中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì)）根據(jù)申請(qǐng)人A公司與被申請(qǐng)人B公司之間的合資合同中的仲裁條款以及申請(qǐng)人向仲裁委員會(huì)提交的仲裁申請(qǐng)書，受理了本案。

1999年11月22日，仲裁委員會(huì)秘書局用特快專遞的方式向被申請(qǐng)人寄送了本案仲裁通知、申請(qǐng)人的仲裁申請(qǐng)書及其所附證據(jù)材料、仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（自1998年5月10日起施行文本）和仲裁員名冊(cè)。但上述文件被快件公司以“地址錯(cuò)誤”為由退回仲裁委員會(huì)。后仲裁委員會(huì)秘書局按照申請(qǐng)人提供的被申請(qǐng)人新的地址通過特快專遞的方式再次向被申請(qǐng)人寄送了上述文件，該文件又被快件公司以“多次派送無人”為由退回仲裁委員會(huì)。根據(jù)仲裁規(guī)則第77條的規(guī)定，上述文件應(yīng)視為已有效送達(dá)給被申請(qǐng)人。

2000年3月16日，仲裁委員會(huì)秘書局通過特快專遞的方式向被申請(qǐng)人送達(dá)了本案的組庭通知：仲裁委員會(huì)主任根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定指定的首席仲裁員×××與申請(qǐng)人選定的仲裁員×××和仲裁委員會(huì)主任根據(jù)仲裁規(guī)則第26條的規(guī)定為被申請(qǐng)人指定的仲裁員×××組成仲裁庭，共同審理本案。

仲裁庭審閱了申請(qǐng)人提交的仲裁申請(qǐng)書及其所附證據(jù)材料后，決定于2000年4月27日在北京對(duì)本案進(jìn)行開庭審理，并于2000年3月16日通過特快專遞的方式向被申請(qǐng)人送達(dá)了本案的開庭通知。

仲裁庭如期于2000年4月27日在北京對(duì)本案進(jìn)行開庭審理。申請(qǐng)人派仲裁代理人出庭，對(duì)本案事實(shí)作了口頭陳述，并回答了仲裁庭提出的問題。被申請(qǐng)人沒有派人出席上述庭審，亦未申明理由。

開庭后，申請(qǐng)人提交了變更仲裁請(qǐng)求申請(qǐng)書和補(bǔ)充意見及證據(jù)。

2000年5月30日，仲裁委員會(huì)秘書局通過特快專遞的方式向被申請(qǐng)人送達(dá)了（2000）貿(mào)仲字第××××號(hào)函，告知被申請(qǐng)人本案開庭審理的情況，隨函向被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)送了申請(qǐng)人于開庭后提交的書面材料，并通知被申請(qǐng)人：如對(duì)本案有何異議或意見，請(qǐng)于2000年6月20日前一式五份以書面形式提出，并寄至仲裁委員會(huì)。逾期，仲裁庭不再接受被申請(qǐng)人提交的任何材料，并將根據(jù)現(xiàn)有材料作出裁決。

被申請(qǐng)人在仲裁程序進(jìn)行的過程中，沒有提交任何書面文件。

本案已審理終結(jié)。仲裁庭根據(jù)庭審查明的事實(shí)及現(xiàn)有書面材料，并依據(jù)法律，經(jīng)合議，作出本裁決。

現(xiàn)將本案案情、仲裁庭的意見和裁決分述如下：

一、案情

1992年4月24日，申請(qǐng)人與香港C公司簽訂了本案合資合同，共同投資舉辦合資企業(yè)。

合資合同中規(guī)定：合資公司的投資總額為人民幣4400萬元，注冊(cè)資本為人民幣2200萬元；申請(qǐng)人出資人民幣現(xiàn)金990萬元，占注冊(cè)資本的45％；被申請(qǐng)人認(rèn)繳出資額220萬美元，折合人民幣1210萬元，其中現(xiàn)金211．80萬美元，進(jìn)口設(shè)備8．20萬美元，占注冊(cè)資本的55％；合營(yíng)雙方應(yīng)從合營(yíng)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月繳付各自認(rèn)繳出資額的30％，6個(gè)月內(nèi)全部繳清各自的出資額。

