jù)與（2007）粵高法民二終字第X號民事判決所認(rèn)定的事實(shí)也存在矛盾之處，即民生證券于2001年12月30日向周口聯(lián)社支付了固定收益210.06萬元，而（2007）粵高法民二終字第X號民事判決書中卻認(rèn)定周口聯(lián)社收取的固定收益210.06萬元系恒寶鼎公司支付。至于民生證券在訴狀中所稱的《委托監(jiān)管協(xié)議》，因缺乏合同成立的實(shí)質(zhì)要件，已被有關(guān)法院的生效法律文書確認(rèn)為無效，故其以此主張對x帳戶及x帳戶進(jìn)行監(jiān)控，實(shí)時(shí)履行監(jiān)管職責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的事實(shí)，明顯不能成立。

關(guān)于民生證券的承諾。首先，該承諾是民生證券與周口聯(lián)社的真實(shí)意思表示，民生證券也按照約定支付給了周口聯(lián)社。其次，在以上兩個案件中，民生證券與恒寶鼎公司所舉出某所有證據(jù)均不能顯示周口聯(lián)社參與了恒寶鼎公司的證券投資并進(jìn)行融資借款。周口聯(lián)社的資金在購買了x張96國債（8）后，民生證券將該筆國債轉(zhuǎn)入民生證券深圳部，周口聯(lián)社就失去了對該筆國債及資金的控制。民生證券承諾的8.1%的收益，相當(dāng)于同期的銀行利率，周口聯(lián)社在2002年4月18日、4月19日賣出某筆國債所回籠的資金則出某了虧損，民生證券按8.1%的收益支付的資金也僅僅只能彌補(bǔ)周口聯(lián)社所投入國債市場的利息損失，民生證券以8.1%的收益來讓周口聯(lián)社承擔(dān)證券投資的風(fēng)險(xiǎn)，明顯也不符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則，據(jù)此，原審法院認(rèn)為周口聯(lián)社與民生證券在本案中已形成事實(shí)上的借款關(guān)系。而民生證券只依據(jù)廣東高院作出某（2007）粵高法民二終字第X號民事判決來主張周口聯(lián)社與恒寶鼎公司系證券融資借款，民生證券的承諾無效，周口聯(lián)社應(yīng)當(dāng)返還民生證券已支付的固定收益的請求，明顯證據(jù)不足，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第七條、第六十四條第一款，《中華人民共和國民法通則》第四條的規(guī)定，原審法院判決：駁回民生證券的訴訟請求。一審案件受理費(fèi)x元，由民生證券承擔(dān)。

民生證券不服原審判決，上訴稱：一、原審程序錯誤。1、周口聯(lián)社在舉證期限屆滿后提交的（2004）粵高法民二終字第X號民事判決書，而原審法院卻在開庭審理后又組織雙方進(jìn)行質(zhì)證，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定。2、原審法院對民生證券提交的（2007）粵高法民二終字第X號民事判決書所確認(rèn)事實(shí)的效力置之不理，而將周口聯(lián)社提交的（2004）粵高法民二終字第X號民事判決書的內(nèi)容作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，違反了證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。二、原審認(rèn)定事實(shí)與適用法律錯誤。1、原審認(rèn)定周口聯(lián)社與民生證券之間為借貸關(guān)系錯誤，雙方實(shí)際為證券投資融資關(guān)系，民生證券在與周口聯(lián)社和恒寶鼎公司三方關(guān)系中，民生證券僅起到中介作用。2001年4月6日，民生證券與周口聯(lián)社和恒寶鼎公司三方簽訂《委托監(jiān)管協(xié)議》，約定民生證券接受周口聯(lián)社及恒寶鼎公司的委托，對x賬戶和x賬戶進(jìn)行監(jiān)控，履行監(jiān)管職責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，由恒寶鼎公司對x賬戶和x賬戶進(jìn)行操作。本案的基本事實(shí)是周口聯(lián)社通過民生證券融資給恒寶鼎公司，周口聯(lián)社獲取收益，民生證券僅起中介作用。該事實(shí)有（2007）粵高法民二終字第X號民事判決及《委托監(jiān)管協(xié)議》為證。2、《承諾書》是民生證券為開展業(yè)務(wù)給周口聯(lián)社X.1%的承諾，因《承諾書》約定的8.1%固定收益違反《中華人民共和國證券法》第一百四十三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條的強(qiáng)制性規(guī)定，故承諾書對固定收益的約定無效。民生證券已按承諾書的約定將收益劃到了周口聯(lián)社的賬戶上，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款關(guān)于“民事行為被確認(rèn)無效或者撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方”的規(guī)定，周口聯(lián)社因承諾書而取得的收益沒有了依據(jù)，因此，周口聯(lián)社應(yīng)當(dāng)向民生證券返還其取得的固定收益x元。3、原審認(rèn)為民生證券對自己的主張沒有提供證據(jù)證明錯誤。民生證券在原審中為了證明向周口聯(lián)社支付x元固定收益款項(xiàng)的事實(shí)，提供了4份銀行劃款憑證，這些證據(jù)經(jīng)過法庭質(zhì)證并且被周口聯(lián)社所認(rèn)可，且全部是銀行劃款憑證，但原審判決卻認(rèn)定民生證券沒有對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)明顯不能成立。綜上，請求二審法院撤銷原判，依法改判周口聯(lián)社返還民生證券x元及利息x.58元。

