內(nèi)容提要：對奸淫幼女罪里“明知”的齟齬之根源在于我們對其性質(zhì)的長期誤解，隨著本罪司法解釋的推出，更新觀念已經(jīng)顯屬刻不容緩，在明析奸淫幼女罪司法解釋的“明知”性質(zhì)基礎(chǔ)上，通過對“明知”的法理釋義，可以為司法實(shí)踐中有爭議的雙方平等對話提供一個平臺，以期能對“明知”誤解進(jìn)行本源性的遏制。

    關(guān)鍵詞：司法解釋   奸淫幼女罪 “明知”

    當(dāng)前，我國基層法院遇到的行為人通過網(wǎng)絡(luò)約會(不明知是不滿14周歲的幼女)，雙方自愿保持性關(guān)系或是發(fā)生“一夜情”的特殊案件，不斷出現(xiàn)，并逐年呈上升趨勢，由于刑法典在奸淫幼女罪條款里沒有明確規(guī)定對行為人主觀方面構(gòu)成要件的要求，司法實(shí)踐中對本罪“明知” 的主觀要件分歧較大。

    從刑法理論界看，對此問題更是眾說紛紜，“肯定說”與“否定說”各不相讓。（1）為了解決這一困擾司法實(shí)踐的問題，最高法院就遼寧高院請示奸淫幼女案的“不明知”問題，作出具體“批復(fù)”并予以公布。然而，此司法解釋出臺后并未停止?fàn)幾h，反而引起社會各界人士對最高人民法院的“批復(fù)”發(fā)出不同質(zhì)疑。為此，筆者結(jié)合多年從事司法工作實(shí)踐和審判的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，試圖探辨司法實(shí)踐中對最高法院司法解釋中“明知”的認(rèn)識，以期對司法實(shí)踐能有所裨益。

    一、各界對于奸淫幼女罪“明知”的理解分歧

    其一是如何根據(jù)刑法的規(guī)定把握奸淫幼女罪“明知”的分歧。“明知”在刑法第263條第二款里是奸淫幼女罪的一種主觀罪過內(nèi)容，還是本罪犯罪構(gòu)成的主觀方面內(nèi)容，在理論上一直存在爭論。以高銘暄、馬克昌、王作富、趙秉志為代表的刑法學(xué)家在《刑法爭議問題研究》中對此問題作了比較全面的評述。

    其中，一種意見認(rèn)為：奸淫幼女罪的主觀方面是指行為人主觀上以奸淫婦女為目的，此目的并未要求行為人必須明知被害人是幼女。只要客觀上實(shí)施了奸淫行為，受害人確為幼女，即構(gòu)成奸淫幼女罪。因而“明知”在奸淫幼女罪里只是主觀罪過一個方面的內(nèi)容，不是本罪犯罪構(gòu)成的主觀方面。另一種意見認(rèn)為：“明知”就是奸淫幼女罪的主觀方面，而且，本罪故意犯罪“明知”要件就是要求行為人對幼女必須有所認(rèn)識，否則對“行為”的明知就毫無意義。行為人是在明知對方是幼女的前提下構(gòu)成犯罪。缺乏“明知”這一主觀方面，就說明行為人不能明知自已的行為會發(fā)生侵犯幼女人身權(quán)利的結(jié)果。就不符合奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成原理。就會在實(shí)質(zhì)上犯 “客觀歸罪”錯誤，這不符合現(xiàn)代法治精神，是與刑法的“犯罪構(gòu)成”理論背道而馳的。

