朱偉：論民營企業(yè)運作中的法律風(fēng)險及防范

發(fā)布日期：2009-06-03 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

引文：筆者目前正在山東文康律師事務(wù)所實習(xí)。此時，全國工商聯(lián)法律委員會第三次全體會議正在緊鑼密鼓地籌備當(dāng)中。而筆者的實習(xí)導(dǎo)師劉學(xué)政主任（原青島市司法局局長，現(xiàn)任青島市律師協(xié)會會長、山東文康律師事務(wù)所首席合伙人）受青島市工商聯(lián)委托，進(jìn)行題為《民營企業(yè)風(fēng)險防范與危機(jī)處理機(jī)制》的大型調(diào)研工作?！1]筆者有幸參與了此項調(diào)研活動。在這過程中，筆者深深地感受到了構(gòu)建民營企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理機(jī)制對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和和諧社會建設(shè)的重要意義。當(dāng)然，目前中國民營企業(yè)面臨的問題可謂錯綜復(fù)雜，筆者不可能也無意對其中所有問題進(jìn)行深入的研究，而只是選擇了“民營企業(yè)運作中的法律風(fēng)險及其防范”這一課題。以期能夠窺見民營企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理之一斑。

摘要　民營企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)社會生活中占據(jù)著越來越重要的地位，發(fā)揮著越來越大的作用。但是民營企業(yè)又同時面臨著諸多的風(fēng)險以及危機(jī)。文章從我國民營企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展談起，論述了民營企業(yè)的重要地位和作用，最后集中研究了我國民營企業(yè)運作中的法律風(fēng)險及危機(jī)處理機(jī)制。

關(guān)鍵詞　民營企業(yè) 法律風(fēng)險危機(jī)處理

一、我國民營企業(yè)的歷史發(fā)展以及地位和作用
    第一、民營經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生于改革開放的大背景鐘朋榮先生曾經(jīng)做客搜狐財經(jīng)就中國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題回答網(wǎng)友提問，他認(rèn)為中國的民營經(jīng)濟(jì)應(yīng)該從上個世紀(jì)開始講起，上世紀(jì)我們做了兩件事，第一件事就是革命，第二件事就是改革，建國以前都是革命，1949年建國以后主題還是革命。1980年以前，一直在革命。以后就是改革。民族資本工業(yè)化運動，農(nóng)村搞公社，搞了很多這樣的運動，都是圍繞一個主題，把私變成公，把民族資本改革到國有企業(yè)，農(nóng)村里面搞人民公社，一直到70年代后期。還有就是文化大革命，都是斗私，斗私、批私、改私，把私變成公。所謂變成公就是兩種所有制，一種叫全民所有制，一種叫集體所有制。1980年兩種公有制占中國經(jīng)濟(jì)幾乎是百分之百。經(jīng)濟(jì)很不景氣，問題很多，我們與一些發(fā)達(dá)國家的差距越來越大。就企業(yè)本身來講，大量企業(yè)都是虧損的，維持不下去。在這樣一個背景下，我們從80年代開始慢慢改革，十一屆三中全會提出改革。就是把公的變成私的。首先是提倡個體戶的發(fā)展，后來慢慢允許私人辦工廠。中國的民營經(jīng)濟(jì)是這樣一步一步發(fā)展起來的。當(dāng)然還有很多下放青年到農(nóng)村沒事干，很多待業(yè)青年，還有下崗職工沒事干，這樣不得不允許他們干一些個體私營，這樣是發(fā)展增量，按照公有制的存量不變，發(fā)展個體、私有增量。80年代后半期，主要是90年代，公有制的存量慢慢開始改革，把集體所有制賣給職工、廠長，分給大家，到后來把國有企業(yè)或者賣一個車間賣給職工、廠長，這樣使得存量改革。民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展分兩塊，一塊是存量，后來增加了一塊私營的，個體戶、私營企業(yè)。除此之外，80年代后期特別是90年代以后，是存量改革，
即把國有制企業(yè)逐步改為私有制，因此中國的民營經(jīng)濟(jì)是通過這兩個辦法發(fā)展起來的?！2]

