重慶市第一中級人民法院

民事判決書

(2004)渝一中民初字第X號

原告重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)X路X號。

法定代表人劉某某，董事長。

委托代理人張耕，重慶坤源律師事務(wù)所律師。

委托代理人顏智勇，重慶坤源律師事務(wù)所律師。

被告德恒證券有限責(zé)任公司，住所地重慶市渝中區(qū)X路X號。

法定代表人張某某，董事長。

被告金新信托投資股份有限公司，住所地新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市X路X號附X號。

法定代表人何某某，董事長。

委托代理人葉風(fēng)雷，新疆天圓雙益律師事務(wù)所律師。

被告德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)X路X號。

法定代表人唐某某，董事長。

委托代理人胡宗亥，廣東盛唐某師事務(wù)所律師。

委托代理人黃輝，廣東盛唐某師事務(wù)所律師。

原告重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司訴被告德恒證券有限責(zé)任公司、金新信托投資股份有限公司、德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司國債糾紛一案，本院于2004年6月24日受理后，依法由審判員藺莉擔(dān)任審判長，與審判員謝天福、鄧凌組成合議庭，共同負(fù)責(zé)對案件的審判，適用普通程序，于2004年8月25日公開開庭進(jìn)行了審理。原告重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司的委托代理人張耕、顏智勇及被告金新信托投資股份有限公司的委托代理人葉風(fēng)雷、被告德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司的委托代理人胡宗亥均到庭參加了訴訟。被告德恒證券有限責(zé)任公司經(jīng)本院合法傳喚，逾期未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司(以下簡稱新世紀(jì)百貨公司)訴稱，2003年11月27日，我公司與被告德恒證券有限責(zé)任公司(以下簡稱德恒證券公司)簽訂委托國債投資管理合同，我公司按合同約定將5000萬元人民幣交付給德恒證券公司，由該公司代為理財(cái)，期限為6個月。同時(shí)，被告金新信托投資股份有限公司(以下簡稱金新信托)還與德恒證券公司及我公司簽訂擔(dān)保合同，承諾為我公司的資金安全及投資收益提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。后被告德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司(以下簡稱德隆公司)也以承諾函的形式，對我公司的資金安全及投資收益提供保證擔(dān)保。但合同約定的期限屆滿后，經(jīng)我公司查詢，發(fā)現(xiàn)德恒證券公司并未將我公司提供的資金用于國債交易，嚴(yán)重危及我公司的資金安全，我公司遂要求德恒證券公司歸還所委托的資金，德恒證券公司雖提供了部分股票作為還款的保證，但該部分股票變現(xiàn)后，仍形成了x.89元的委托資金損失及相應(yīng)利息損失，故請求判令：一、由被告德恒證券公司立即支付我公司人民幣x.89元及委托資金5000萬元的同期銀行存款利息損失47萬元；二、由被告金新信托、德隆公司對被告德恒證券公司的前述付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、本案訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)由三被告負(fù)擔(dān)。

原告新世紀(jì)百貨公司為支持自己的訴訟請求，向本院舉示了以下證據(jù)：1、委托國債投資管理合同；2、德恒證券公司中山支路營業(yè)部出具的存款憑證；3、德恒證券公司出具的資產(chǎn)管理證明書；4、擔(dān)保合同；5、德隆公司出具的擔(dān)保函；6、新世紀(jì)百貨公司出具的要求歸還委托資金的函；7、新世紀(jì)百貨公司出具的關(guān)于資產(chǎn)保全的函以及德恒證券公司對此的復(fù)函；8詢證函；9、華夏證券公司重慶臨江支路營業(yè)部出具的2份證明；10、中國證券報(bào)、重慶經(jīng)濟(jì)報(bào)、華西都市報(bào)、2004年8月25日的重慶商報(bào)、2004年6月至8月的股票月線圖及2004年8月16日的股票к線圖。