    其二是奸淫幼女罪司法解釋“明知”涉及保護(hù)幼女這一相對弱勢群體政策問題的分歧。這也是歷年來一個影響司法實(shí)踐的關(guān)鍵問題。由于目前相當(dāng)多的人認(rèn)為“明知”不是構(gòu)成奸淫幼女罪的主觀方面，認(rèn)為沒有“明知”但有與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為就可定奸淫幼女罪。奸淫幼女罪司法解釋對“明知”的規(guī)范，使人們認(rèn)為改變了保護(hù)幼女的基本公共政策。其中，一種意見認(rèn)為：在世界上絕大多數(shù)國家都規(guī)定了只要同法定意思表示年齡以下的非其配偶女性（或男性）發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成強(qiáng)奸，在這里所謂“明知”受害人系未成年人與否并無法律意義。行為對象的特殊性要求我們必須保護(hù)那些因年齡小不能理解自已行為的未成年人。我國刑法典第263條第二款沒有將“明知”規(guī)定在條款的構(gòu)成條件中，就表明立法并不要求本罪的行為人主觀上具有“明知”。表明立法者已經(jīng)考慮到奸淫幼女罪要求行為人履行一種很高甚至嚴(yán)格的責(zé)任，而不管其主觀意圖“明知”如何，只要特殊的行為人的作為或不作為未達(dá)到責(zé)任要求，就必須承擔(dān)刑事責(zé)任。另一種意見則認(rèn)為：刑法典第263條第二款沒有規(guī)定“明知”，是由于刑法典第十四條對故意犯罪已有概括規(guī)定，刑法典分則一般都不再標(biāo)明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以標(biāo)明。因而沒有規(guī)定“明知”決不等于這一犯罪的構(gòu)成只需要客觀要件，也不等于這一犯罪屬于嚴(yán)格責(zé)任。庇護(hù)未成年人的公共政策需要一定的限制，但其底線則是對方當(dāng)事人的起碼人權(quán)。而在嚴(yán)格責(zé)任的范疇中，當(dāng)與幼女發(fā)生性關(guān)系者確實(shí)不知為幼女卻被視為“奸淫幼女”而治罪時，無論如何是對他的不公。

    根據(jù)以上引證來看，社會各界對“明知”的看法各異，這與我們對奸淫幼女罪里“明知”這一概念的認(rèn)識有關(guān)?？创龁栴}的視角不同，認(rèn)識就會出現(xiàn)理論差異。應(yīng)該說，對奸淫幼女罪“明知”的“肯定說”主要是從刑法犯罪構(gòu)成的基本原理來考慮，主張不能以客觀事實(shí)來推論主觀罪過的，不能用“疑罪從有”、“客觀歸罪”的傳統(tǒng)思維方式來變通現(xiàn)代法治精神。“否定說”主要是從對幼女的特殊保護(hù)和有利于同犯罪分子作斗爭的要求出發(fā)，主張加大打擊侵害幼女的犯罪，要求防止新的司法解釋事實(shí)上選擇性地將部分與幼女發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為給予豁免了，防止在司法實(shí)踐中造成另一種法律的不平等。

    二、奸淫幼女罪里的“明知”的法理釋義

    在刑法典中明確標(biāo)明 “明知”為犯罪構(gòu)成的必要要件情況我們可以看到，但并不是很多，只有容易混淆罪與非罪的少數(shù)犯罪或個別犯罪的危害結(jié)果，既可由故意造成，也可由過失造成，而刑法典只規(guī)定處罰故意時才會在條文中明確標(biāo)明“明知”，這在刑法典分則中可查到二十六個條款。在這些罪名中，“明知”成為本罪成立的必須的要素，如果說行為人不存在“明知”的主觀罪過，要么不構(gòu)成犯罪，要么只構(gòu)成刑法分則另有規(guī)定的其他犯罪，至于“明知”什么，則要根據(jù)各條文的具體內(nèi)容和司法實(shí)踐中涉罪個案的構(gòu)成要件來理解和認(rèn)定。然而在《刑法》第236條第2款中的確沒有把“明知”明示出來，我們從具體刑法條款中的確看不出本罪的成立是否要求以“明知”為行為人主觀方面的要件。這是否可以把奸淫幼女罪里的“明知”理解為可考慮、可不考慮的彈性概念呢？筆者認(rèn)為：答案是否定的。

    刑法總則第14條規(guī)定：“明知自已的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。” 刑法總則第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。” 刑法典中這些非常明確的規(guī)定即“明知”是故意犯罪的前提，沒有“明知”就沒有故意犯罪可言。最高院的“批復(fù)”也正是要明確這一點(diǎn)，從而使刑法典里奸淫幼女罪的“明知”這一概念明晰出來，以便在審判實(shí)踐中對奸淫幼女罪的“明知”能夠更加準(zhǔn)確地理解和執(zhí)行。

