（二）關(guān)于理念問(wèn)題的思考
    1、經(jīng)濟(jì)全球化背景下政府職能轉(zhuǎn)變中的社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境
    自然人的權(quán)利能力一律平等，而法人的權(quán)利能力范圍因受到各種程度不同的限制而有所不同，因此法人之間的權(quán)利能力并非平等。[59]中國(guó)法律上的社會(huì)團(tuán)體法人必定是公益法人，而公益法人所從事的活動(dòng)涉及特定的多數(shù)人（如，殘疾人基金會(huì)）或不特定多數(shù)人（如，特定的業(yè)界團(tuán)體）乃至社會(huì)全體的利益[60]。保證多數(shù)人乃至社會(huì)全體利益即是保證社會(huì)的穩(wěn)定（安定），一般認(rèn)為與公益密切相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體的設(shè)立及其日常活動(dòng)需要強(qiáng)行法規(guī)制正是出于這種考慮。


    但是，這種思維方式是否可以同結(jié)社自由、特別是政府機(jī)構(gòu)改革以及今天全球化時(shí)代的世界潮流相吻合是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。應(yīng)該看到的是：冷戰(zhàn)的結(jié)束使經(jīng)濟(jì)全球化成為全世界的主要課題。經(jīng)濟(jì)一體化要求經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則的一體化，而規(guī)則的運(yùn)作又促進(jìn)了政治與社會(huì)生活各方面的全球化。在全球化的條件下，各民族國(guó)家的內(nèi)外事務(wù)以前所未有的方式密切結(jié)合在一起了。法律秩序不再僅僅與國(guó)家權(quán)力相聯(lián)系，而且必須服從或者受制于某些國(guó)際化的規(guī)則。“與國(guó)際規(guī)則接軌”的說(shuō)法典型地表達(dá)了各民族國(guó)家在全球化面前的選擇。民族國(guó)家的職能和能力在新的歷史條件下受到挑戰(zhàn)。在這種來(lái)自外部的壓力加之本國(guó)的社會(huì)要求下，近年來(lái)，各國(guó)都在進(jìn)行旨在限制政府權(quán)力提高政府效率的政府機(jī)構(gòu)改革。[61]
    改革的潮流表明，各國(guó)都在努力的實(shí)現(xiàn)政府機(jī)構(gòu)以及職能的轉(zhuǎn)變，即從不透明的政府向透明的政府，從大政府向小政府，從萬(wàn)能的政府向有限的政府，從管理型的政府向服務(wù)型政府……過(guò)渡。在這種轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，政府并不會(huì)因?yàn)槠湔w體積的“萎縮”而使權(quán)力功能弱化，相反會(huì)隨著其存在規(guī)模和權(quán)力行使范圍的縮小而在權(quán)力的權(quán)威性等方面得到加強(qiáng)。其實(shí)，政府不需要也不可能包攬社會(huì)中出現(xiàn)的一切問(wèn)題，因此,它應(yīng)該將有限的資源用于社會(huì)最需要的方面，應(yīng)該在如何保障平等、分散風(fēng)險(xiǎn)、提高效率、保持高度威信等方面下功夫。
    團(tuán)體以及法人是介于政府和個(gè)人之間的社會(huì)存在，在某種意義上說(shuō)它是政府與個(gè)人之間的中介。如前文考察，對(duì)于這種中介性法主體的存在以及活動(dòng)范圍的承認(rèn)在社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段會(huì)根據(jù)社會(huì)的具體狀況而有所不同。在政府職能轉(zhuǎn)變和政府機(jī)構(gòu)改革中如何發(fā)揮社會(huì)團(tuán)體的社會(huì)作用已經(jīng)為中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)層所重視。前總書(shū)記江澤民在黨的15大報(bào)告（1997）就曾經(jīng)指出：中介組織的發(fā)展是政府機(jī)構(gòu)改革的一環(huán)。這就是說(shuō)，在政府職能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變之后，以往包攬一切的政府職能中很大一部分應(yīng)該下放給社會(huì)團(tuán)體代行，這就需要從理念和相關(guān)立法兩方面完善應(yīng)有的機(jī)制。