被告德恒證券公司答辯稱，我公司在與原告簽訂的委托國債投資管理合同中，對原告的投資收益及損失作出了承諾，此違反法律的規(guī)定，應(yīng)屬無效。另我公司在合同簽訂后，使用了原告存入的資金，雙方形成了事實(shí)上的融資關(guān)系，原告在我公司已對還款作出承諾的情況下，強(qiáng)行將我公司用以擔(dān)保的股票出售，造成了我公司的損失，我公司保留向原告追償?shù)臋?quán)利。

被告德恒證券公司未舉示任何某據(jù)。

被告金新信托答辯稱，我公司與原告及德恒證券公司簽訂擔(dān)保合同屬實(shí)，但原告與德恒證券公司簽訂的主合同，系名為委托理財(cái)，實(shí)為借貸，違反了國家法律的規(guī)定，應(yīng)屬無效，由此，我公司不應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

被告金新信托為主張自己的辯解理由，舉示了以下證據(jù)：

1、委托國債投資管理合同之補(bǔ)充協(xié)議；2、金新信托的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及金融許可證；3、金新信托更名的文件。

被告德隆公司答辯稱，原告與德恒證券公司系借貸關(guān)系，我公司出具的承諾函無效，因此不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

被告德隆公司未舉示任何某據(jù)。

原告新世紀(jì)百貨公司所舉示的證據(jù)，經(jīng)被告金新信托、德隆公司質(zhì)證，對其真實(shí)性無異議，但對其證明力均提出異議。本院經(jīng)審查認(rèn)為，被告德恒證券公司在本院送達(dá)新世紀(jì)百貨公司提交的證據(jù)副本后，未到庭參加訴訟，該公司雖針對新世紀(jì)百貨公司的訴請進(jìn)行了答辯，但其并未提供相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行反駁；被告金新信托、德隆公司對新世紀(jì)百貨公司所舉示證據(jù)的證明力雖提出異議，但二公司也并未舉示相應(yīng)的證據(jù)予以反駁，故本院確認(rèn)新世紀(jì)百貨公司所舉示證據(jù)的真實(shí)性及證明效力。

被告金新信托所舉示的委托國債投資管理合同之補(bǔ)充協(xié)議，被告德隆公司無異議，原告新世紀(jì)百貨公司以系逾期證據(jù)為由，不同意質(zhì)證。被告金新信托所舉示的金新信托的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及金融許可證及金新信托更名的文件，經(jīng)原告新世紀(jì)百貨公司、被告德隆公司質(zhì)證，對其真實(shí)性無異議。本院經(jīng)審查認(rèn)為，被告金新信托所舉示的委托國債投資管理合同之補(bǔ)充協(xié)議，被告德隆公司雖無異議，但該份協(xié)議相對人系原告新世紀(jì)百貨公司與被告德恒證券公司，且原告新世紀(jì)百貨公司以系逾期證據(jù)為由不同意質(zhì)證，故本院對該份證據(jù)不予采信。對被告金新信托所舉示的金新信托的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、金融許可證及金新信托更名的文件，原告新世紀(jì)百貨公司、被告德隆公司質(zhì)證后均無異議，本院確認(rèn)其真實(shí)性和證明效力。