    第二、民營企業(yè)已經(jīng)發(fā)揮而且必將發(fā)揮越來越重要的作用經(jīng)過改革開放以來二十多年的發(fā)展，民營企業(yè)已經(jīng)在我國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中占有十分重要的地位。據(jù)統(tǒng)計，我國民營企業(yè)總戶數(shù)已達(dá)800萬家，分別占全國企業(yè)總數(shù)99%、工業(yè)產(chǎn)值60%、工業(yè)增加值40%、實現(xiàn)利稅77%、出口額60%、城鎮(zhèn)就業(yè)機(jī)會的75%，民營企業(yè)的年產(chǎn)值增長率一直保持在30%左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期國民經(jīng)濟(jì)增長速度。從根本上說，企業(yè)家的財富最終仍然是社會財富的一部分，企業(yè)家通過合法經(jīng)營獲得財富的過程同時也是其自覺或者不自覺履行社會責(zé)任的過程，在這一過程中，必然帶來稅收的增加，創(chuàng)造大量的就業(yè)崗位。所以，民營企業(yè)的健康發(fā)展，不僅僅是企業(yè)家個人的事，更是全社會的事，民營企業(yè)的成長壯大是企業(yè)之福、企業(yè)家致富，更是社會之福、民族之福、國家之福。

    二、我國民營企業(yè)運作中法律風(fēng)險防范以及危機(jī)解決機(jī)制
    中華民族偉大復(fù)興的希望已經(jīng)歷史性的落在民營企業(yè)而不是國有企業(yè)身上。但是在迅猛發(fā)展的背后，因為體制的、傳統(tǒng)的等各方面的原因，民營企業(yè)也暴露出自身一些先天的不足，這其中尤為突出的表現(xiàn)就是企業(yè)家的法律意識不強、法制觀念淡漠、依法維護(hù)自己合法權(quán)益的手段和能力欠缺。同時改革開放的歷史也證明，市場經(jīng)濟(jì)首先是法制經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的一切經(jīng)營活動必須置于法律的框架下，企業(yè)存續(xù)、發(fā)展過程中的一切糾紛必須以法律的手段規(guī)范、調(diào)整和解決，任何期望通過政治的、家族的甚至暴力的方式解決糾紛的想法都從根本上違背了法制經(jīng)濟(jì)這一歷史大趨勢，或許可以一時奏效，但對一個成功的、負(fù)責(zé)任的企業(yè)家而言，必須具有戰(zhàn)略眼光，未雨綢繆，主動把握歷史大勢，順應(yīng)歷史潮流。綜合分析起來，民營企業(yè)經(jīng)營中的法律風(fēng)險有以下幾點：

    （一）產(chǎn)權(quán)的困境。產(chǎn)權(quán)這個中文術(shù)語，至少有以下幾種英文表達(dá)方式：property、roperty rights 、a property right 、the ringht of property。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人科斯指出：“產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)利，是人們所享有的權(quán)利，包括處置這些桌椅的權(quán)利。”　[3]從法律來說，產(chǎn)權(quán)是人們對某種具有使用價值的資源的所享有一系列權(quán)利束。張五常曾經(jīng)認(rèn)為，權(quán)利和交易成本是一個硬幣的兩面。有什么樣的權(quán)利結(jié)構(gòu)就會有什么樣的交易成本，權(quán)力的結(jié)構(gòu)決定著交易成本的結(jié)構(gòu)。　[4]有效率的產(chǎn)權(quán)應(yīng)是競爭性和排他性的，它需要進(jìn)行明確的界定，從而減少不確定因素和降低機(jī)會主義行為，達(dá)到降低交易成本的目的。沒有一個產(chǎn)權(quán)界定明晰的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，民營企業(yè)的財產(chǎn)將會陷入不安全的境地之中，因為明確的產(chǎn)權(quán)是民營企業(yè)財產(chǎn)安全的源頭保證。如果沒有產(chǎn)權(quán)的源頭界定，民營企業(yè)的發(fā)展就存在目標(biāo)的收獲計劃，這顯然不利于民營企業(yè)的進(jìn)一步擴(kuò)張與發(fā)展。在第一代民營企業(yè)發(fā)展之初，出于對未來政策的擔(dān)憂，幾乎都選擇了“權(quán)利依附性”的發(fā)展模式，“掛靠”、“戴紅帽子”的做法極為盛行。這種做法卻埋下了產(chǎn)權(quán)模糊的法律隱患。比如，某些私人投資興辦的企業(yè)在法律形式上注冊為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)，當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定階段是，由于種種復(fù)雜的原因，當(dāng)然最根本的還是利益原因，政府便依法收回，使之成為真正的集體公有財產(chǎn)。民營企業(yè)家往往缺少實現(xiàn)的法律認(rèn)識，產(chǎn)權(quán)難以得到有效的保護(hù)，結(jié)果只能忍受著巨大的損失。因此，民營企業(yè)要獲得擴(kuò)張和發(fā)展，就必須解決產(chǎn)權(quán)問題。隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度的提出，產(chǎn)權(quán)明晰作為一個首要的目標(biāo)，民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)問題，也因此得以在現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度之下提上日程。近年來，各地普遍開始重新界定產(chǎn)權(quán)，摘掉“紅帽子”，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改造，這是意識到明晰產(chǎn)權(quán)的重要性而開展的預(yù)防性措施。但是民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的明晰還需要做好各方面的配套措施，在法律建設(shè)上體現(xiàn)為三個層次：首先是在憲法層次，通過確認(rèn)制度性、原則性的法律，為民營企業(yè)提供憲法的最高法律保障。二是程序性法律，明確在民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定過程中各類細(xì)節(jié)問題，確保程序正義。三是操作性細(xì)則，根據(jù)民營企業(yè)長期以來的產(chǎn)權(quán)紛爭若干類問題，提出具有可操作性的法律依據(jù)，從而推進(jìn)產(chǎn)權(quán)界定工作，幫助民營企業(yè)走出產(chǎn)權(quán)的困境。

