2004年2月，王偉良采用提供虛假擔保的方式申領了1張中國工商銀行牡丹貸記卡。同年3月至4月透支人民幣5630元，工商銀行自2004年7月起對王偉良進行多次催討，王未予歸還。2007年10月30日，工商銀行向公安機關報案，公安機關予以立案。經(jīng)公安機關電話通知，王偉良于2007年10月31日到公安機關交代了自己透支信用卡消費的事實，并于同年11月7日向公安機關退繳人民幣1萬元。另查明，2005年5月18日上海市某區(qū)人民法院以票據(jù)詐騙罪判處王偉良有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣2萬元。在法院一審審理信用卡詐騙案時，王偉良正在緩刑考察期間。

法院經(jīng)審理認為，被告人王偉良的行為已構成信用卡詐騙罪，鑒于王偉良系自首并退賠全部違法所得，且犯罪情節(jié)較輕，依法可對王免予刑事處罰，且對原來票據(jù)詐騙罪的緩刑判決也不需要改判實刑。

■分歧：

  　　第一種觀點認為，法院只要在信用卡詐騙罪判決主文中直接宣告免予刑事處罰就可以了，不需要撤銷原來票據(jù)詐騙罪的緩刑部分，和信用卡詐騙罪的免予刑事處罰數(shù)罪并罰后，再決定執(zhí)行緩刑。其主要理由是：

  　　第一，我國刑法數(shù)罪并罰制度的實質在于刑罰的合并，而不是罪的合并。適用數(shù)罪并罰的充分必要條件是既存在數(shù)罪且每個罪又都被判處刑罰。而免予刑事處罰不在刑法規(guī)定的主刑和附加刑之列，免予刑事處罰只是單純對行為人作有罪宣告，根本就沒有判處刑罰。退一步講，即使把免予刑事處罰看作是廣義上的一種處罰——對行為人作刑法上的否定評價，那么這種處罰的執(zhí)行時間也極為特殊，即有罪判決被宣告之時，該種處罰就已執(zhí)行完畢。而數(shù)罪并罰不僅需要有實際判處的刑罰而且該刑罰是以未執(zhí)行完畢為前提，已執(zhí)行完畢的處罰是無需與其他刑罰再實行并罰的。因此，需要數(shù)罪并罰的肯定不包括免予刑事處罰。

第二，根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，“在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，撤銷緩刑的前提是發(fā)現(xiàn)漏罪，目的是為了數(shù)罪并罰以決定執(zhí)行的刑罰。如果無需數(shù)罪并罰或者沒有法律依據(jù)來實行數(shù)罪并罰，則無撤銷緩刑的理由或必要。

第三，最高人民法院刑訴法解釋第三百五十六條規(guī)定：“被宣告緩刑、假釋的犯罪分子，在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)再犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑、假釋的，……”，據(jù)該行文中的“的”字結構，其邏輯上必然包含“不應當撤銷緩刑、假釋的”的情形，而本案就是適例之一。

第二種觀點認為，被告人王偉良所犯的信用卡詐騙罪系緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的漏罪，應依照刑法第七十七條的規(guī)定，先撤銷票據(jù)詐騙罪判處有期徒刑三年緩刑三年的緩刑部分，將票據(jù)詐騙罪與信用卡詐騙罪的處罰依照刑法第六十九條的規(guī)定，數(shù)罪并罰，再決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年。

