【摘要】通說主張不具有責任能力的人與具有責任能力的人不構成共同犯罪，但是否成立共同犯罪與是否對各行為人定罪處罰是不同的問題，斷然否定成立共同犯罪將導致無法適用“一部實行全部責任”原則等一系列的問題；通說強調共犯人之間必須存在意思溝通，導致無法承認片面共犯，但不承認片面共犯將導致一些問題無法處理，若將“共同故意犯罪”理解為“共同”的故意犯罪，則片面故意也是一種共同犯罪故意；通常認為只有在同一犯罪構成內成立共同犯罪，這是完全犯罪共同說的主張，存在致命缺陷，部分犯罪共同說雖有一定的合理性，也存在難以克服的缺陷，因而行為共同說相對更具有合理性，值得提倡。

　　【關鍵詞】共同犯罪的成立條件：“共同”故意犯罪；片面共犯；行為共同說

　　【正文】

　　一、問題意識

　　關于共同犯罪的成立條件，我國通說認為，一、主體要件上必須是二人以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位，也就是說，“一個達到刑事年齡的人和一個未達到刑事年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。”二、主觀要件上要求具有共同的犯罪故意，即“為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯絡（或稱意思疏通）。意思聯絡是共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通。”三、客觀要件上必須是“各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯系，互相配合，形成一個統一的犯罪活動整體”。例如，“甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私淫穢物品。由于二人的故意內容和行為性質不符合同一犯罪的構成，而是分別成立走私毒品罪與走私淫穢物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三個要件，本文將其概括為：全部有責說、意思溝通說、同一犯罪構成說。通說明顯存在疑問。

　　【案例一】發(fā)育早熟的十三周歲的甲伙同十四周歲的乙共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，但不能查明是誰的子彈擊中丙。按照全部有責說，因為甲未達故意殺人罪的刑事法定年齡，甲、乙不構成故意殺人罪的共同正犯（即共同實行犯），不適用“一部實行全部責任”的共同正犯歸責原則，結局是：甲無罪，乙成立故意殺人未遂，導致無人對死亡結果負責。若肯定甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，死亡結果就能歸責于乙，令乙承擔故意殺人罪既遂的責任。

　　【案例二】十三周歲的甲邀請十四周歲的乙共同強奸少女丙，甲剛奸淫完畢輪到乙奸淫時，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有責說，由于甲未達強奸罪的刑事法定年齡，不符合共同犯罪成立的主體要件，甲、乙不構成強奸罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責任原則，結局是：甲無罪，乙成立強奸未遂，導致無人對少女遭受的強奸后果負責。若肯定甲、乙成立強奸罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，乙承擔強奸罪既遂的責任。

　　【案例三】甲見乙正舉槍向丙射擊，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情況下，甲幾乎在乙開槍的同時也向丙開了一槍。丙中一彈死亡，但無法查明這顆子彈是甲、乙當中誰發(fā)射的。按照意思溝通說，由于甲與乙缺乏意思溝通，不符合共同犯罪成立的主觀要件，甲、乙不成立故意殺人罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責任原則，結局是：甲、乙均為故意殺人未遂，導致無人對被害人丙死亡結果負責。若認為甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，則雖然乙構成故意殺人未遂，但根據一部實行全部責任原則，甲仍應承擔故意殺人罪既遂的責任。

　　【案例四】甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡。事后無法查明甲、乙二人中誰的子彈擊中了丙。按照同一犯罪構成說，由于故意殺人罪與故意傷害罪不屬于同一犯罪構成，甲、乙不構成共同犯罪，無法適用一部實行全部責任的歸責原則，結局是，甲僅構成故意殺人未遂，已僅構成故意傷害未遂，導致無人對被害人丙的死亡結果負責。若認為不同犯罪構成之間也能成立共同正犯，則適用一部實行全部責任原則，就有可能將死亡的結果歸責于二人，甲承擔故意殺人既遂，乙承擔故意傷害（致死）罪的責任。

　　【案例五】甲出于強奸的故意，乙出于搶劫的故意，共同對婦女丙實施暴力，丙遭強奸和搶劫，且身受重傷。但事后無法查明重傷的結果是甲、乙二人中誰的行為導致的。按照同一犯罪構成說，強奸罪與搶劫罪不屬于同一犯罪構成，甲、乙不構成共同犯罪，無法適用一部實行全部責任原則，結局是，甲僅承擔強奸罪的責任，而不是強奸致人重傷的責任，乙僅承擔搶劫罪的責任，而不是搶劫致人重傷的責任，無人對重傷結果負責，均不適用加重法定刑。若認為甲、乙能分別成立強奸罪的共同正犯和搶劫罪的共同正犯，則甲應承擔強奸致人重傷的責任，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰，乙應承擔搶劫致人重傷的責任，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰。

　　可見，通說在共同犯罪成立條件上的主張存在致命的缺陷。下面對三個條件一一進行剖析……

　　二、成立共同犯罪不以有責性為要件

　　國外刑法理論中，早期的完全犯罪共同說通常否定具備刑事責任力的人與不具備刑事責任能力的人成立共同犯罪。[2]但如今在“違法是連帶的，責任是個別的”的口號下，同時德國、日本采構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪構成體系，并且現在德國、日本限制從屬性說已經取代極端從屬性說而成為通說，因此可以說，在如今的德國、日本，不具有有責性的人與具有有責性的人完全可能成立共同正犯或狹義的共犯，然而，我國的通說正是認為，“如果是一個達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人教唆或幫助沒有達到刑事責任年齡或者不具有刑事責任能力的人去實行犯罪，則前者屬于間接實行犯或者間接正犯，不與后者構成共同犯罪。”[3]關于共同正犯，國內學者也認為，必須共同實行人均具有刑事責任能力，具備刑事責任能力的人利用、支配無責任能力者實施犯罪，成立間接正犯，僅由利用者單獨承擔刑事責任，不能成立共同正犯。[4]但是，認為有責任能力人與無責任能力人不能成立共同犯罪的通說主張存在疑問。