    然而，最高人民法院公布“批復(fù)”引用了“確實(shí)不知”這樣極易引起歧義的表述方式，又讓人們在理解上產(chǎn)生一定混亂。由于人們長期以來所熟悉的法律為“只要行為人與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不論對方是否自愿，均按強(qiáng)奸罪從重處罰”。大家在理解中不自覺地把條款變通理解成“對不滿14周歲幼女的任何性傷害，無論在什么情況下都是不能允許和接受的，只要與未滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系的，不論是否自愿，也不論行為人是否知道女方不滿14周歲，一概以奸淫幼女罪論處”。這顯然是對刑法條款錯誤、歪曲的理解。否定了本罪的成立應(yīng)該完全具備犯罪的“主觀、客觀、主體、客體”四要件。

    我們知道，一個具體行為構(gòu)成故意犯罪，在主觀方面必須具有犯罪的故意或過失，必須達(dá)到主客觀的統(tǒng)一。如果說就構(gòu)不成故意犯罪又何談處罰行為呢？行為人不知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，可能出現(xiàn)在兩個未成年人之間，還可能出現(xiàn)在男方是成年人而女方是幼女之間。針對不同行為人之間的性行為，在法律處置方式上完全不同。為了防止成年男子以非暴力的其他方法奸淫幼女，奸淫幼女罪條款已經(jīng)特別規(guī)定出即使幼女自愿與男子發(fā)生性關(guān)系，也構(gòu)成犯罪。如果行為人并不明知對方是幼女，又無奸淫幼女的故意，行為人就缺乏該罪應(yīng)具備的主觀要件，對此行為定罪，就是客觀歸罪。我們不能彈性理解“明知”概念，法律更不容離開其基本原理來變通談嚴(yán)懲、談保護(hù)的。為了不“放縱罪犯”拋棄本罪的“明知”要件定罪，其實(shí)就是先以行為與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系取代全部犯罪成立要件，先認(rèn)定被告人的行為已構(gòu)成犯罪，然后再想方設(shè)法尋找到被告人對結(jié)果存有主觀過錯，以滿足定罪的主客觀相統(tǒng)一原則。這種“疑罪從有”、“客觀歸罪”的思維方式顯然是有害的，也是我國司法觀念改革須著力解決、堅決擯棄的。

從人們長期形成的傳統(tǒng)社會觀念和本罪行為的性質(zhì)看，我們可以理解人們傳統(tǒng)的對女性貞操權(quán)的珍視，以及普遍對強(qiáng)奸尤其是奸幼犯罪的深惡痛絕。但我們不能用情感去替代法律，司法過程是堅決反對片面地以客觀事實(shí)來推論主觀罪過的，我們不能用“疑罪從有”、“客觀歸罪”的傳統(tǒng)思維方式來變通現(xiàn)代法治精神。因?yàn)?ldquo;無罪推定”是社會進(jìn)步和文明程度的標(biāo)志，“無罪推定”也“是社會主義國家的一個基本的法律原則，它是社會主義民主和法治的一種保證，同時也是社會主義民主和法治的一種具體表現(xiàn)”。

    （3）人們認(rèn)可“只要事實(shí)上與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不論行為人是否使用暴力手段，都追究行為人的刑事責(zé)任，即按照奸淫幼女罪來定罪處罰”，人們同時更應(yīng)認(rèn)可“如果行為人能夠提出誠實(shí)合理的證據(jù)證明：他在作為的時候完全不知道并且也不可能知道（按照在當(dāng)時的情況下一般人的標(biāo)準(zhǔn)）他的行為對象是未滿14周歲的幼女，就不可以按照奸淫幼女罪來客觀歸罪，更不應(yīng)動用刑法手段制裁。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，對于那些隱含客觀要件因素在內(nèi)的、構(gòu)成犯罪必需的法定情節(jié)和后果（當(dāng)然，法定情節(jié)有時是包括主觀動機(jī)等規(guī)范性因素的），如果說要求行為人有認(rèn)識才成立故意，是不科學(xué)的，也是不切實(shí)際的。因?yàn)樾袨槿藢@些因素的認(rèn)識情況如何，實(shí)際上不影響到行為人對自已行為的社會危害性的認(rèn)識，法律之所以把這些情節(jié)和后果作為構(gòu)成要件予以規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的就是行為人的結(jié)果歸責(zé)基礎(chǔ)。在“不明知”前提下，如果行為人是使用了暴力手段，就可以按強(qiáng)奸罪來定罪，但一般不從重處罰，這是最高院 “批復(fù)” 的精神。但如果是未使用暴力手段的，最高院的“批復(fù)”就應(yīng)該是一個免責(zé)條款。