通過對以上證據(jù)的認(rèn)定，經(jīng)審理查明，2003年11月27日，原告新世紀(jì)百貨公司與被告德恒證券公司簽訂委托國債投資管理合同1份.合同約定，由新世紀(jì)百貨公司將自有資產(chǎn)人民幣5000萬元作為委托標(biāo)的，全權(quán)委托德恒證券公司進(jìn)行國債操作，委托期限6個月，委托起始日及截止日均以德恒證券公司開據(jù)的資產(chǎn)管理證明書為準(zhǔn)，該資產(chǎn)管理證明書僅作為托管憑證；德恒證券公司接受委托后，可自行決定國債的交易品種、交易時(shí)間和交易方式，在委托期限內(nèi)，新世紀(jì)百貨公司委托德恒證券公司對所購國債進(jìn)行代保管，并保證不提取現(xiàn)券或進(jìn)行債券轉(zhuǎn)托管；新世紀(jì)百貨公司在委托期間投資年收益率為3%，如未達(dá)到該收益率時(shí)，不足部分由德恒證券公司補(bǔ)足，如超過該收益率時(shí)，超額部分均作為德恒證券公司的管理費(fèi)；德恒證券公司保證在委托期限終止后7個工作日內(nèi)支付新世紀(jì)百貨公司委托資產(chǎn)及收益，德恒證券公司如不能按期支付，新世紀(jì)百貨公司則有權(quán)向德恒證券公司按逾期金額日息萬分之五收取罰金等條款。同日，新世紀(jì)百貨公司與德恒證券公司、被告金新信托(原名新某金新信托投資股份有限公司，2002年6月20日更名為現(xiàn)名稱)簽訂擔(dān)保合同，約定新世紀(jì)百貨公司委托德恒證券公司進(jìn)行投資理財(cái)，金新信托就新世紀(jì)百貨公司委托資金的安全及投資收益提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，擔(dān)保期限自主合同生效開始至主合同相關(guān)條款履行完畢為止。上述合同簽訂的次日，新世紀(jì)百貨公司即將人民幣5000萬元存入該公司在德恒證券公司中山支路營業(yè)部開立的戶名為世紀(jì)連鎖、號碼為x的資金帳戶上，德恒證券公司于同日向新世紀(jì)百貨公司開具了資產(chǎn)管理證明書，該證明書載明的委托期限為2003年11月28日至2004年5月28日。新世紀(jì)百貨公司在x資金帳戶下開設(shè)的股東帳戶代碼為Βx。新世紀(jì)百貨公司存入資金后，于2004年4月16日進(jìn)行查詢，發(fā)現(xiàn)其資金帳戶上既無資金，股東帳戶內(nèi)也無國債，遂于當(dāng)日致函德恒證券公司及中山支路營業(yè)部，要求說明資金去向，并立即將資金歸還至新世紀(jì)百貨公司資金帳戶。同年4月19日，新世紀(jì)百貨公司又致函德恒證券公司，以“近來根據(jù)市場傳聞及媒體報(bào)道，德隆集團(tuán)上下資金鏈斷裂，運(yùn)作已異常艱難，受此影響，我司于2003年11月28日委托你司營業(yè)部購買5000萬元國債的資金已存在極大風(fēng)險(xiǎn)”為由，要求德恒證券公司按以下三條措施予以保全該司財(cái)產(chǎn)：1、立即解除合同；2、立即將5000萬元資金劃還該司，否則立即足值劃轉(zhuǎn)國債或其他財(cái)產(chǎn)至該司，作為履行合同的擔(dān)保；3、保全資產(chǎn)變現(xiàn)金額超過本金及原合同約定的收益率部分，該司如數(shù)退還，不足本金部分，由德恒證券公司及時(shí)補(bǔ)足。