　　日本2001年發(fā)生的一個判例對我們有借鑒意義。母親唆使差兩個月滿十三周歲的兒子到一家快餐店搶劫，法院不是認定母親的行為構成教唆犯，而是認定成立搶劫罪的共謀共同正犯。日本最高法院判旨認為，“本案當時兒子具有辨別是非的能力，母親的指示并不足以抑制兒子的意志，兒子基于自己的意思決議實施搶劫，并隨機應變地完成了搶劫犯罪行為。根據這些情況，不能認為母親成立本案的間接正犯。母親為了獲取生活費而策劃了本次搶劫，指示兒子犯罪方法，提供犯罪工具，對本次搶劫犯罪的實行發(fā)布命令，并將兒子劫得的錢財悉數收下。因而，母親的行為不成立本案的教唆犯，而是成立（共謀）共同正犯。”[5]該判決結論得到日本刑法學界的普遍肯定。[6]但國內有學者認為，“此一判決是對日本刑法學界長期以來所追求的個別化原則的肯定，也是對傳統學說的一次重大沖擊，可能導致日本整個共犯體系的重組。在日本這樣國情比較單一，法官素質較高，法制比較完備的國家里，這種完善理論的勇氣與嘗試有其意義。但是，考慮到我國具體的國情，為了保證執(zhí)法的統一，應盡可能地縮小法官的自由裁量范圍，對待刑事未成年人這樣的問題，應當嚴格遵守刑法的相關規(guī)定，不應當對不滿14周歲的人作是否具有是非辨別能力的個別考察，至少在目前的情況下不行。因此，筆者仍然堅持傳統的學說立場，認為共同實行的故意必須存在于有責任能力者之間，不滿14周歲的未成年人不能與成年人一起構成共同犯罪。” [7]本文對該學者為通說辯護的主張?zhí)岢錾倘叮?/p>

　　首先，承認不具備刑事責任能力與具備刑事責任的人可以成立共同犯罪，并非是需要法官對每一個犯罪嫌疑人是否具有是非辨別能力進行個別化考察，而是說，除非犯罪嫌疑人明顯是幼兒或者高度精神病患者而缺乏辨別是非的能力，通常就可能肯定共同犯罪的成立。而且，肯定共同犯罪也并非意味著要對不具有刑事責任能人的人定罪科刑，承認其成立共同犯罪的目的僅在于適用共同犯罪的一些歸責原則，以便正確恰當地認定處罰。還需要澄清一點的是，不要以為一味否定成立共同犯罪而肯定單獨間接正犯的成立，就一定能重處具有刑事責任能力的人。例如，刑法第29條規(guī)定“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。”若按照通說，教唆已滿十六周歲的人盜竊的，作為教唆犯適用該規(guī)定從重處罰，若教唆十五歲的人盜竊的，成立間接正犯，反而導致不能適用該規(guī)定而從重處罰！還有，盡管新刑法取消了主犯從重處罰的規(guī)定，但多數學者還是認為對主犯應當從重處罰，若按照通說，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人不可能成立共同犯罪，只成立間接正犯的單獨犯，由于是單獨犯罪，反而因為不能認定為主犯而判處相對較重的刑罰?？梢?，該學者和通說的主張值得商榷。

　　其次，凡是一方不具有刑事責任能力，有責任能力的一方就一律作為間接正犯進行處理，也存在明顯疑問。現在國外關于間接正犯的正犯性處于支配性地位的理論，是德國學者羅克辛所主張的“優(yōu)越的意思支配”理論。[8]國內通說還是堅持傳統的所謂工具理論，即間接正犯的行為人將他人當作工具進行支配。但是，凡具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人一起“犯罪”的，均毫無猶豫地斷言，案件中具有刑事責任能力的人就是在將沒有刑事責任能力的人當作工具加以支配，因而具有刑事責任能力的人成立間接正犯。但這種結論顯得過于草率。剛滿十六周歲的人與還有一天就要滿十六周歲的人共同盜竊，就因為前者大后者兩天，而肯定前者是在將后者當作工具加以支配，因而不成立盜竊罪的共同正犯，而是單獨成立盜竊罪的間接正犯。這恐怕讓人難以接受！又如，雖然只有十五歲但已是少年科技大學的大四學生甲，邀請其雖已十六周歲但剛上高一的小學同學乙，共同侵入銀行系統，盜劃他人賬上存款100萬元。難道我們還能很自信地得出乙利用、支配了甲的行為而成立盜竊罪的間接正犯嗎？恐怕不是因為乙的是非辨別能力強而使其“升任”為間接正犯，而是因為比甲早一年來到這個世上的緣故吧！

　　再次，頑固堅持“全部有責說”，會導致具體問題處理不當。有學者指出，13周歲的人與16周歲的人，共同輪奸婦女的，應認定為強奸罪的共同犯罪，對16周歲的人應適用輪奸的法定刑。若不認定為共同犯罪，就無法適用輪奸的法定刑。再如，13周歲的人與16周歲的人共同搶劫他人財物的，應作為共同犯罪處理，進而合理地處罰16周歲的人（如主犯、從犯）。還如，15周歲的甲謊報年齡而被“正式”錄用為司法工作人員，在辦案過程中，甲與不具有司法工作人員身份的聯防隊員乙共同使用暴力逼取證人證言。在這種情況下，只有認定甲與乙構成共同犯罪，才能將乙認定為暴力取證罪的共犯。因為缺乏身份的人難以成立單獨正犯或者間接正犯。[9]筆者表示贊同。

　　本文認為，肯定沒有刑事責任能力的人與具有刑事責任能力的人可以成立共同犯罪（包括共同正犯），至少有利于如下問題的妥當解決：

　　第一，有利于適用一部實行全部責任原則。只有首先肯定成立共同正犯，才能依法適用我國理論和實務廣泛承認的一部實行全部責任原則。[10]例如，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人共同開槍射擊，被害人僅中一彈死亡，但不能查明是誰的子彈擊中的，只有首先肯定成立故意殺人罪的共同正犯，才能根據一部實行全部責任原則，讓有責任能力的人承擔故意殺人罪既遂的責任。又如，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人共同對被害人實施傷害行為，在不能查明誰的行為導致被害人死亡時，只有首先肯定成立故意傷害罪的共同正犯，才能依法適用一部實行全部責任，讓具有刑事責任能力的人承擔故意傷害（致死）罪的責任。