1992年5月16日，合營(yíng)公司經(jīng)批準(zhǔn)成立后取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

1992年12月28日，C公司與被申請(qǐng)人B公司簽訂了“關(guān)于轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)議”，約定C公司將其在合營(yíng)公司中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被申請(qǐng)人。

1993年1月15日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂了《修改合資公司合同、章程協(xié)議書》，其中約定：“甲、乙雙方應(yīng)認(rèn)繳的出資額尚欠部分，在本協(xié)議簽訂之日起一個(gè)月內(nèi)各自全部繳清?！?/p>

1993年2月8日，合營(yíng)公司原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意更換合營(yíng)外方。

在合資合同的履行過程中，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人發(fā)生糾紛，經(jīng)協(xié)商未果，申請(qǐng)人遂提起仲裁。

申請(qǐng)人最終的仲裁請(qǐng)求如下：

1．終止申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的合資合同；

2．由被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付因被申請(qǐng)人出資不足而應(yīng)付的違約金x．42美元；

3．由被申請(qǐng)人承擔(dān)以合營(yíng)公司名義為被申請(qǐng)人及其利害關(guān)系人擔(dān)保貸款而造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣2900萬元及其利息；

4．由被申請(qǐng)人承擔(dān)本案仲裁費(fèi)及申請(qǐng)人支出的律師費(fèi)用。

申請(qǐng)人在仲裁申請(qǐng)書中稱：

1．合營(yíng)公司成立后，申請(qǐng)人依照合同規(guī)定已全部出資，但被申請(qǐng)人至今仍未全部出資到位，尚欠港幣x．24元。根據(jù)合同及章程規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付違約金港幣x．25元。

2．合營(yíng)公司成立后，被申請(qǐng)人利用其委派的合營(yíng)公司董事長(zhǎng)身份，私用合營(yíng)公司董事會(huì)印章，未經(jīng)董事會(huì)決議，并隱瞞申請(qǐng)人，擅自以合營(yíng)公司名義為其關(guān)聯(lián)公司或利害關(guān)系人提供貸款擔(dān)保，前后共3次，涉及擔(dān)保金額共計(jì)人民幣2900萬元，嚴(yán)重違反了合營(yíng)合同及章程的規(guī)定，給合營(yíng)公司和申請(qǐng)人造成重大經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣2900多萬元。

申請(qǐng)人在開庭后對(duì)于其請(qǐng)求的違約金的計(jì)算方法作出如下說明：

1．幣種——美元

合營(yíng)合同第10條規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)以美元認(rèn)繳220萬美元的出資，因此，違約金也以美元計(jì)算。

2．起算時(shí)間——1994年9月1日

1994年7月，××市工商行政管理局向合營(yíng)公司發(fā)出《限期出資通知書》，要求被申請(qǐng)人在一個(gè)月內(nèi)繳清全部注冊(cè)資金。據(jù)此，被申請(qǐng)人最遲應(yīng)在1994年8月31日前繳清其剩余的出資，因此，將違約金的起算時(shí)間定為1994年9月1日。

3．計(jì)算期限——6個(gè)月

合營(yíng)合同第10條規(guī)定，合營(yíng)雙方應(yīng)在6個(gè)月內(nèi)全部繳清各自的出資額；而依據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定，被申請(qǐng)人未如約繳清出資的，視同合營(yíng)企業(yè)自動(dòng)解散。因此，將違約金的計(jì)算期限僅定為6個(gè)月。

4．計(jì)算基數(shù)（即欠繳出資額）——x．71美元

根據(jù)××?xí)?jì)師事務(wù)所2000年5月17日出具的《回函》，被申請(qǐng)人欠繳的出資額為x．71美元，故以此為計(jì)算違約金的基數(shù)。

5．計(jì)算比例——1％

合營(yíng)合同第38條約定，合營(yíng)一方未繳清出資的，守約方有權(quán)要求違約方每逾期一個(gè)月繳付出資額1％的違約金。因此，違約金的計(jì)算比例應(yīng)為1％。