    我們從社會的終極目標(biāo)來說，任何一個現(xiàn)代法治社會對其特殊群體特殊利益的保障，都不應(yīng)以犧牲最高社會價值目標(biāo)，即社會公平與正義為代價。否則將最終使法治、社會公平與正義蛻變成為名不符實(shí)的政治宣傳廣告。為此，我們認(rèn)為大家必須正視司法解釋，逐步放棄“客觀歸罪”的思維定式，認(rèn)清最高院的“批復(fù)”不是“放縱罪犯”而是順應(yīng)時代的發(fā)展趨勢。

    根據(jù)法律規(guī)定，“明知”是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道；“確實(shí)不知”是指一般有充分的證據(jù)證明行為人不知道或者不可能知道。在司法實(shí)踐中認(rèn)定“確實(shí)不知”，必須要有充分的證據(jù)，既不是以被告人自已的口供作出判斷，也不是胡亂推定“不明知”。“不明知”推定原則是建立在案件客觀事實(shí)和證據(jù)前提下的一種合乎邏輯的司法推理。司法實(shí)踐中判斷奸淫幼女罪主體對幼女認(rèn)知程度可分為以下幾類客觀因素：l、被害人的身體發(fā)育、外表打扮、第二性征及言談舉止?fàn)顩r；2、被害人的上學(xué)、參加工作情況；3、發(fā)生性行為時被害人的表現(xiàn)；4、被害人是否已告知其為幼女或其年齡；5、是否有第三人告知被害人為幼女或可能為幼女；6、被告人與被害人平時的關(guān)系；7、被告人的生活經(jīng)歷和判斷力；8、性行為發(fā)生的具體環(huán)境。在審判中，法官根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合以上八種因素，完全可以綜合推定被告人是否可能知道被害人是幼女或知道被害人可能是幼女，可以阻止司法實(shí)踐中被告人以不明知被害人是幼女為由而逃避法律制裁的可能性，彌補(bǔ)因被害人舉證不能而導(dǎo)致的不利地位，以體現(xiàn)對幼女的特殊保護(hù)。而行為人的辯解能同時推翻上述八個方面的明知推理卻是困難的。此次的司法解釋對與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，不認(rèn)為強(qiáng)奸罪還設(shè)定了十分嚴(yán)格的條件限制：一是行為人確實(shí)不知對方是幼女，二是雙方發(fā)生性關(guān)系純屬自愿，三是未造成嚴(yán)重后果，四是情節(jié)顯著輕微?？芍^層層深入，環(huán)環(huán)相扣，疏而不漏。任何一個犯罪分子要以“不明知”為理由，逃脫法網(wǎng)，實(shí)為癡心妄想。

    綜上所述，奸淫幼女罪里的“明知”是一種非彈性概念。“明知”與“不明知”在法律上均是嚴(yán)格的法律概念，兩者各有不同的要件內(nèi)含，一起奸淫幼女案行為人主觀上的“明知”與否，不僅是構(gòu)成本罪的主觀方面，而且是本罪的罪與非罪的界線。因此，司法解釋對奸淫幼女罪“明知”的規(guī)定是司法實(shí)踐中不容變通的認(rèn)定奸幼罪成立與否不可缺的構(gòu)成要件。

    三、進(jìn)一步理解最高法院針對奸淫幼女罪的“批復(fù)”