　　第二，有利于數額犯的準確定罪量刑。根據一部實行全部責任原則，在數額犯的定罪量刑中，應該讓全體共同正犯對犯罪總額負責。例如，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任的人共同實施盜竊行為，假如各自盜竊的數額均為800元，假定盜竊罪的定罪起點是1000元，若不認定成立盜竊罪的共同正犯，就不能對二人的盜竊數額進行相加，有責任能力的人的單個的盜竊數額就達不到定罪起點，結果只能是宣告無罪，無罪的結論顯然讓人無法接受！只有首先肯定有責任能力的人與無責任能力的人成立盜竊罪的共同正犯，依據一部實行全部責任原則，二人的盜竊總額1600元才達到了盜竊罪的定罪起點，才能依法對具有刑事責任能力的人以盜竊罪定罪處刑。又如，十五周歲的甲與十四周歲的乙共同販賣海洛因，甲販賣的數額為30克，乙販賣的數額為40克，若否定二者成立販賣毒品罪的共同正犯，則因為甲的數額沒有達到50克，不能適用刑法第347條第2款依法判處十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，結果只能適用十五年以下有期徒刑。這顯然不合理！與甲合作的對象若是已滿十四周歲，則毫無疑問會認定為販賣毒品罪的共同正犯，犯罪總額為70克，依法判處十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，現在因為其合作的對象是“小毛孩”，反倒只能適用十五年以下的有期徒刑。因此，只有依法認定甲與乙成立販賣毒品罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，甲應對販毒總額70克負責，從而依法判處十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

　　第三，有利于準確認定主從犯，貫徹罪刑相適應原則。區(qū)分主從犯顯然以構成共同犯罪為前提。例如，十五周歲的甲邀請十六周歲的乙為其盜竊行為望風，若否定成立共同犯罪，則無法認定乙為從犯，只有首先肯定甲與乙構成盜竊罪的共同犯罪，才能依法認定乙在共同犯罪中起從犯作用，從而依法從輕或者減輕處罰。

　　第四，有利于貫徹共犯從屬性原則。根據共犯從屬性中的實行從屬性原則，在被教唆、幫助的人沒有著手實行犯罪的，教唆、幫助者不成立犯罪。例如，十三周歲的甲為殺人向十四周歲的乙借了一把殺人的刀，后來尚未著手實行就案發(fā)。首先肯定他們之間的共犯關系，根據實行從屬性原則，因為被幫助者甲沒有著手實行犯罪，所以幫助犯不成立，乙無罪；若按照通說的觀點，乙單獨成立殺人罪的間接正犯，如在著手標準上進而采“利用者說”，則很可能將乙認定為故意殺人罪的間接正犯的未遂。

　　第五，有利于既未遂的準確認定。在共同正犯以及狹義共犯（即教唆犯和幫助犯）的既未遂的認定上，通常認為一人既遂的，其他人也既遂。例如，十三周歲的甲與十四周歲的乙共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，但不能查明是誰的子彈擊中丙。若否定二人成立故意殺人罪的共同正犯，則對乙只能認定為故意殺人罪的未遂。只有首先肯定甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，根據一部實行全部責任的原則，肯定乙成立故意殺人罪的既遂。又如，十三周歲的甲邀請十四周歲的乙共同強奸婦女，甲剛強奸完就要輪到乙時，警笛大作，二人慌忙逃走。若否定二人成立強奸罪的共同正犯，則只能得出乙構成強奸未遂的結論。[11]正確的做法是，首先認定甲、乙成立強奸罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，認定乙承擔強奸罪既遂的責任。

　　最后，主張有責任能力人與無責任能力人成立共同犯罪，具有解釋論上的根據。固然我國刑法第25條規(guī)定的是共同故意“犯罪”，但是刑法中“'犯罪'具有不同的含義，故'共同犯罪'也可能具有不同含義。”[12]盡管刑法中的“犯罪”大多是指完全符合犯罪構成的行為，但也存在不少僅指“違法性”意義上的犯罪。例如，刑法第269條轉化性搶劫罪中盡管規(guī)定的是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，但司法解釋和通說認為，實施的盜竊、詐騙、搶奪行為即使沒有達到數額較大，不構成盜竊、詐騙、搶奪罪，也能轉化為搶劫罪。又如，盡管刑法第312條規(guī)定“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售”，但沒有理由認為，收購未達刑事法定年齡的人的盜竊所得，或者收購未達盜竊罪定罪起點數額的人的盜竊所得，就不能構成收購犯罪所得罪。這充分說明，刑法中有的“犯罪”或“罪”，應理解為德、日三階層犯罪論體系中具有違法性的行為。此其一。其二，不具有有責性的人也可以有犯罪故意。故意、過失只是有責性的要素之一，除故意、過失外，有責性還包括責任能力、期待可能性、違法性意識。也就是說，故意、過失和作為責任能力內容的辨認、控制能力是有責性中的不同要素。根據現在的通說規(guī)范責任論，責任判斷不是根據心理學的事實，而是根據是否存在規(guī)范障礙，能否形成犯罪動機。[13]質言之，未達刑事法定年齡的人，同樣可能具有規(guī)范障礙，同樣可能存在故意、過失。這從我國對故意的規(guī)定中也可以看出，盡管十三周歲的從刑事政策上考慮而被排除在故意殺人罪的主體之外，法律上推定其沒有辨認、控制能力，但不能認為，其不可能“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生”，即不可能存在故意。簡言之，不能說十四周歲生日當天殺人的，不可能具有殺人的故意，生日過后的第二天殺人的，忽然就有殺人故意了！十四周歲生日當天殺人，不以故意殺人罪定罪，不是因為其沒有殺人故意，而是法律上推定其沒有辨認、控制能力，也從教育、挽救的刑事政策因素考慮，而不作為故意殺人罪處理。因此，不具有有責性的人，完全可能具有故意，完全可與具有有責性的人成立共同犯罪。因而，通說所主張的，未達刑事法定年齡、不具有刑事責任能力的人不能與達到刑事法定年齡、具有刑事責任責任的人成立共同犯罪，是有疑問的。