6．計(jì)算公式：x．71美元×1％／月×6個(gè)月＝x．42美元。

被申請(qǐng)人沒有提交任何書面答辯材料。

二、仲裁庭意見

（一）關(guān)于本案適用法律問題

本案合營(yíng)合同第41條“適用法律”規(guī)定：“本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭(zhēng)議的解決均受中華人民共和國法律的管轄?！敝俨猛ゴ_認(rèn)，解決本案爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用中國的法律和有關(guān)法規(guī)。

（二）關(guān)于出資情況

根據(jù)合營(yíng)合同的有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)以人民幣現(xiàn)金990萬元出資，占注冊(cè)資本的45％；被申請(qǐng)人應(yīng)出資220萬美元，折合人民幣1210萬元，占注冊(cè)資本的55％，其中現(xiàn)金211．80萬美元，進(jìn)口設(shè)備8．20萬美元；甲乙雙方應(yīng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日（即1992年5月16日）起3個(gè)月內(nèi)（即1992年8月16日前）繳付各自認(rèn)繳出資額的30％，6個(gè)月內(nèi)（即1992年11月16日前）全部繳清各自的出資額。

根據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于1993年1月15日簽訂的《修改合資公司合同、章程協(xié)議書》中的有關(guān)規(guī)定，甲、乙雙方應(yīng)認(rèn)繳的出資額尚欠部分，在本協(xié)議簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)（即1993年2月15日前）各自全部繳清。

基于上述規(guī)定，本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人約定的雙方最終的出資期限為1993年2月15日前。

××?xí)?jì)師事務(wù)所1993年4月24日出具的驗(yàn)資報(bào)告顯示：截至1993年4月20日，申請(qǐng)人已向合營(yíng)公司投資人民幣990萬元，占其應(yīng)繳出資額的100％；被申請(qǐng)人向合營(yíng)公司投資港幣x．39元，折合人民幣x．31元，占其應(yīng)繳出資額的38．62％。

××市工商行政管理局曾于1994年7月向合營(yíng)公司出具了“限期出資通知書”，要求合營(yíng)公司通知被申請(qǐng)人在收到該通知之日起1個(gè)月內(nèi)繳清全部的注冊(cè)資金。但被申請(qǐng)人未繳納剩余的出資。

上述事實(shí)表明，申請(qǐng)人已按照合營(yíng)合同的規(guī)定履行了出資義務(wù)；被申請(qǐng)人只履行了部分出資義務(wù)，尚欠出資款x．71美元。

（三）關(guān)于擔(dān)保的問題

仲裁庭經(jīng)審理查明：

徐××作為被申請(qǐng)人委派的代表，在擔(dān)任合營(yíng)公司董事長(zhǎng)期間，曾背著申請(qǐng)人及董事會(huì)其他董事，在未經(jīng)董事會(huì)討論決定的情況下，利用其作為合營(yíng)公司法定代表人的職務(wù)之便，擅自以合營(yíng)公司的財(cái)產(chǎn)為其關(guān)聯(lián)公司向銀行貸款提供擔(dān)保。其中：1992年12月1日，D公司為與C公司聯(lián)營(yíng)事宜向中國銀行××支行貸款人民幣500萬元，由合營(yíng)公司作為還款擔(dān)保人；1993年2月8日××房地產(chǎn)有限公司（C公司在中國內(nèi)地的獨(dú)資公司）向中國銀行××支行借款人民幣1500萬元，由合營(yíng)公司作為還款擔(dān)保人；1993年9月12日，徐××開辦的私營(yíng)企業(yè)E公司向中國銀行××支行貸款人民幣900萬元，由合營(yíng)公司作為還款擔(dān)保人。在上述貸款活動(dòng)中，徐××均以合營(yíng)公司法定代表人的身份簽字或蓋章，并加蓋合營(yíng)公司或合營(yíng)公司董事會(huì)的印章為上述貸款擔(dān)保。被擔(dān)保的公司均為被申請(qǐng)人的關(guān)聯(lián)公司。