同日，德恒證券公司中山支路營業(yè)部復(fù)函，其內(nèi)容為：1、不同意解除合同，2、同意立即足值劃轉(zhuǎn)股票至新世紀(jì)百貨公司在華夏證券公司臨江支路證券部開立的帳戶，以此作為德恒證券公司履行合同的擔(dān)保；3、在雙方簽訂的合同到期之日，如德恒證券公司中山支路營業(yè)部不能返還國債委托資金，中山支路營業(yè)部同意將劃轉(zhuǎn)作為擔(dān)保的股票全部出售，以抵償委托資金，出售金額不足抵償本金和收益部分由德恒證券公司補(bǔ)足，超過本金及收益部分退還德恒證券公司。后德恒證券公司中山支路營業(yè)部于2004年4月30日為新世紀(jì)百貨公司購買了x手國債，成交金額為x.60元。其中，x國債x手，成交價(jià)格為83.37元/手，成交金額為x.80元；x國債x手，成交價(jià)格為84.98元/手，成交金額為x.80元。新世紀(jì)百貨公司存入的5000萬元資金，扣減德恒證券公司中山支路營業(yè)部購買該x手國債所用資金，尚余x.40元。該部分資金，德恒證券公司中山支路營業(yè)部此后未再用以購買國債。2004年5月23日，被告德隆公司向新世紀(jì)百貨公司出具承諾函，承諾“如德恒證券公司不能歸還新世紀(jì)百貨公司委托資金及合同約定的收益，由德隆公司為德恒證券公司履行歸還委托資金及合同約定的收益的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。合同到期的前一日即2004年5月27日，新世紀(jì)百貨公司發(fā)現(xiàn)德恒證券公司中山支路營業(yè)部提供的用以擔(dān)保的股票(即湘火炬x股、合金投資x股)價(jià)格開始下跌，遂將湘火炬x股中的x股出售，獲款x.32元。合同到期日，德恒證券公司未按合同約定返還委托資金本金及支付投資收益，新世紀(jì)百貨公司于當(dāng)日將德恒證券公司中山支路營業(yè)部提供的前述用以擔(dān)保的股票中剩余的部分全部出售，獲款x.53元，以上股票出售的成交總金額為x.85元。其中，湘火炬成交均價(jià)為4.41元、4.55元；合金投資成交均價(jià)為5.18元。合同約定的最后還款日即合同到期后的第7個工作日(2004年6月8日)，德恒證券公司仍未按合同約定返還委托資金本金及支付投資收益，當(dāng)日，x國債收盤價(jià)為85.21元/手，該種國債x手，市值為x.40元；x國債收盤價(jià)為86.37元/手，該種國債x手，市值為x.20元，以上2種國債市值合計(jì)為x.60元。后德恒證券公司仍未返還委托資金，新世紀(jì)百貨公司遂起訴來院。