    然而，在這種大環(huán)境下，社會(huì)團(tuán)體的法律環(huán)境并不理想，這一點(diǎn)既是社會(huì)的共識(shí)，也為政府所認(rèn)識(shí)。那么，在新的環(huán)境下究竟應(yīng)該如何整合社會(huì)團(tuán)體的法律環(huán)境，如前所述，前提是政策選擇，落實(shí)政策選擇的是法律技術(shù)，而在關(guān)鍵的政策選擇上則又是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。
    2、結(jié)社自由與社會(huì)團(tuán)體的自由和規(guī)制
    結(jié)社自由是近代西方民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，是體現(xiàn)市民社會(huì)的一個(gè)重要要素。中國(guó)在改革開(kāi)放前經(jīng)歷過(guò)濫用民主同時(shí)又抹煞民主的時(shí)代，長(zhǎng)期以來(lái)“……遵循著另外的邏輯，始終是在政府管理社團(tuán)的框架內(nèi)認(rèn)識(shí)社團(tuán)問(wèn)題的。也就是說(shuō)，社團(tuán)沒(méi)有自己的獨(dú)立性，也不存在著另外發(fā)展的可能性，他始終就是政府管理工作的具體對(duì)象之一，社團(tuán)的自由的發(fā)展邏輯完全依附于政府的發(fā)展邏輯”[62]。
    如前考察，中國(guó)的社會(huì)團(tuán)體走過(guò)的是一條由政府全面嚴(yán)格掌控，到半官半民，進(jìn)而開(kāi)始逐步全面走向社會(huì)的歷程。這也是一些西方國(guó)家用更長(zhǎng)的時(shí)間走過(guò)的同樣的歷程。但是，現(xiàn)在中國(guó)的半官半民的二元性結(jié)構(gòu)何時(shí)能夠結(jié)束，恐怕目前還很難下定論。這一點(diǎn)也是存在于第三世界國(guó)家的共性問(wèn)題。
    有學(xué)者認(rèn)為：發(fā)展中國(guó)家對(duì)于結(jié)社自由存在誤解，這些國(guó)家因歷史、現(xiàn)實(shí)或政治體制的原因總是對(duì)結(jié)社自由在社會(huì)中的積極作用抱有懷疑。認(rèn)為自由結(jié)社會(huì)造成多個(gè)權(quán)力中心，會(huì)削弱政府的權(quán)力，會(huì)造成社會(huì)不穩(wěn)定或社會(huì)混亂。從本質(zhì)上講，自由結(jié)社是一項(xiàng)基本的權(quán)利，結(jié)社自由是包含著一些對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的內(nèi)容，但是自由結(jié)社本身是多元的和中性的，并不存在顛覆性的特征。社會(huì)團(tuán)體在對(duì)抗國(guó)家權(quán)力濫用的同時(shí)，也可以代替或輔助國(guó)家完成某些職能，這對(duì)于轉(zhuǎn)換政府職能和制度創(chuàng)新是非常有好處的。[63]


    應(yīng)該說(shuō)這種對(duì)社會(huì)團(tuán)體的作用的認(rèn)識(shí)沒(méi)有問(wèn)題，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的基本共識(shí)。但是，對(duì)于“第三世界存在對(duì)結(jié)社自由有誤解”的論斷似乎也存在學(xué)者自身的誤解。
    首先，在討論社會(huì)團(tuán)體在社會(huì)中代行政府職能作用時(shí)必須看到任何事物都具有兩面性，這就是說(shuō)，社會(huì)團(tuán)體既然有積極的一面，同時(shí)也必然會(huì)有消極的一面。例如，駭人聽(tīng)聞的日本奧姆真理教刑事犯罪案就是最好的說(shuō)明。另諸如，走私、恐怖、販毒、賣(mài)淫等等也都可能以社會(huì)團(tuán)體的形式出現(xiàn)。在討論這個(gè)問(wèn)題時(shí)，一方面要看到社會(huì)團(tuán)體對(duì)社會(huì)的積極貢獻(xiàn)，同時(shí)也要看到它可能對(duì)社會(huì)造成的危害；另一方面，看到這種危害也不能就此因噎廢食夸大危害而抹殺社會(huì)團(tuán)體的積極作用。