　　三、意思溝通不是成立共同犯罪的要件

　　通說認為，“《刑法》第25條第1款明確規(guī)定，共同犯罪必須是二人以上'共同故意'犯罪。因此，共同故意是共同犯罪在主觀上的必備要件。'共同'的故意，并不能簡單地視為行為人僅有'相同'的故意，關鍵還在于各共同犯罪人之間有意思聯絡，或稱'合意'.……數行為人在主觀上具有相互溝通，彼此聯絡。此為意思聯絡。”[14]但對于這種“意思溝通說”，通說卻在片面共犯的問題上未能一以貫之地堅持，而是認為，“片面共犯可以成立共同犯罪，……。那么，承認片面共犯是否有悖于共同犯罪必須有共同故意的實質特征呢？我們認為答案是否定的。我國有學者對此明確指出，相互認識固然存在主觀聯系，單方認識也存在主觀聯系。這樣，根據行為人主觀聯系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有互相認識的全面共同故意，二是行為人之間具有單方認識的片面共同故意。全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯系有無的區(qū)別，而只是主觀聯系方式的區(qū)別。因此，就單方面具有共同犯罪故意的人而言，追究其共同犯罪的刑事責任，完全符合共同犯罪成立的條件要求，進而言之，片面共犯關鍵在于主觀上也具有共同犯罪的故意，只不過這一共同故意是片面的而已。”[15]但是，片面的、單方面的共同故意，還能謂之“合意”、“相互溝通，彼此聯絡”嗎？正因為存在這種猶豫，有學者在談到片面共犯時坦率地指出，“我們認為，片面教唆犯和片面實行犯是不可能發(fā)生的，而單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，在社會生活中是客觀存在的，問題是如何處理才好。由于畢竟是幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜。” [16]顯然，考慮到意思溝通說的一貫主張，通說在承認片面共犯問題上又略顯躊躇。通說在主張意思溝通是共同犯罪成立的主觀要件時，并沒有把幫助犯排除出去，卻在承認片面幫助犯時完全把“意思溝通說”的立場拋擲一邊。而且，“如果承認片面幫助，就沒有理由否認片面教唆與片面實行。”[17]國內通說僅承認片面幫助犯，而否認片面共同正犯、片面教唆犯，可能是受日本理論和判例的影響。日本理論和判例通說否定片面共同正犯而僅承認片面幫助犯。理由在于，因為共同正犯要適用一部實行全部責任，其歸責的根據就在于客觀上具有共同加功的事實，主觀上具有共同加功的認識，或者行為人之間存在相互利用、補充對方行為的意思。而成立幫助犯，只需認識到正犯的行為并具有幫助的意思就足夠。[18]日本既存在共同正犯的規(guī)定，也存在幫助犯的規(guī)定，應該說上述理論和判例僅承認片面的幫助犯的主張，從刑法條文的字面上是可以率直地得出這種結論。即便如此，日本還是有學者認為，在甲追殺乙時，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情況下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，結果甲順利地殺死了乙。從丙所起的作用來看，還是將其評價為共同正犯為宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。[19]

　　本文認為，通說不拋棄“意思溝通說”的立場，就難以承認包括片面幫助犯在內的片面共犯。通說的問題癥結在于，將刑法第25條的“共同故意犯罪”理解為了“共同故意”犯罪，既然是共同故意，要求意思溝通也是很自然的事情。但是，若將“共同故意犯罪”理解“共同的”故意犯罪，就會由強調故意的共同，轉向強調“故意犯罪”行為的共同，既然只需故意犯罪行為的共同，那么，單方面認識并加功于他人的行為，即片面的意思的場合，也不可否定存在故意犯罪行為的共同。這樣理解有沒有根據呢？刑法第25條第2款在第1款“共同故意犯罪”之后，緊接著規(guī)定“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰”，而理論上通常認為，過失犯的本質是無意識，既然是無意識就不可能存在意思的聯絡或者說共同實行的意思，[20]也就是說，盡管可以存在“共同故意”這種心理狀態(tài)，確難以存在“共同過失”這種心理狀態(tài)。第25條將“共同故意犯罪”與“共同過失犯罪”規(guī)定在同一條里，從協調性理解，均宜理解為共同的是行為，不是故意或過失。也就是說，第1款規(guī)定的是“共同”的故意犯罪行為，第2款規(guī)定的是“共同”的過失犯罪行為。

　　這樣，我們將第25條的“共同故意犯罪”理解為了“共同”的故意犯罪行為，在存在片面的故意的場合，也可謂存在“共同”的故意犯罪行為。由此說明，在我國承認片面共犯（包括片面的幫助犯、片面的共同正犯、片面的教唆犯）并不存在解釋論上的障礙。接下來需要討論，是否不承認片面共犯，尤其是不承認片面的共同正犯是否會導致難以處理的情形？有觀點認為，“片面正犯難以符合共同正犯主觀上的這些要求，所以不應該承認片面正犯概念。否認片面正犯概念，不等于放縱犯罪，對相關行為人可以按照同時正犯處理。”[21]應該說，前述日本學者所舉的例子，還不能充分說明肯定共同正犯的理由。在將逃避追殺的唯一逃生通道堵住的設例中，由于行為人所起作用重大，在日本要是作為片面幫助犯（從犯）處罰，則必須參照正犯之刑減輕處罰，因而，日本學者主張應認定為片面的共同正犯，以避免減輕處罰。的確，在日本正犯相當于我們的主犯，是認定為共同正犯還是幫助犯，直接關系到量刑的輕重，因此，部分望風行為，本來屬于純粹意義上的“幫助”行為，也常常被認定為共同正犯。但我國采用的是作用分類法，是認定為共同實行犯還是幫助犯，不影響主從犯的認定，也就是說，即便認定為幫助犯，也有可能判處主犯的刑罰。[22]但是，實踐中存在不認定為片面的共同正犯就無法妥當處理的情形。