    （二）民營企業(yè)參與國企改革的法律風(fēng)險。香港《大公報》報道南京熊貓移動通信前總裁馬志平被捕的消息引起內(nèi)地眾多經(jīng)濟(jì)學(xué)專家的關(guān)注。有觀點認(rèn)為馬志平被捕反映出部分中國民營企業(yè)家在市場運作中操作不規(guī)范而引發(fā)企業(yè)危機(jī)，引起人們對國有企業(yè)與民營企業(yè)聯(lián)姻時，對如何融合進(jìn)行更深層次的思考。當(dāng)初熊貓電子集團(tuán)選擇民營企業(yè)家馬志平合作，正值國產(chǎn)手機(jī)最為風(fēng)光的時期。實際上，近幾年，手機(jī)行業(yè)競爭十分激烈，利潤空間稀薄，不僅國內(nèi)競爭激烈，國際競爭也硝煙彌漫，連西門子這樣的國際著名公司都不堪承受，把手機(jī)業(yè)務(wù)賣掉。而國產(chǎn)手機(jī)行業(yè)因惡性競爭和缺乏核心競爭力，一直走下坡路。熊貓電子集團(tuán)當(dāng)初實際上看中了民營企業(yè)的靈活機(jī)制，因為國有企業(yè)有太多的規(guī)范，故試圖通過與手機(jī)銷售業(yè)績?yōu)槿珖诘鸟R志平結(jié)盟，給熊貓這樣老牌的國有企業(yè)輸入新鮮活力，贏得市場。國有企業(yè)與民營企業(yè)聯(lián)姻兩者是在不同的背景、環(huán)境、企業(yè)文化、運作方式下生存，各自遵從不同的游戲規(guī)則，二者結(jié)合必然會有沖撞。民營企業(yè)因為大都是“自己說了算”，在市場運作中往往會有不規(guī)范的地方，在與大型國有企業(yè)合作后，就不能再沿用以前的手法，包括資金運作等要遵從共同認(rèn)可的游戲規(guī)則。國有企業(yè)青睞民營企業(yè)靈活的機(jī)制，但出現(xiàn)問題卻往往正是這個靈活的機(jī)制，所以在合作的過程中加強監(jiān)管不可忽視。熊貓資金危機(jī)也給中國的民營企業(yè)家敲響了一記警鐘，提醒中國的民營企業(yè)家在做大企業(yè)的過程中一定要強化法律意識，規(guī)范運作。