■評析：

筆者同意第二種意見，主要理由是：

第一，對數(shù)罪并罰應當理解為包括刑罰在內(nèi)的罪的并罰，而不僅僅是刑罰的并罰。只要有數(shù)罪就應當并罰，不管數(shù)罪中有無個罪判處免刑。首先，從理論上來說，被告人如果犯有數(shù)罪，在對被告人進行判決時，就必然對每一個個罪作出一個宣告刑，然后再在宣告刑的基礎上決定一個執(zhí)行刑。對被告人執(zhí)行刑罰的依據(jù)是執(zhí)行刑而不是宣告刑，即使是一個有刑判決（即決定判決被告人刑罰而不是對其免予刑事處罰）和一個免刑判決并罰時也不例外。如果對一個有刑判決和一個免刑判決不實行并罰，就會出現(xiàn)對被告人沒有執(zhí)行刑，而以宣告刑為依據(jù)對被告人執(zhí)行刑罰的不合理現(xiàn)象，這顯然是違背數(shù)罪并罰的基本原理的。其次，數(shù)罪并罰不僅僅是簡單決定最后執(zhí)行的刑罰的幅度，如刑期的長短，刑種的選擇，還包括刑罰的執(zhí)行方式。如果說一個有刑判決和一個免刑判決并罰對最后決定的刑罰的幅度沒有實質性影響的話，那么在有些情況下，對于刑罰執(zhí)行的方式，如對被告人最后是執(zhí)行實刑還是緩刑，卻存在影響。如某人只盜竊1萬元，法院可能認為可以對其判處有期徒刑緩刑，但如果他同時還犯有一個詐騙罪，雖然詐騙罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰，但法院可能會考慮到其犯數(shù)罪的情況，不對其宣告緩刑而實行實刑。即在被告人犯有數(shù)罪包括其中有一個罪判處免刑的情況下，緩刑決定應當是在對被告人所犯的數(shù)罪作出綜合的、全面的評價和考慮的基礎上作出。在這種情況下，被判免刑的罪對于決定被告人最后的刑罰是有意義的，從這個意義上說，數(shù)罪并罰是罪的并罰而不僅僅是刑罰的并罰。再次，從操作上來說，如果在決定對被告人作出一個有刑判決和一個免刑判決，而最后決定執(zhí)行實刑而不是緩刑的情況下，對被告人不實行并罰還不存在操作上的問題的話，那么，如果對被告人最后決定實行緩刑，不對被告人實行并罰，就存在操作上的問題。因為緩刑是一種刑罰執(zhí)行方法而不是一個刑種，故緩刑只能在執(zhí)行刑中表述，而不能在宣告刑中表述，如不能表述為：張三犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，犯詐騙罪，免予刑事處罰。而必須表述為，張三犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，犯詐騙罪，免予刑事處罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年。因而必須對被告人實行數(shù)罪并罰。

第二，根據(jù)刑法第七十七條，在被告人緩刑執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，對前罪判決的緩刑予以撤銷，對新罪作出判決，然后再數(shù)罪并罰是硬性規(guī)定，即使在新罪是判處免刑的情況下，也不得違反。刑法第七十七條之所以這樣規(guī)定，是因為原來的緩刑判決是在沒有考慮被告人犯有數(shù)罪的情況下作出的，因而是不全面的，被告人既然犯有數(shù)罪，即使漏罪可以判處免刑，也應當首先在對包括判處免刑的個罪在內(nèi)的數(shù)罪進行全面考慮的基礎上，再決定對被告人是應當執(zhí)行實刑還是緩刑。如果不首先撤銷原來的緩刑，而直接就后罪作出免刑判決，在判決書中就看不出法院在作出判決時究竟有沒有考慮到被告人犯有數(shù)罪的情況，社會公眾尤其是被害人可能懷疑法院在判決時對被告人犯有數(shù)罪的情況根本沒有考慮，這既不能正確全面反映法官對整個案件處理的思維邏輯，也不符合包括法官心證公開在內(nèi)的審判公開原則。

第三，對刑訴法解釋第三百五十六條中“……應當撤銷緩刑、假釋的……”中的“的”字結構可以作兩種理解，一種理解是“的”字只是一種語氣的緩沖，只要在緩刑期間再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，不管什么情況，都應當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。另一種理解是要分情況決定是否撤銷緩刑。所以，以這一條作為依據(jù)論證不需要撤銷緩刑判決，并不充分。

上海市虹口區(qū)人民法院 上海市高級人民法院：肖晚祥 邱勝冬