　　【案例六】甲偶然知道乙將要到丙家行竊，又碰巧發(fā)現在乙到來之前，丙出乎意料地提前結束海外旅游回來了，甲在乙不知情的情況下，先進入丙家將丙捆綁起來，并塞上一雙臭襪子堵嘴。乙進入丙家后，發(fā)現丙被捆綁，心想“今天運氣還真不錯”，便順利完成盜竊行為后離去。

　　乙沒有實施暴力行為，顯然不構成搶劫罪，而僅構成盜竊罪。甲沒有實施取財的行為，若單獨評價，可能評價為非法拘禁罪（在日本可能構成暴行罪）和盜竊罪片面幫助犯的想象競合，但是，對于丙來說，卻是實實在在地遭受了搶劫。如果不把甲的行為評價為片面共同正犯，即將暴力行為和隨后利用乙實施的盜竊行為進行一體評價，則對甲論以非法拘禁罪與盜竊罪的想象競合犯，難以做到罪刑相適應。因此，有必要認定甲成立片面共同正犯，根據一部實行全部責任原則，以搶劫罪對其定罪處罰。

　　【案例七】甲得知乙將向丙的茶杯投毒，根據自己的化學知識，認為乙準備的毒藥不足以致丙死亡，于是甲在乙不知情的情況下，在乙投毒之前，先向丙的茶杯里投放了一定劑量但不足以致死的毒藥，加上乙后來投放的毒藥，終于導致丙死亡。

　　如果否定甲成立故殺人罪的片面的共同正犯，就不能適用一部實行全部責任原則，結局就只能是甲、乙均構成故意殺人未遂，無人對丙死亡的結果負責。需要說明的是，由于乙投放的毒藥沒有達到致死的劑量，不具有致人死亡的類型性危險，也頂多成立故意殺人未遂。如果認定甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，根據一部實行全部責任原則，可以讓甲承擔故意殺人既遂的責任。

　　四、不是同一犯罪構成也能成立共同犯罪

　　我國通說認為，共同犯罪的“各行為人的行為都指向同一犯罪”，因而，“實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照各人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”[23]通說實際上是認為，不屬于同一犯罪構成的均不能成立共同犯罪，而只能作為同時犯處理。但這種“同一犯罪構成說”存在疑問：一是，上述設例中，由于已查明是出于殺人故意的乙的行為致丙死亡，因而讓乙承擔故意殺人既遂的責任沒有問題，但對于甲來說是承擔故意傷害罪（可能是未遂）的責任，還是故意傷害（致死罪）罪的責任，卻語焉不詳?；蛟S，通說會不假思考地認為，既然已經致丙死亡，當然應承擔故意傷害（致死）罪的責任。其實不然。認為甲、乙只是同時犯的話是得不出甲應承擔故意傷害（致死）罪的責任的！讓甲承擔故意傷害（致死）罪的責任的前提是首先肯定甲、乙成立共同正犯，然后根據一部實行全部責任原則，將死亡的結果也歸責于甲。二是，對上述設例稍加改編，假定事后查明丙的死亡結果是由甲的行為所導致的，根據通說得出甲承擔故意傷害（致死）罪的責任沒有問題，但乙應承當什么責任，通說可能會給出多種答案：故意傷害（致死）罪、故意殺人既遂、故意殺人未遂等。但是，若按照通說的“同一犯罪構成說”，由于甲、乙不成立共同犯罪而是同時犯，按照同時犯的各自歸責原則，唯一正確的答案應該是：故意殺人未遂。但故意殺人未遂的結論存在疑問。若乙與甲同樣出于故意傷害的故意，則甲、乙成立故意傷害罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，甲、乙共同承擔故意傷害（致死）罪的責任，現在乙出于比傷害更重的故意殺人故意，反而不必對死亡結果負責而僅承擔故意殺人未遂的責任！而且，假定乙到底是出于傷害的故意，還是殺人的故意無法查清時，恐怕還無法處理。三是，對上述設例進一步加以改編，假定無法查明甲、乙中誰的行為導致丙死亡時，同樣，按照通說的主張甲、乙只是同時犯，結果是，甲、乙分別承擔故意傷害罪未遂、故意殺人未遂的責任，導致無人對丙的死亡結果負責。這顯然不合理！因為，假定乙不是出于殺人故意而是與甲同樣出于傷害的故意，則由于能夠認定甲、乙成立故意傷害罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，甲、乙均應承擔故意傷害（致死）罪的責任，現在乙出于比傷害故意更重的殺人的故意，反而得出乙不應對死亡結果負責而僅承擔故意殺人未遂的責任，對于甲來說，出于較殺人故意輕的傷害故意時，承擔故意傷害（致死）罪的責任，而乙出于殺人故意，反而無須對丙死亡結果負責，而僅承擔故意傷害未遂的責任！

　　由此說明，通說不可??！通說的主張其實是國外刑法理論中關于共同正犯本質之爭中的犯罪共同說，而且是強硬的犯罪共同說或者說完全犯罪共同說。此說，在日本、德國等大陸法系國家中已經無人主張，而在我國仍然處于通說的地位。[24]完全犯罪共同說認為，數人只有共同實施某一特定犯罪或者說實施同一犯罪構成的犯罪時，才成立共同犯罪，故也稱“數人一罪”。按照完全犯罪共同說，出于殺人故意和出于傷害故意的人共同對被害人施加暴力，結果導致被害人死亡的，因為故意殺人罪與故意傷害罪不屬于同一犯罪構成，雙方不構成共同犯罪，在因果關系無法查明時，只能得出分別成立故意殺人未遂和故意傷害未遂的結論，但這一結論讓人無法接受！于是，完全犯罪共同說的一個分支認為，出于傷害故意的人與出于殺人故意的人成立故意殺人罪的共同正犯，但按照故意傷害罪處刑。曾有判例采此主張。但這種主張因為導致定罪和科刑相分離而廣受批評?，F在已經沒有判例和學說支持這種主張。[25]由此，現在犯罪共同說論者提出，數人的行為雖然不屬于同一犯罪構成，但在構成要件重合的范圍內成立共犯，這被稱為部分犯罪共同說。例如，甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意，共同對丙實施暴力導致丙死亡，由于故意殺人罪與故意傷害罪在故意傷害罪的構成要件內存在重合，甲、乙成立故意傷害罪的共同正犯，乙承擔故意傷害（致死）罪的刑事責任，甲因為具有殺人的故意，甲又另外成立故意殺人罪的單獨正犯。[26]相對于完全犯罪共同說來說，部分犯罪共同說確實具有一定的合理性。