    （三）民營企業(yè)融資中的法律風(fēng)險。2003年，名列全國私營企業(yè)500強的河北大午農(nóng)牧集團(tuán)董事長孫大午因涉嫌非法吸收公眾存款，被當(dāng)?shù)胤ㄔ阂?ldquo;非法吸收公眾存款罪”判處刑罰。孫大午為了籌措企業(yè)發(fā)展和興辦義務(wù)教育所需資金，在無法獲得銀行正常貸款時，以高于銀行利率、不收利息稅等手段，非法吸收公眾存款累計達(dá)1.8億余元，被河北省徐水縣公安局逮捕，同年11月，被地方法院以“非法吸收公眾存款罪”判處3年有期徒刑，緩刑4年。這起案件引起了金融界、學(xué)術(shù)界、企業(yè)界的普遍關(guān)注，也暴露了我國金融業(yè)存在的諸多弊端，同時也提醒民營企業(yè)家們要注意融資中的法律風(fēng)險。民營企業(yè)尤其是中小民營企業(yè)融資難的問題，已經(jīng)不是新鮮的話題。民營企業(yè)會面對金融機(jī)構(gòu)寧肯將資金貸給看似還款資質(zhì)并不好的國企，也不肯貸給還債能力較強一些的中小民營企業(yè)的融資困境。造成民營企業(yè)融資難的原因是多方面的，既有部分民營企業(yè)缺乏信用、缺乏擔(dān)保物等企業(yè)內(nèi)部原因，也受到我國金融市場以及信用體制上存在的缺陷的限制。我國的金融市場存在“體制歧視”。在我國現(xiàn)行的金融體制下，銀行貸款在投向上對不同所有制企業(yè)給予不同待遇，存在較為明顯的所有制歧視現(xiàn)象。我國信用體制的不完善，是造成民營企業(yè)融資難的因素之一。由于民營企業(yè)普遍存在經(jīng)營規(guī)模小，固定資產(chǎn)少，土地、房屋等抵押物不足，流動資產(chǎn)在生產(chǎn)過程中易發(fā)生物質(zhì)形態(tài)變化，無形資產(chǎn)又難以量化等特點，因而向銀行申請貸款時需要第三方提供保證，這就依賴信用擔(dān)保體系的完善。此外，由于民營企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)特點、金融機(jī)構(gòu)在抵押物上的偏好以及中間服務(wù)環(huán)節(jié)的不協(xié)調(diào)，使得民營企業(yè)抵押擔(dān)保難落實，這也是當(dāng)前民營企業(yè)申請金融機(jī)構(gòu)貸款過程中遇到的最大難題之一。孫大午事件引起各方的關(guān)注，對于最后的判決結(jié)果有人說是雙贏的結(jié)局，也有人認(rèn)為是雙輸?shù)慕Y(jié)局，因為它始終沒有為融資難做出一個根本的解決辦法。再回頭來看孫大午案，如果當(dāng)初孫大午的鄉(xiāng)親們不是以貸款而是以參股投資的方式走直接融資的路徑，那么孫大午便無須經(jīng)歷這么多的波折。這種參股方式是合理、可行的。擴(kuò)大直接融資渠道是解決當(dāng)前中小企業(yè)融資難的根本。