1997年7月9日，被申請(qǐng)人委派的合營(yíng)公司的董事長(zhǎng)羅××簽署了一份“合資公司確認(rèn)書”，該確認(rèn)書稱：“D公司、××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、E公司向中國銀行××支行共借款人民幣2900萬元。其中有人民幣1617萬元是港方墊資為合資公司使用。這次調(diào)解，由合資公司分兩次向中國銀行××支行償還人民幣1617萬元及其相應(yīng)利息。我作為合資公司的法定代表人，同意調(diào)解書上所規(guī)定的由合資公司償還和承擔(dān)連帶償還責(zé)任。”

仲裁庭認(rèn)為，合營(yíng)公司對(duì)外提供擔(dān)保屬于合營(yíng)公司的重大事項(xiàng)。根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第33條以及合營(yíng)合同第16條和合營(yíng)公司章程第17條的有關(guān)規(guī)定，合營(yíng)公司的一切重大事項(xiàng)均須經(jīng)董事會(huì)討論決定。被申請(qǐng)人委派的代表雖然身為合營(yíng)公司的董事長(zhǎng)，卻違反法律及合同和章程的規(guī)定，為了被申請(qǐng)人自身的利益，擅自對(duì)外為自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供巨額貸款擔(dān)保，損害了合營(yíng)公司和申請(qǐng)人的利益，被申請(qǐng)人的行為已構(gòu)成嚴(yán)重違約。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償由此給合營(yíng)公司和申請(qǐng)人造成的經(jīng)濟(jì)損失。

（四）關(guān)于申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求

1．鑒于被申請(qǐng)人在出資及對(duì)外提供擔(dān)保方面存在嚴(yán)重的違約，根據(jù)合營(yíng)合同第37條關(guān)于“由于一方不履行（或違反）合同、章程規(guī)定的義務(wù)和規(guī)定，守約方除有權(quán)向違約一方索賠外，并有權(quán)按合同規(guī)定報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)終止合同”的規(guī)定，仲裁庭支持申請(qǐng)人關(guān)于終止合營(yíng)合同的主張，合營(yíng)公司應(yīng)予解散，并依法、依合同進(jìn)行清算。

2．仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人關(guān)于違約金的計(jì)算依據(jù)及方式是合理的，被申請(qǐng)人對(duì)此沒有提出反駁意見，故仲裁庭裁決被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付違約金x．42美元。

3．由于被申請(qǐng)人擅自對(duì)外以合營(yíng)公司的財(cái)產(chǎn)為被申請(qǐng)人的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供貸款擔(dān)保，損害了合營(yíng)公司的利益，同時(shí)也損害了申請(qǐng)人作為合營(yíng)公司一方在合營(yíng)公司中所享有的權(quán)益，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以合營(yíng)公司名義擔(dān)保貸款而給合營(yíng)公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣2900萬元及其按照銀行同期貸款利率計(jì)算的利息。

4．關(guān)于律師費(fèi)用，由于申請(qǐng)人沒有提出具體的請(qǐng)求金額及相應(yīng)的證據(jù)，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人關(guān)于律師費(fèi)的請(qǐng)求不予支持。

（五）關(guān)于仲裁費(fèi)

鑒于本案的實(shí)際情況，本案仲裁費(fèi)應(yīng)全部由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

三、裁決

仲裁庭裁決如下：

1．終止申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的合資合同。

2．被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付違約金x．42美元。

3．被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以合營(yíng)公司名義擔(dān)保貸款而結(jié)合營(yíng)公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣2900萬元及其按照銀行同期貸款利率計(jì)算的利息。

4．本案仲裁費(fèi)全部由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

5．駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求。

以上2、4兩項(xiàng)應(yīng)由被申請(qǐng)人支付的款項(xiàng)，被申請(qǐng)人應(yīng)于本裁決作出之日起30天內(nèi)執(zhí)行完畢；第3項(xiàng)應(yīng)作為合營(yíng)公司的清算原則在清算中予以執(zhí)行。

本裁決為終局裁決。

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