　　近年來，國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說相關理論基礎上，提倡部分犯罪共同說，[27]此主張得到了國內眾多學者的支持。[28]但是，部分犯罪共同說仍然存在缺陷。例如，甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意，共同對丙實施暴力導致丙死亡，在能夠查明死亡結果是由乙所導致時，由于雙方在故意傷害罪的范圍內成立共同正犯，根據一部實行全部責任原則，甲、乙均應承擔故意傷害（致死）罪的責任，但是，認為甲另外成立故意殺人罪既遂卻存在疑問。固然由于認定了甲與乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯，甲對丙的死亡結果承擔過失責任是應當的，但是，不能認為甲對丙死亡的結果既承擔過失的責任又承擔故意的責任。由于部分犯罪共同說只是認為甲另外成立殺人罪的“單獨正犯”，既是單獨正犯，何以讓其對他人行為導致的死亡結果承擔故意殺人既遂的責任？所以正確的結論應該是甲成立故意殺人未遂與故意傷害（致死）罪之間的想象競合，此其一。其二，上述設例中，若不能查明丙的死亡結果是由甲、乙中誰的行為導致，或者說至少不能排除乙的行為導致丙死亡的可能性時，部分犯罪共同說由于僅承認甲、乙成立故意傷害罪的共同正犯，固然根據一部實行全部責任原則，能得出甲、乙均應承擔故意傷害（致死）罪的刑事責任，但由于甲只是成立故意殺人罪的單獨正犯，而不是共同正犯，因而無法適用一部實行全部責任的歸責原則，無法將丙的死亡結果當然作為故意殺人的結果歸屬于甲，讓甲承擔故意殺人罪既遂的責任。由此，行為共同說主張，只有既肯定故意傷害罪的共同正犯，又肯定故意殺人罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，才能將死亡結果作為故意殺人的結果歸屬于甲，讓甲承擔故意殺人既遂的責任。誠然，甲獨自一人怎么成立故意殺人罪的共同正犯呢？應該說，甲只是觀念上與乙成立故意殺人罪的共同正犯，因為唯有首先肯定成立故意殺人罪的共同正犯，才能適用一部實行全部責任原則，讓甲“名正言順”地承擔故意殺人罪既遂的責任。而部分犯罪共同說恰恰忽視了這一點，草率得出只需肯定甲、乙成立故意傷害罪的共同正犯，甲就當然承擔故意殺人罪既遂的責任的結論。[29]對于來自行為共同說的責難，部分犯罪共同說要么渾然不覺，要么做毫無說服力的辯解。[30]或許正因為部分犯罪共同說存在上述缺陷，我國首倡部分犯罪共同說的學者也認為，“行為共同說具有相當的合理性，但目前采取該說的時機尚不成熟。”[31]

　　需要指出的是，關于共同正犯的本質之爭，早期的圖式基本上是：犯罪共同說=舊派=客觀主義，行為共同說=新派=主觀主義。但是，現在這種對應的圖式已經不存在。大體上，共犯、正犯本質之爭的學說可以分為完全犯罪共同說、部分犯罪共同說和行為共同說。部分犯罪共同說又可以分為強硬的部分犯罪共同說和溫和的行為共同說，行為共同說也可以分為強硬的行為共同說和溫和的行為共同說。前述犯罪共同說中主張定罪與科刑相分離的即屬強硬的部分犯罪共同說。溫和的部分犯罪共同說就是現在所指稱的部分犯罪共同說。強硬的行為共同說是早期主觀主義的大師牧野英一所首倡，因為其以新派刑法學的主觀主義為根基而“根不紅，苗不正”，屢受客觀主義的責難，致使現在已經沒有支持者。不過，即便是牧野英一也認為，也并非無限制地承認“行為共同”，而是限于“共同目的范圍內”成立共犯關系，也就是說，行為共同說也并非無限制地肯定共同犯罪的成立，而是限制在一定的范圍內。[32]溫和的行為共同說，就是以日本學者平野龍一為代表所倡導的所謂構成要件的行為共同說，也是今日所稱的行為共同說?，F在關于共同正犯本質之爭，基本上是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立，而這種對立是客觀主義內部的對立，與新派和舊派的學派對立沒有關系。[33]

　　然而國內通說在批判行為共同說時，所瞄準的靶子不是現在的構成要件框架內的行為共同說，而是早期新派所提倡的行為共同說。例如，通說在批判行為共同說時指出，“行為共同說認為，二人以上通過共同行為以實現各自企圖的犯罪人，就是共同犯罪。共同犯罪的行為不能與法律規(guī)定的構成要件混為一談，二人以上的行為人是否構成共同犯罪，應以自然行為本身是否共同而論。行為共同說從主觀主義的立場出發(fā)，認為犯罪是行為人惡性的表現，所以不僅數人共犯一罪為共同犯罪，凡二人以上有共同行為而實施其犯罪皆系共同犯罪。行為共同說認為共同犯罪關系是共同表現惡性的關系，而不是數人共犯一罪的關系。所以，共同犯罪不僅限于一個犯罪事實，凡在共同行為人之共同目的范圍內都可成立。因此，在不同的構成要件上，都可成立共同犯罪。”[34]其實，今日的行為共同說已經與主觀主義毫無瓜葛，而且行為共同也是限于構成要件范圍內的共同。例如，日本學者前田雅英就指出，“部分犯罪共同說主張在構成要件的同質的重合的范圍內成立共同正犯，這種實質的'重合的范圍'其實與行為共同說從規(guī)范評價的角度所要求的'重要部分的共同'非常類似。”[35]