    (四) 家族企業(yè)與現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。絕大多數(shù)民營企業(yè)都是家族企業(yè)，家族企業(yè)并不一定是落后的、應(yīng)被淘汰的制度，在《財富》的500強中，有三分之一以上都是家族企業(yè)，像杜幫、松下、索尼、奔弛、西門子等國際知名大企業(yè)曾經(jīng)都是家族企業(yè)。家族企業(yè)的興衰主要在于采取何種企業(yè)治理模式，家族企業(yè)一般都采取家族制治理模式，這種模式有很大的缺陷：所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一、排外傾向嚴(yán)重、任人唯親以及企業(yè)行為短期化等等?！5]在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期的市場環(huán)境下，這種模式降低了企業(yè)內(nèi)部管理成本；同時家族成員之間的彼此忠誠，有利于企業(yè)利用市場不完善的漏洞來尋求發(fā)展。因此，它對民營企業(yè)的初期發(fā)展起了很大的作用。但是，隨著市場的不斷完善，這種模式在人才資源和知識結(jié)構(gòu)方面的局限性逐漸暴露出來，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運行機(jī)制背道而弛，使得企業(yè)規(guī)模難以擴(kuò)張，甚至被其它競爭對手所擊敗。因此，家族企業(yè)普遍都是中小企業(yè)，而大型企業(yè)卻很少。像杜幫、松下這類企業(yè)隨著企業(yè)發(fā)展規(guī)模的需要，都采取了現(xiàn)代公司治理模式，因此才得以持續(xù)穩(wěn)定地發(fā)展。今年2月，國務(wù)院正式下發(fā)了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，我國民營企業(yè)的政策環(huán)境、市場環(huán)境都在不斷改善，面對日益激烈的市場競爭，應(yīng)適時建立現(xiàn)代企業(yè)制度，進(jìn)行公司治理改革，保持制度上優(yōu)勢。民營企業(yè)形成現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，可以從多方面入手，但以下三個方面將是解決問題的根本之道：第一，要科學(xué)地劃分股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理個利益主體的權(quán)力和責(zé)任完善企業(yè)內(nèi)部各利益主體的相互制衡機(jī)制。必要時可引進(jìn)獨立董事發(fā)昏獨立懂事的專家咨詢意見。第二，實行企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。企業(yè)的發(fā)展需要這兩種權(quán)力的分離，因為創(chuàng)業(yè)者自身的管理能力已經(jīng)跟不上企業(yè)的發(fā)展，急需引進(jìn)優(yōu)秀的專業(yè)管理人員，創(chuàng)業(yè)者主要是如何學(xué)會監(jiān)督和激勵這些管理人員。第三，引進(jìn)戰(zhàn)略投資者。引進(jìn)戰(zhàn)略投資者并不是國有企業(yè)的專利，相反，它是個類公司企業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的一個現(xiàn)實選擇，同時也是國際上非常流行的企業(yè)戰(zhàn)略運作模式。一個優(yōu)秀的外部戰(zhàn)略投資者可以為民營企業(yè)注入新的血液，包括科學(xué)的管理技術(shù)、先進(jìn)的企業(yè)運作方法、必要的技術(shù)和資金等等。更為重要的是它可以改變民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，為建立現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)奠定基礎(chǔ)。由于我國大部分私營企業(yè)都是在個體工商戶的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此絕大多數(shù)都是“老公是老總，老婆是會計”的家族制企業(yè)。他們內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單、管理層次較少、企業(yè)成員間的信任度較高，具有較高的靈活性和效率，在企業(yè)創(chuàng)業(yè)初期，這種治理結(jié)構(gòu)具有明顯的優(yōu)勢。但是隨著企業(yè)的逐步發(fā)展壯大，這種治理結(jié)構(gòu)劣勢也逐步顯現(xiàn)。隨著市場環(huán)境的逐步完善，市場競爭的加劇以及企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，家族制企業(yè)的積極因素也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橄麡O因素，由血緣關(guān)系和地緣關(guān)系而產(chǎn)生的宗法性和封閉性，以及企業(yè)家能力的極限極大地制約著私營企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。首先家族制企業(yè)限制了優(yōu)秀人才的合理流動。始終是個外人的感覺使得企業(yè)所需人才很難在企業(yè)駐足。同時家族化管理過程中，如果對于親緣與利益關(guān)系處理不當(dāng)就更容易出現(xiàn)難解糾紛，當(dāng)利益沖破血緣關(guān)系甚至?xí)l(fā)生一些傷及人身安全的嚴(yán)重后果。此外，對于一個大的企業(yè)，完全由一個人操縱是非常危險的事情。企業(yè)各方面處于企業(yè)家個人情感的控制下，完全沒有制度的規(guī)范和保證，就無法與現(xiàn)代商業(yè)社會接軌，同時也無法被外部的法律社會所接受。