周口聯(lián)社辯稱：一、原審程序合法。周口聯(lián)社在原審?fù)徶幸呀?jīng)提供證據(jù)，經(jīng)向法官解釋證據(jù)重要性后當(dāng)庭完成了舉證，并且根據(jù)證據(jù)規(guī)定，關(guān)鍵證據(jù)即使超過舉證期限也應(yīng)質(zhì)證。因此，原審法院又重新組織雙方對周口聯(lián)社提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證并無不當(dāng)。二、原審認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確。1、民生證券無視《中華人民共和國證券法》的強(qiáng)制性規(guī)定，非法將周口聯(lián)社賬戶上的資金挪作它用，該行為在違法的同時(shí)也違反了雙方之間證券經(jīng)紀(jì)合同的權(quán)利、義務(wù)。雙方法律關(guān)系也由最初的證券經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤`約之債。2、民生證券和周口聯(lián)社之間存在著因民生證券的違法、違約行為而形成非正常借款關(guān)系。承諾書中關(guān)于8.1%的回報(bào)是合理的，僅相當(dāng)于銀行貸款利率。恒寶鼎公司與周口聯(lián)社之間不存在融資關(guān)系，民生證券也沒有證據(jù)證明周口聯(lián)社與恒寶鼎公司之間有任何關(guān)系。民生證券在廣東省法院的一、二審訴訟中提供的關(guān)鍵證人熊政平，其書面證詞也證明民生證券與周口聯(lián)社不存在融資糾紛?！段斜O(jiān)管協(xié)議》也沒有周口聯(lián)社的簽字蓋章，對周口聯(lián)社沒有約束力。因此，原審法院采納廣東高院（2004）粵高法民二終字第X號和深圳中院（2003）深中法民二初字第X號民事判決書的相關(guān)內(nèi)容正確。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

根據(jù)民生證券的上訴與周口聯(lián)社的答辯，并征詢當(dāng)事人意見，本院歸納本案二審爭議焦點(diǎn)如下：1、原審程序是否有誤；2、原審認(rèn)定事實(shí)與適用法律是否適當(dāng)。

本院經(jīng)審理，除對原審查明事實(shí)予以確認(rèn)外；另查明：1、2003年7月5日，“黃某證券有限責(zé)任公司”名稱變更為“民生證券有限責(zé)任公司”。2、2002年4月17日，民生證券深圳部將x張96國債（8）轉(zhuǎn)入周口聯(lián)社在民生證券周口營業(yè)部開立的帳戶中。3、二審中，本院組織雙方對周口聯(lián)社款項(xiàng)被占用的時(shí)間以及按何種利率計(jì)算讓雙方均發(fā)表了意見。雙方除對采用什么方法計(jì)算利息認(rèn)識不一致外，對款項(xiàng)被占用382天，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算利息數(shù)額為x元無異議。

本院針對二審爭議焦點(diǎn)問題，分別評判如下：

一、關(guān)于原審程序是否適當(dāng)。本院認(rèn)為：雖然周口聯(lián)社向原審法院提交的廣東高院（2004）粵高法民二終字第X號及深圳中院（2003）深中法民二初字第X號兩份民事判決書是在原審法院第一次庭審后提交，但該二份判決所認(rèn)定的內(nèi)容與本案有直接的利害關(guān)系。原審法院為充分保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，在第二次開庭審理時(shí)組織雙方進(jìn)行質(zhì)證并無不當(dāng)，《中華人民共和國民事訴訟》第一百二十五條第一款也有明確規(guī)定，且在二審?fù)徶?，本院已?jīng)再次組織雙方對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，對民生證券在原審中沒有發(fā)表意見已經(jīng)補(bǔ)正。故民生證券主張?jiān)瓕彸绦蝈e誤的上訴理由，本院不予支持。