    其一：對“未造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)顯著輕微”司法實(shí)踐中的把握問題 。根據(jù)審理奸淫幼女案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，所謂“造成嚴(yán)重后果”，筆者認(rèn)為，這里主要是指因奸淫幼女行為引起受害人含羞自殺、或嚴(yán)重摧殘而導(dǎo)致受害人精神失常、或造成其他嚴(yán)重后果的情形。所謂“情節(jié)顯著輕微”不是僅僅以是否奸幼、是否給幼女造成傷害為標(biāo)準(zhǔn)，而是在全面分析案件的起因、行為人的動機(jī)、行為及后果等各種主觀因素，綜合得出的結(jié)論。反之對“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定也是同樣，要在全面分析行為人奸淫行為發(fā)生的時間、地點(diǎn)、行為方式等造成的惡劣社會影響；對同一被害幼女的多次奸淫等情況；奸淫幼女的行為雖然未造成重傷、死亡的后果，但造成其他傷害的后果或者后遺癥的；奸淫行為造成受害人家屬重傷、死亡或者精神失常；奸淫行為致使幼女懷孕、流產(chǎn)等情形綜合認(rèn)定。 

    其二是最高院的“批復(fù)”與未成年人保護(hù)的法律銜接問題。我國刑法把不滿14周歲的女子定為幼女，對奸淫幼女的行為“以強(qiáng)奸論，從重處罰” 就是考慮到幼女是行為受限的特殊群體，要體現(xiàn)對這一侵害特殊群體身心健康的犯罪行為的嚴(yán)懲力度。根據(jù)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）提出的“認(rèn)識到鑒于青少年處于成長發(fā)育的早期階段，特別需要在身心的社會發(fā)展方面得到照顧和幫助，并且需要在和平、自由、尊嚴(yán)和安全情況下獲得法律保護(hù)”的要求，我國政府歷來重視對未成年人權(quán)益的保護(hù)，先后制定了《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等，并在世界兒童問題首腦會議通過的《兒童生存、保護(hù)和發(fā)展宣言》、《執(zhí)行九十年代兒童生存、保護(hù)和發(fā)展世界宣言行動計劃》等文件上慎重簽字。刑法典在強(qiáng)化保護(hù)功能和保障功能的前提下，更加著眼于對未成年人的關(guān)注。在廣泛保護(hù)人權(quán)的基礎(chǔ)上，對未成年人設(shè)專門條款以示區(qū)別。目前，刑法典中犯罪對象涉及幼女的犯罪共有二十種，其中用條文明確標(biāo)明“幼女”的犯罪就有三個，即奸淫幼女罪，嫖宿幼女罪，引誘幼女賣淫罪。

    從刑法如此明確地對幼女的性侵犯行為作異常嚴(yán)厲的懲罰性規(guī)定看，除了要對幼女的性安全保護(hù)外，就是要體現(xiàn)出從重打擊的立法本意，從而也體現(xiàn)出從立法上對未成年人的健康成長以及提高人口素質(zhì)的關(guān)懷。而且，為了更進(jìn)一步完全、充分地落實(shí)對未成年人全面保護(hù)的要求，在處理相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段的未成年行為人犯奸淫幼女罪的時候，我們還專設(shè)了寬宥條款。如：早在1984年4月26日“兩院一部”發(fā)出的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中就指出：“十四歲以上不滿16歲的男少年同不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，依照刑法（指79年刑法）第十條規(guī)定，不認(rèn)為是奸淫幼女罪，責(zé)成家長和學(xué)校嚴(yán)加管教。”97年刑法修訂以后，在刑法的第17條第2款規(guī)定：未成年人只對8種犯罪負(fù)責(zé)。其中對于奸淫幼女罪亦未作規(guī)定。最高法院2000年2月16日公布的《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》，同樣規(guī)定出“對于已滿十四周歲不滿十六周歲的人，——與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)定為犯罪”。