    （五）民營企業(yè)上市的法律風(fēng)險。1、買殼上市存在的法律風(fēng)險。民營企業(yè)目內(nèi)上市主要通過兩種方式：一種是直接上市，另一種是買殼上市。直接上市的標(biāo)準(zhǔn)對民營企業(yè)而言還相對過高，因此我國民營企業(yè)上市熱衷于買殼上市。表面上看，買殼上市可以不必經(jīng)過改制上市程序，而在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)上市目標(biāo)，甚至在一定程度上可以避免財務(wù)公開和補交欠稅等方面的“麻煩”，但從實際情況看，目前我國上市公司殼資源大多數(shù)“不干凈”，債務(wù)或擔(dān)保陷阱多，職工安置包袱重，如果買殼方?jīng)]有對“殼”公司歷史做出充分的了解，沒有對債權(quán)人的索債請求、償還日期和上市公司對外擔(dān)保而產(chǎn)生的一些或有負(fù)債等債務(wù)問題做出充分調(diào)查，就會存在債權(quán)人通過法律的手段取得上市公司資產(chǎn)或分割買殼方已經(jīng)取得的股權(quán)，民營企業(yè)從而失去控制權(quán)的風(fēng)險。如奧園發(fā)展因收購誠成文化而卷入近3億元擔(dān)保訴訟、6900多萬元的“爛尾工程”及復(fù)雜的股東內(nèi)部矛盾，結(jié)果導(dǎo)致公司資產(chǎn)重組計劃被擱置。此外，買殼上市后往往很難短期內(nèi)實現(xiàn)再融資，反而需要為此支付大筆現(xiàn)金或注入盈利豐厚的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，一旦民營企業(yè)實力不夠，就會影響上市公司發(fā)展。2．改制的法律風(fēng)險。改制是企業(yè)上市的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，不僅涉及到公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系和治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，而且涉及到各種歷史問題的處理和產(chǎn)業(yè)方向的規(guī)劃，因此改制必須謹(jǐn)慎、規(guī)范、徹底。但由于部分民營企業(yè)目前仍然存在“重上市、輕改制”的錯誤觀念，結(jié)果導(dǎo)致改制質(zhì)量還存在一些問題．如股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓過于頻繁，公司權(quán)屬不清、運作獨立性差、法人治理結(jié)構(gòu)不完善、內(nèi)控機(jī)制不健全、主業(yè)不突出、募集資金投向不合理，以及歷史遺留問題未得到妥善處理等。這些問題不僅會影響企業(yè)上市進(jìn)度，而且給上市后的規(guī)范運作埋下了隱患，同時也影響證券市場的穩(wěn)定。由于家庭式管理模式的深重影響，上市民營企業(yè)未能真正從家庭制管理轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代企業(yè)管理模式。改制質(zhì)量不過關(guān)。勢必會給民營企業(yè)的發(fā)展帶來巨大的經(jīng)營風(fēng)險。近幾年經(jīng)常出現(xiàn)一些上市公司的民營企業(yè)股東匆匆而進(jìn)匆匆而出的現(xiàn)象，這種大股東的頻繁易主一方面影響了上市公司的正常經(jīng)營，另一方面造成公司股票的市場價格大起大落。影響了整個證券市場的健康發(fā)展。民營企業(yè)上市法律風(fēng)險的防范：(1)上市民營企業(yè)完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。走制度化道路.我國民營企業(yè)如何能在上市的過程中更加順利，在上市后能持續(xù)發(fā)展并將各種風(fēng)險降低到最低點，最根本的途徑是要完善企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，使企業(yè)真正走上制度化道路。首先，民營企業(yè)進(jìn)入資本市場后，要按照《公司法》對上市公司的規(guī)定和證券市場的監(jiān)管原則，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范管理流程。這將有利于促進(jìn)民營企業(yè)改變粗放式的經(jīng)營管理模式，更好地規(guī)范運作，實現(xiàn)從經(jīng)驗管理到專業(yè)管理的飛躍；其次．上市民營企業(yè)需進(jìn)一步明晰股權(quán)結(jié)構(gòu)，降低股權(quán)集中，防止一股獨大的局面出現(xiàn)；最后，應(yīng)提高企業(yè)運作的透明度，將股權(quán)安排、經(jīng)營模式、財務(wù)狀況公布于眾，接受嚴(yán)格的外部監(jiān)督。民營企業(yè)尤其是上市的民營企業(yè)必須要防止靠“關(guān)系”生存，走非制度化的道路，必須嚴(yán)格按照《公司法》和《證券法》對上市公司的規(guī)定規(guī)范經(jīng)營。完善內(nèi)部結(jié)構(gòu)。作為市場經(jīng)濟(jì)中的一個重要主體，進(jìn)入了資本市場，就必須要按照資本市場的規(guī)則辦事，只有這樣，才能得以持續(xù)健康發(fā)展，否則只能是來也匆匆去也匆匆。此外，民營企業(yè)在進(jìn)入資本市場時，應(yīng)慎重考慮上市方式，一定要根據(jù)自身的實際情況合理選擇上市方式和上市地，不要盲目跟風(fēng)。(2)完善相關(guān)法律制度，健全資本市場體系。此次《證券法》修訂草案中對有關(guān)部門的監(jiān)管權(quán)將大大增加，證券市場“鐵腕監(jiān)管”有望出現(xiàn)。此外，修訂后的《證券法》將有多款關(guān)于如何保護(hù)投資者利益的規(guī)定，這都將有利于多層次的資本市場體系的形成。建立多層次資本市場的目標(biāo)應(yīng)該是：有利于資源與資本優(yōu)化，能夠滿足多種投融資需求，實現(xiàn)資本合理定價，分散金融風(fēng)險，監(jiān)管制度規(guī)范健全，內(nèi)部子市場相互銜接，有助于提高金融效率。使上市企業(yè)和投資人在資本市場中進(jìn)行可選擇的、連貫性的運營與投資。借鑒發(fā)達(dá)國家證券市場發(fā)展的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，積極創(chuàng)新，努力推進(jìn)我國證券市場多層次發(fā)展，為企業(yè)特別是為民營企業(yè)進(jìn)入資本市場提供多層次的交易平臺。按照企業(yè)證券上市交易門檻的高低、風(fēng)險性的大小及證券流動性的強弱，我國證券市場可形成四個不同層次的發(fā)展框架，即主板市場、二板市場、三板市場和場外交易市場，并且從法律上對這種多層次的資本市場體系加以規(guī)范，保證其健康有序運作。證券市場的各個不同層次對應(yīng)不同的企業(yè)，各有一個不同的篩選機(jī)制。使企業(yè)有可能遞進(jìn)上市或遞退下市。從而形成一個完整的市場結(jié)構(gòu)體系。