　　本文認為，一言以蔽之，部分犯罪共同說與行為共同說的根本差異在于，由于部分犯罪共同說始終屬于犯罪共同說陣營，所以念念不忘同一犯罪構成，只是考慮到處理問題的妥當性，而承認在構成要件重合范圍內可以成立共同正犯，囿于犯罪共同，而不能大膽承認構成要件非重合的部分也能承認共同正犯；而行為共同說認為只要有行為的共同，就可以承認共同正犯，而不限于構成要件重合的范圍內。在前面的設例中，行為共同說認為殺人行為與傷害行為存在行為的共同，故不僅承認在構成重合范圍即故意傷害罪的范圍內成立共同正犯，而且承認在故意殺人罪的范圍內也成立共同正犯，這樣就可以大大方方地適用一部實行全部實行的原則，將死亡結果作為故意殺人既遂的結果的歸屬于出于殺人故意的人。恰恰在這一點上，部分犯罪共同說顯得羞羞答答，僅承認故意傷害罪的共同正犯，而否認故意殺人罪的共同正犯，以致在不能查明是誰的行為導致死亡結果，以及至少不能排除出于傷害故意的行為人導致死亡結果的可能性時，由于否定成立故意殺人罪的共同正犯，不能在故意殺人部分適用一部實行全部責任原則，不能得出于殺人故意的行為人應承擔故意殺人既遂的責任的結論。

　　在我國提倡行為共同說有沒有解釋論上的障礙呢？筆者認為，沒有！如前所述，我們可以將刑法第25條中的“共同故意犯罪”理解為“共同”的故意犯罪，這樣，就可以強調“行為”的共同，而不是“故意”的共同。而這種行為的共同又是規(guī)范評價的結果。例如，殺人與傷害、盜竊與搶劫、搶劫與強奸（暴力傷害部分），走私毒品與走私貴重金屬、信用證詐騙與票據詐騙、偽造貨幣與變造貨幣等等。其實，如國外學者所言，將什么樣的行為規(guī)定在同一條文、同一構成要件內，通常屬于立法技術的問題，具有政治、行政等多方面的因素，也就是說，基本上屬于偶然的產物。例如，有的國家將謀殺罪與故殺罪、持兇器傷害罪與傷害罪作為獨立的構成要件加以規(guī)定，就純屬立法技術的問題。以此作為判斷前提認定構成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同說，適用上不可避免會遭遇困難。事實上，在認定是否成立共同正犯時，構成要件重合與否的判斷，只是判斷的一個資料而已，不能過分夸大或依賴構成要件的定型、個別化的機能。[36]在我國更是如此，眾所周知，我國1997年全面修訂刑法典時將數以百計的原屬行政法規(guī)等非刑事法規(guī)中所規(guī)定的行為，未加認真整理就全部納入刑法典，使得1997年的刑法修改成為法典匯纂，以至像大雜燴、雜貨鋪。這點顯然不同于德國、日本、法國等大陸法系國家，一貫主張刑法典中只保留傳統罪名規(guī)定的做法。例如，我國的詐騙犯罪、走私犯罪、瀆職犯罪根據對象、方式的不同設置了一系列的罪名，導致適用上的困難。合同詐騙罪與集資詐騙、票據詐騙是否存在構成要件的重合，因為在日本同屬于詐騙罪一個構成要件，自然沒有考慮是否存在構成要件上的重合的苦惱，但在我國若堅持部分犯罪共同說，構成要件是否重合則是不容回避的問題。走私貴重金屬罪與走私假幣罪是否存在構成要件上的重合，也面臨同樣的問題。若采行為共同說，只要是共同實施詐騙行為、共同實施走私行為，就可以認為存在“共同的實行行為”，從而肯定共犯的成立。

　　另外，行為人的主觀方面往往也是模糊不清的。無論是完全犯罪共同說，還是部分犯罪共同說，都要求行為人具有實現特定犯罪的“共同故意”，但事實上各參與人通常并沒有明確的意思，即便有，通常也難以證明，相反，表現在客觀上的實行行為卻是可視、直觀的因而是容易認識、證明的。例如，司法實踐中常常發(fā)生的是，數人一時激動，通常就是吆喝一聲“我們教訓教訓那小子”、“我們上去修理修理他”、“我們讓他嘗嘗厲害”、“我們讓那小子長長記性”、“我們廢掉他”等等，各行為人到底是出于殺人的故意，還是傷害的故意，抑或只是暴行的故意，不僅在行為前，而且在行為進行中都未必是明確的，按照部分犯罪共同說首先得確定各自的具體故意，然后考慮在構成要件的重合部分成立共同正犯，然而常常是困難的。如前所述，在甲出于殺人的故意，與乙共同對丙實施暴力，是由甲的行為還是乙的行為導致丙死亡不能查明時，若乙一口咬定自己只有傷害的故意，則甲承擔故意殺人未遂的責任，若乙又改口說自己當時也沒有認真想過是想殺害丙還是傷害丙，于是，甲又成立故意殺人的既遂，甲的殺人既未遂的判斷，完全委之于乙的主觀方面是出于殺人的故意還是傷害故意的證明，顯然不合理！[37]

　　綜上，本文認為，采行為共同說不僅能滿足司法實踐的要求，而且也不存在解釋論上的障礙。所以，我們應當摒棄部分犯罪共同說，提倡行為共同說。

　　五、歸納總結

　　我國通說主張共同犯罪的成立條件有三：一、主體要件必須是二人以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力的人與未達刑事法定年齡、不具有刑事責任能力的人不構成共同犯罪，前者單獨成立間接正犯。但這種“全部有責說”存在明顯疑問。首先，斷然認為有責任能力的人與無責任能力的人共同實施“犯罪”行為時，前者一定是將后者當作犯罪的工具加以支配，存在明顯疑問。其次，成立共同犯罪與是否對每個共犯人加以定罪處罰完全是不同的問題。認定成立共同犯罪是從違法性層面討論的問題。有責任能力的人與沒有責任能力的人實施的行為完全符合違法性層面的共同犯罪要件。最后，否定成立共同犯罪，會導致無法適用一部實行全部責任的共同正犯歸責原則，會導致無法認定全案的既未遂，無法在區(qū)分主從犯的基礎上做到罪刑相適應，無法對數額犯準確定罪量刑，等等。因此，個別行為人不具有有責性也不影響共同犯罪的成立。