    其三是最高法院“批復(fù)”僭越立法權(quán)問題。筆者理解，司法解釋是澄清不確定法律概念的重要手段，是填補(bǔ)法律漏洞、彌補(bǔ)法律缺陷的基本方法，是確保法制統(tǒng)一使用的重要工具，也是防止司法自由裁量權(quán)濫用的重要手段。由于立法技術(shù)的局限和語言本身的多義性、發(fā)展性，刑法規(guī)則的文字化難免存在著歧義、模糊甚至與立法本意背離的情況，往往不能使適用者直接、準(zhǔn)確地理解立法者的本來意圖，因而刑法必須經(jīng)由解釋才能正確適用。所以有關(guān)的憲法性法律給予最高法院的授權(quán)在一定范圍內(nèi)解釋法律的權(quán)力。我們不否認(rèn)是成文刑法的不完備和局限性，我們也不應(yīng)否認(rèn)司法解釋本身具有的創(chuàng)造性和主觀能動性。司法解釋本身就是在法定的限度內(nèi)研究涉及案件的各種政策問題，靈活適用刑法，找到法與情、個人利益與社會利益的最佳結(jié)合點(diǎn)，排除一般規(guī)則適用于特定案件可能產(chǎn)生的非正義。刑事司法解釋天生不會墨守成規(guī)于法律字面的含義，其解釋內(nèi)容必然會創(chuàng)造性地僭越被解釋的刑法條文。

    我們應(yīng)當(dāng)看到，刑事司法解釋是依附于被解釋的刑法條文之上的，而刑法適用解釋的價值就在于克服成文刑法的局限性。其作用是在法律的穩(wěn)定性與社會的變易性之間保持適度的平衡，在法律的普遍性與案件的具體性之間尋求個案公正，在法律的局限性和社會矛盾的復(fù)雜性之間探索動態(tài)的和諧，在法律規(guī)范的原則性與司法實(shí)務(wù)所要求的可操作性之間架設(shè)溝通的橋梁。事實(shí)上刑事司法解釋也是起到了統(tǒng)一認(rèn)識，保證了刑法的嚴(yán)格執(zhí)行，維護(hù)了刑法的權(quán)威性。我們可以看到，通過對刑法規(guī)定不明確或不妥當(dāng)?shù)膯栴}作出解釋，解決了刑法規(guī)定不盡科學(xué)的問題。使司法實(shí)踐中適用刑法具體規(guī)定時更加切合實(shí)際情況。通過制定司法解釋，也為我國刑事立法的發(fā)展提供了有利條件?？梢赃@么說：司法解釋事實(shí)上已經(jīng)成為促使我國法律與時俱進(jìn)的有效途徑。當(dāng)然，司法解釋的創(chuàng)造性是有邊界的，它必須受到一定的制約，以保證司法解釋在進(jìn)行“司法立法”的同時不至于對立法機(jī)關(guān)權(quán)力進(jìn)行不正當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)和侵犯。

    其四最高院的“批復(fù)”是否可理解為法律的修改問題。筆者認(rèn)為不可以。被稱為“司法立法” 的司法解釋與法律的創(chuàng)制有著本質(zhì)的區(qū)別。在現(xiàn)代法治國家中，法律的創(chuàng)制權(quán)只屬于立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)是不享有創(chuàng)制權(quán)的。我們從國外的情況看，也有不少國家賦予了司法機(jī)關(guān)在例外情形下一定范圍內(nèi)的創(chuàng)制權(quán)。“法官造法”在國外也是普遍存在的事實(shí)，其存在的必然性、合理性，還需要我們?nèi)パ芯亢徒梃b。要消除人們對司法解釋行使了立法權(quán)嫌疑的誤解，只有在不遠(yuǎn)的未來改革最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行上述兩類司法解釋的權(quán)力，將適用刑法的一般性問題均交由立法機(jī)關(guān)解決，具體問題交由辦理案件的司法機(jī)關(guān)自行解決。這樣，即使是最高法院的司法解釋，也僅限于對具體案件的審理所作的理由說明，從而提供刑法的一般性、類型化補(bǔ)充，轉(zhuǎn)向提供有效效力的刑法適用解釋示范。在新的機(jī)制下，各級司法機(jī)關(guān)均享有解釋權(quán)，區(qū)別僅在于級別差異使其解釋的效力范圍不同。

    另外，刑法適用解釋機(jī)制的良性發(fā)展還有待于刑法本身避免其“致命”的缺陷。即對靜態(tài)的刑法典進(jìn)行完善。立法者有責(zé)任將刑法典制定得盡可能清晰、明確，并應(yīng)逐步改變目前立法解釋消極的狀況，通過較為積極的立法解釋來解決刑法中存在的明顯缺陷和普遍性的問題，為司法過程中進(jìn)行刑法適用解釋奠定必要的基礎(chǔ)。作者：吳金鵬