    （六）民營企業(yè)需增強法律意識。這里說說民營企業(yè)家的“原罪”問題。“‘原罪’本是神學(xué)上的概念，民營企業(yè)家的‘原罪’問題，是用來評判當(dāng)今的中國民營企業(yè)家群體，指的是民營企業(yè)家的發(fā)家史，尤其是‘第一桶金’的獲得，沾染了不可洗刷的罪惡。從法律上講，就是指責(zé)民營企業(yè)家的資本積累過程是通過非法手段完成的。”　[6]河北省政法委《關(guān)于政法機(jī)關(guān)為完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)造良好環(huán)境的決定》第7條規(guī)定：“對民營企業(yè)經(jīng)營者創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為，已超過追訴時效的，不得啟動刑事追訴程序；在追訴期內(nèi)的，要綜合考慮犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果、悔罪表現(xiàn)和所在企業(yè)在當(dāng)前的經(jīng)營狀況及發(fā)展趨勢，依法減輕、免除處罰或判處緩刑。”對這一決定，存在著支持和反對之爭。支持者認(rèn)為，在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，或多或少地存在著一些這樣或那樣的違法問題。在實際生活中，很多人都有民營企業(yè)都是靠偷稅漏稅、生產(chǎn)假冒偽劣致富的"認(rèn)識"。對于管理者和實際執(zhí)法者而言，也經(jīng)常把矛頭指向民營企業(yè)，這些現(xiàn)象在很大程度上限制了民營企業(yè)的發(fā)展。特別是在執(zhí)法活動中，公安或檢察機(jī)關(guān)不管民營企業(yè)的犯罪行為是否過了追訴時效，一般都會立案偵查，即使案件最后被法院認(rèn)定為超過追訴時效，但是民營企業(yè)經(jīng)歷了這番折騰后，其生產(chǎn)經(jīng)營也會受到很大的影響，可能會被搞垮掉。反對者主張，民營企業(yè)經(jīng)營者在創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為，超過追訴時效的，如果司法機(jī)關(guān)不啟動刑事追訴程序；在追訴期內(nèi)的，又可依法減輕、免除處罰或判處緩刑，這意味著政府不再追究民企"原罪"。實質(zhì)是在犧牲國家經(jīng)濟(jì)總體的發(fā)展環(huán)境來謀取一地一區(qū)的發(fā)展，打法律法規(guī)的"擦邊球"。這樣做，表面上是在幫助民營企業(yè)的發(fā)展，卻危害了民營企業(yè)的長期利益。上述正反兩方面的理由，都是從保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展角度考慮問題，沒有深入到“原罪”問題的根本。在從計劃到市場強制性制度變遷過程中，由于法律制度的缺失，整個社會的法制體系還不健全，在這種背景下，討論“原罪”問題本身就是個偽命題，它的前提存在缺陷，必然得不出邏輯上的正確結(jié)論。“原罪”并不是個法律概念，而是倫理學(xué)意義上的道德評判。如果違反了明確的良性的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任；倘若前期的法律本身就存在缺陷和不正義，以后的法律對此加以進(jìn)化和糾正，那么就算是違反了前期的法律，也是一種進(jìn)步。正是民營企業(yè)家群體在法律的夾縫中發(fā)展出的若干變通的做法，才讓政策和法律的制定者逐漸意識到制度的不完善之處，明確了問題所在，為整個法律之體系的不斷進(jìn)化發(fā)展提供了有益的思路和例證。但是，隨著法律制度的不斷完備，現(xiàn)今的法制體系和政策環(huán)境，大大縮小了民營企業(yè)家的操作空間；違反法律的強制性規(guī)定，終會受到法律的懲罰，民營企業(yè)家應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思維模式，遵守法律的規(guī)定，規(guī)避法律風(fēng)險，使民營企業(yè)走上健康發(fā)展的道路。