　　二、通說認為成立共同犯罪的主觀要件是各行為人之間的彼此聯系、相互溝通、意思聯絡，即形成“合意”，但這種“意思溝通說”存在疑問。通說一方面強調共犯人之間的意思溝通，另一方面又因為司法實踐中的確存在需要肯定片面幫助犯的現象，而認為可以承認片面的幫助犯，但承認片面的幫助顯然已經放棄了“意思溝通”這一共同犯罪成立的主觀要件。因此，應將刑法第25條“共同故意犯罪”理解為“共同”的故意犯罪，而不是“共同故意”的犯罪，這樣即便只有一方存在片面的共同犯罪的意思，也可以認為其具有共同犯罪的故意，從而對其以共同犯罪論處。不承認片面共犯（片面幫助犯、片面共同正犯、片面教唆犯），將要么導致無法定罪，要么無法適用一部實行全部責任原則，要么導致不能在區(qū)分主從犯的基礎上準確量刑。所以，意思溝通不是共犯成立的主觀要件。

　　三、通說主張數人只能在同一犯罪構成要件內成立共同犯罪，這是如今德國、日本已經沒有支持者的完全犯罪共同說的主張，會導致相關案例的處理不當。近年來有學者提倡部分犯罪共同說，盡管其相對于通說的完全犯罪共同說具有一定的合理性，但缺陷在于：具有殺人故意的甲和僅具有傷害故意的乙，共同對丙施加暴力致丙死亡時，由于只承認甲、乙在構成要件重合部分即故意傷害罪范圍內成立共同正犯，而不承認故意殺人罪的共同正犯，這樣，在不能查明是誰的行為導致丙死亡時，以及在至少不能排除乙的行為導致丙死亡的可能性時，頂多只能讓甲、乙承擔故意傷害（致死）罪的責任，而不能讓甲承擔故意殺人罪既遂的責任。而行為共同說認為，甲、乙分別成立故意殺人罪的共同正犯和故意傷害罪的共同正犯，這樣就可以大大方方地適用一部實行全部責任原則，將死亡結果歸責于甲，讓甲承擔故意殺人罪既遂的責任。我們將刑法第25條的“共同故意犯罪”理解為“共同”的故意犯罪行為，提倡行為共同說就不存在解釋論上的障礙。

　　【注釋】

　　[1] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁以下；高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330頁以下；馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152頁以下；陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第138頁以下；齊文遠主編：《刑法學》，北京大學出版社2007年版，第168頁以下；王作富主編：《刑法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第182頁以下；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，第304頁以下；蘇惠漁主編：《刑法學》（修訂二版），中國政法大學出版社2007年版，第144頁以下；等等。

　　[2] 參見[日]大場茂馬：《刑法總論下卷》，中央大學出版社1917年版，第999、1011、1045頁。

　　[3] 高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330-331頁。

　　[4] 參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第304頁以下；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，弟85頁以下。

　　[5] 日本最高裁判所2001年10月25日決定，《最高裁判所刑事判例集》第55卷第6號第519頁。

　　[6] 參見[日]木村光江：《演習刑法》，東京大學出版會2003年版，第143頁以下。

　　[7] 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第85-86頁。

　　[8] Vgl. Roxin ， Strafgesetzbuch， Leipziger Kommentar， 11. Aufl.， 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f.

　　[9] 參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第322頁。

　　[10] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第185頁。

　　[11] 有學者認為，“強奸、脫逃等犯罪，其犯罪目的分別是強行與婦女發(fā)生性交和逃避監(jiān)獄的監(jiān)管，這種犯罪目的決定了每個共同犯罪人的行為具有不可替代的性質。只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因而未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對未完成法定行為的共同犯罪人來說，仍是犯罪未遂。”見陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第362頁。但這種觀點存在疑問。盡管強奸犯具有親手犯的特征，但既然成立強奸罪的共同正犯，就應根據一部實行全部責任原則，一人既遂的，全體既遂，對于強奸罪、脫逃罪特別對待，沒有理由。

　　[12] 張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第322頁。

　　[13] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第181頁以下。

　　[14] 高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第331-332頁。

　　[15] 高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第354-355頁。

　　[16] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第182頁。

　　[17] 張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第323頁。

　　[18] 參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第334頁。

　　[19] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第348頁；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第334頁。

　　[20] 參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），成文堂2007年版，第416頁。

　　[21] 周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，第306-307頁。

　　[22] 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第95頁。

　　[23] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第178、181頁。

　　[24] 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版。第63-64頁。

　　[25] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，第419-420頁。

　　[26] 參見[日]中山研一：《口述刑法總論》（補訂2版），成文堂2007年版，第289頁以下。

　　[27] 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第268頁以下；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第319頁。

　　[28] 參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351頁（此部分由趙秉志教授執(zhí)筆）；齊文遠主編：《刑法學》，北京大學出版社2007年版，第168頁；馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152頁；周光權：《刑法總論》，中國人民出版社2007年版，第294頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第73頁；等等。

　　[29] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第303-304頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，第418頁以下。

　　[30] 參見[日]井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第352頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第78頁。

　　[31] 張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第319頁。

　　[32] 參見[日]牧野英一：《重訂日本刑法（上）》，有斐閣1932年版，第421頁。

　　[33] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第18頁以下。

　　[34] 陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第55頁；高銘暄：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第328頁，等等。

　　[35] [日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版，第419-420頁。

　　[36] 參見[日]龜井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第18頁。

　　[37] 參見[日]內田文昭：“部分的共同正犯について（2·完）”，載《警察研究》第62卷7號（1991年），第14頁。（清華大學法學院·陳洪兵）