本院認(rèn)為，原告新世紀(jì)百貨公司與被告德恒證券公司簽訂的委托國債投資管理合同，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容除約定固定收益率的條款因與《中華人民共和國證券法》所規(guī)定的“證券公司不得以任何某式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”相悖而無效外，其余內(nèi)容均合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。新世紀(jì)百貨公司將資金交付德恒證券公司后，德恒證券公司未按合同約定為新世紀(jì)百貨公司購買國債，卻將該筆資金挪用，后德恒證券公司在新世紀(jì)百貨公司查詢該公司帳戶，發(fā)現(xiàn)既無資金又無國債，致函要求德恒證券公司將資金歸還至該公司資金帳戶的情況下，才用部分資金為新世紀(jì)百貨公司購買了國債，其余資金仍被挪用，合同履行期限屆滿后的第7個工作日，德恒證券公司也未按合同約定，將委托投資理財(cái)資金及所得收益返還給新世紀(jì)百貨公司。綜上，德恒證券公司的行為已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)返還資金并支付資金占用損失的民事責(zé)任。其具體為：1、在委托國債投資管理合同期限屆滿后的第7個工作日即2004年6月8日，按當(dāng)日收盤價(jià)將x國債x手，x國債x手的合計(jì)市值x.60元返還給新世紀(jì)百貨公司；2、返還未購國債資金x.40元。以上1-2項(xiàng)之合與新世紀(jì)百貨公司出售德恒證券公司用以擔(dān)保的股票獲款x.85元相品迭后為x.15元；3、支付5000萬元委托資金被挪用期間即從2003年11月28日起至2004年4月29日止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計(jì)算的資金占用損失；4、支付未購國債資金x.40元從2004年4月30日起至2004年5月26日止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計(jì)算的資金占用損失；5、支付x.08元(即未購國債資金x.40元扣減新世紀(jì)百貨公司于2004年5月27日出售德恒證券公司用以擔(dān)保的股票獲款x.32元后的余額)按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計(jì)算的2004年5月27日當(dāng)日的資金占用損失；6、支付x.87元(即未購國債資金x.40元扣減新世紀(jì)百貨公司于2004年5月28日出售德恒證券公司用以擔(dān)保的股票獲款x.53元后的余額)從2004年5月28日起至付清時(shí)止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計(jì)算的資金占用損失；7、支付已購國債資金x.60元從2004年6月9日起至付清時(shí)止按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計(jì)算的資金占用損失.因新世紀(jì)百貨公司請求德恒證券公司支付委托資金本金的金額僅為x.89元，故本院只主張德恒證券公司向新世紀(jì)百貨公司返還資金x.89元;因新世紀(jì)百貨公司請求德恒證券公司支付該公司委托資金5000萬元按中國人民銀行同期活期存款利率計(jì)算，總金額不超過47萬元的利息，故德恒證券公司應(yīng)根據(jù)法律事實(shí)支付新世紀(jì)百貨公司以上3-7項(xiàng)總金額不超過47萬元的資金占用損失。由此，德恒證券公司提出該公司與新世紀(jì)百貨公司非委托投資理財(cái)關(guān)系，而系融資關(guān)系的辯解理由不能成立。新世紀(jì)百貨公司為了減少財(cái)產(chǎn)損失，在合同到期前出售了德恒證券公司提供的用以擔(dān)保的部分股票，其行為不構(gòu)成違約，德恒證券公司提出新世紀(jì)百貨公司的行為已給該公司造成損失的辯解理由不能成立。新世紀(jì)百貨公司與被告金新信托、德恒證券公司簽訂擔(dān)保合同，約定由金新信托就德恒證券公司為新世紀(jì)百貨公司進(jìn)行投資理財(cái)?shù)馁Y金安全及投資收益提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，也是金新信托的真實(shí)意思表示，因雙方約定保證責(zé)任期限為自主合同生效開始至主合同相關(guān)條款履行完畢為止，屬約定不明，依法應(yīng)為2年，如德恒證券公司不履行還款義務(wù)，則由金新信托承擔(dān)連帶清償責(zé)任，金新信托提出新世紀(jì)百貨公司與德恒證券公司系名為委托理財(cái)，實(shí)為借貸，該公司由此不應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的辯解理由不能成立。德隆公司向新世紀(jì)百貨公司出具承諾函，承諾如德恒證券公司不能歸還新世紀(jì)百貨公司委托資金及合同約定的收益，由德隆公司為德恒證券公司履行歸還委托資金及合同約定的收益的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，德隆公司的此行為屬為德恒證券公司提供保證擔(dān)保，該保證的方式依法應(yīng)為一般保證，如德恒證券公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不足以清償新世紀(jì)百貨公司的款項(xiàng)，則由德隆公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，德隆公司提出新世紀(jì)百貨公司與德恒證券公司系借貸關(guān)系，該公司出具的承諾函無效，因此不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的辯解理由不能成立。德恒證券公司經(jīng)本院合法傳喚，逾期未到庭參加訴訟，本院依法予以缺席判決。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十六條、《中華人民共和國證券法》第七十三條第(三)項(xiàng)、第一百四十三條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第一款、第十八條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、由被告德恒證券有限責(zé)任公司在本判決生效后十日內(nèi)返還原告重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司資金x。89元并支付該資金占用損失(其中，以5000萬元為基數(shù)，從2003年11月28日起至2004年4月29日止；以x.40元為基數(shù)，從2004年4月30日起至2004年5月26日止；以x.08元為基數(shù)，在2004年5月27日當(dāng)日；以x.87元為基數(shù)，從2004年5月28日起至付清時(shí)止；以x.60元為基數(shù)，從2004年6月9日起至付清時(shí)止，均按中國人民銀行同期活期存款利率標(biāo)準(zhǔn)0。72%計(jì)付，以上資金占用損失總金額以47萬元為限);

二、由被告金新信托投資股份有限公司對被告德恒證券有限責(zé)任公司的前述第一項(xiàng)義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

三、如被告德恒證券有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行不足以清償該公司的前述第一項(xiàng)債務(wù)，由被告德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司對不足部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案案件受理費(fèi)x元，其他訴訟費(fèi)1540元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)x元，合計(jì)x元，由被告德恒證券有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)(此款已由新世紀(jì)百貨公司墊付，由被告德恒證券公司在支付前述第一項(xiàng)付款義務(wù)時(shí)一并支付給新世紀(jì)百貨公司)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

審判長藺莉

審判員謝天福

審判員鄧凌

二00四年九月八日

書記員韓艷

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