作者簡介：朱偉（1981、11－　　），男，北京大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向為民商法和公司法。

【參考文獻(xiàn)】
　　[1] 此次調(diào)研，調(diào)查了目前民營企業(yè)面臨的主要風(fēng)險、可能出現(xiàn)的主要危機(jī)，了解了民營企業(yè)在風(fēng)險防范和危機(jī)處理方面的需求，溝通了有關(guān)政府部門和中介機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理工作的認(rèn)識和想法，總結(jié)了全國工商聯(lián)和各地工商聯(lián)在企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理方面的工作經(jīng)驗，研究了有代表性的民營企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理機(jī)制的可行性和主要框架，提出了全國工商聯(lián)在民營企業(yè)風(fēng)險防范和危機(jī)處理方面的工作設(shè)想?！?
　　[2] 鐘朋榮，北京視野咨詢中心主任，北京東方視野教育發(fā)展有限公司董事長,兼任西北大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)、中南財經(jīng)大學(xué)等多所大學(xué)教授，兼任任裕興電子、華立控股、洛玻股份、武漢健民等5家上市公司的獨立董事,兼任三九集團(tuán)、茅臺酒廠等20多家大型企業(yè)和地方政府的經(jīng)濟(jì)顧問?！?
　　[3] 見經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報編.追蹤諾貝爾:諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主專訪錄[J].北京:中國計劃出版社,1998,191.　
　　[4] 李風(fēng)圣.制度高于技術(shù)[J],讀書2005年第四期. 上海:生活•讀書•新知三聯(lián)書店出版社，2005，87頁　
　　[5] 李亞.民營企業(yè)公司治理[M],北京:中國方正出版社,2003,81.　
　　[6] 錢衛(wèi)清.民營企業(yè)運作的法律風(fēng)險和防范[M],北京:中信出版社,2004,161.　
　　[7] (美) 諾思.經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)和變遷,陳郁等譯[M].上海:上海三聯(lián)書店,上海人民出版社,1994　
　　[8] 林毅夫.關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：誘致性變遷與強制性變遷[J],見:劉守英等編.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷. 上海:上海三聯(lián)書店,上海人民出版社,1994　
　　[9] (美) 諾思.制度變遷理論綱要[J],見:北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心編,經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國經(jīng)濟(jì)改革. 上海:上海人民出版社,1995　
　　[10] 曉亮：《論民營經(jīng)濟(jì)中的十個認(rèn)識問題》，南方經(jīng)濟(jì)，2001年1期；　
　　[11] 楊啟先：《認(rèn)真搞好民營經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展》，經(jīng)濟(jì)縱橫，2003年第十期；　
　　[12] 喬新生：《私營企業(yè)發(fā)展面臨的法律制約》，現(xiàn)代工商，2004年第七期；　
　　[13] 許經(jīng)勇：《論我國民營企業(yè)創(chuàng)新》，南方經(jīng)濟(jì)，2003年第九期　
　　[14] 謝朝斌《中小企業(yè)融資問題研究》，經(jīng)濟(jì)管理，2002年第三期

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