二、關(guān)于原審認(rèn)定事實(shí)、適用法律是否適當(dāng)問題。本院認(rèn)為：周口聯(lián)社在民生證券鄭州部開立證券帳戶，將4000萬元存入該帳戶用于購買國債，雙方構(gòu)成的法律關(guān)系應(yīng)是國債交易關(guān)系。之后，民生證券深圳部向周口聯(lián)社出某承諾書一份，承諾到期還本付息，周口聯(lián)社對該承諾并沒有提出某議，雙方的法律關(guān)系此時(shí)轉(zhuǎn)為借款法律關(guān)系。對民生證券上訴主張的周口聯(lián)社與民生證券之間為證券投資融資法律關(guān)系，民生證券在與周口聯(lián)社和恒寶鼎公司三方關(guān)系中，民生證券僅起到中介作用的上訴理由，民生證券在庭審中提交的《委托監(jiān)管協(xié)議》、《協(xié)議書》上均沒有周口聯(lián)社的簽字蓋章，廣東高院的二份生效判決也均沒有對以上協(xié)議書的效力予以認(rèn)定，民生證券又沒有提供其它相關(guān)證據(jù)來支持其主張，故該上訴理由不能成立，本院不予支持。民生證券鄭州部在沒有得到周口聯(lián)社的同意下，將周口聯(lián)社的開戶資料傳給民生證券深圳部，并以周口聯(lián)社的名義開立帳戶，將周口聯(lián)社購買的96國債（8）轉(zhuǎn)入到民生證券深圳部后進(jìn)行證券交易，該行為侵害了周口聯(lián)社的合法權(quán)益。

對于民生證券出某承諾書的效力問題。本院認(rèn)為：民生證券深圳部對周口聯(lián)社出某某《承諾書》，是民生證券將周口聯(lián)社的款項(xiàng)轉(zhuǎn)出某對周口聯(lián)社收益回報(bào)的一種承諾，該承諾名為資產(chǎn)管理，實(shí)為變相借貸，雙方對該筆款項(xiàng)用于股票交易也是明知的，根據(jù)《中華人民共和國證券法》第一百四十四條“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣損失作出某諾”以及最高人民法院有關(guān)企業(yè)之間借貸無效之規(guī)定，民生證券深圳部對周口聯(lián)社出某某《承諾書》是無效的?；跓o效承諾而取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此造成的損失，雙方均有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中,民生證券違規(guī)將周口聯(lián)社的款項(xiàng)轉(zhuǎn)出某于股票交易，而周口聯(lián)社處于被動接受的法律地位，因此，本案的過錯責(zé)任在民生證券，民生證券除應(yīng)當(dāng)返還周口聯(lián)社X萬元本金外，還應(yīng)當(dāng)支付周口聯(lián)社相應(yīng)的利息損失，該損失應(yīng)當(dāng)參照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算。周口聯(lián)社從民生證券周口營業(yè)部回籠的資金為x.74元,帳面已經(jīng)出某虧損，從民生證券深圳部獲得的收益為x元，因此,應(yīng)首先從周口聯(lián)社獲得的收益中扣除x.26元彌補(bǔ)本金虧損,再扣除4000萬元同期同類貸款利息x元（按中國人民銀行一年期同期同類貸款利率計(jì)算）,剩余收益x.74元，周口聯(lián)社應(yīng)返還民生證券。

綜上所述，本院認(rèn)為民生證券的上訴理由部分成立，應(yīng)予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河南省周口市中級人民法院（2008）周民初字第X號民事判決。

二、周口市X村信用合作聯(lián)社于本判決生效后10日內(nèi)返還民生證券有限責(zé)任公司人民幣x.74元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一、二審案件受理費(fèi)各x元，由民生證券有限責(zé)任公司各負(fù)擔(dān)x元，周口市X村信用合作聯(lián)社各負(fù)擔(dān)7200元。

本判決為終審判決。

審判長王波

審判員周會斌

代理審判員田伍龍

二○一○年六月十五日

書記員孔慶賀

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