因此，政府在保證結(jié)社自由的同時(shí)也必須注意杜絕因自由導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。其實(shí)，任何社會(huì)都有對(duì)社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行規(guī)制的必要，只是各國(guó)根據(jù)各自在各歷史階段的社會(huì)狀況所采取的規(guī)制方式不同罷了。人們常說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，所以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，法治相對(duì)更為健全，也就是人們的行為規(guī)范更為完善，由此，在這些國(guó)家法律無(wú)需再?gòu)闹黧w資格的取得方面進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，而是從行為規(guī)范方面依法嚴(yán)格監(jiān)督。與此相反，第三世界國(guó)家多為法制不夠健全——即法治資源不足——所困，而正是因?yàn)榉ㄖ钨Y源的不足一方面給政府行政機(jī)關(guān)賦予了過(guò)大的權(quán)利，同時(shí)政府行政機(jī)關(guān)的能力又難以滿足數(shù)量過(guò)大的監(jiān)督工作，因而在行為規(guī)范不盡完善的地方也只能是從嚴(yán)準(zhǔn)入機(jī)制，進(jìn)而努力加強(qiáng)行政監(jiān)督機(jī)制。當(dāng)然，缺少行為規(guī)范的法制會(huì)出現(xiàn)權(quán)力濫用等諸多弊病，這一點(diǎn)是不容否認(rèn)的。從這層意義上說(shuō)，中國(guó)在邁向法治社會(huì)的時(shí)候，法制對(duì)社會(huì)團(tuán)體的規(guī)制的重點(diǎn)也應(yīng)該隨之轉(zhuǎn)變，即從對(duì)社會(huì)團(tuán)體設(shè)立乃至成立的規(guī)制轉(zhuǎn)向?qū)ζ淙粘Ｐ袨榈囊?guī)制。
    3、社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境與來(lái)自國(guó)家外部的壓力
    關(guān)于結(jié)社自由還有一個(gè)如何對(duì)待來(lái)自國(guó)家外部的壓力的問(wèn)題。這種“壓力”大致有幾種。一種是以強(qiáng)權(quán)政治形式出現(xiàn)的壓力；一種是以強(qiáng)權(quán)政治加經(jīng)濟(jì)誘惑的形式出現(xiàn)的壓力；還有一種是伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化而來(lái)的世界潮流的壓力。世界的潮流應(yīng)該順應(yīng)自不待言；赤裸裸的強(qiáng)權(quán)政治因早已沒(méi)有市場(chǎng)，因此也不太多見(jiàn)了；目前最為常見(jiàn)的是第二種。第三世界國(guó)家在這種政治加經(jīng)濟(jì)誘惑的壓力面前舉步維艱，誘惑和困惑都在影響著它們的選擇。
    有學(xué)者評(píng)論：“希臘實(shí)施公約的主要目的是進(jìn)一步融入西方社會(huì) 而西班牙則是希望在幾十年獨(dú)裁統(tǒng)治結(jié)束后重新返回歐洲大家庭”。[64]“近年來(lái)，土耳其修改自己與結(jié)社自由國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)不一致的法律，其根本目的是想加入歐盟，解決或緩解其國(guó)內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)矛盾。許多非洲國(guó)家實(shí)施公約的直接目的是希望從歐盟國(guó)家得到經(jīng)濟(jì)援助。歐洲國(guó)家也把實(shí)施某些人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作為提供援助的前提。如1994年英國(guó)工黨政府就推出一個(gè)法案，把結(jié)社自由作為提供援助原英國(guó)殖民帝國(guó)家的先決條件”。[65]
    在這一問(wèn)題上，需要考慮的是外部的壓力與本國(guó)的能力、利益與弊害之間的平衡選擇。因?yàn)橥獠康膲毫Χ及殡S著政治和經(jīng)濟(jì)上兩個(gè)方面，可謂是“糖衣炮彈”。在糖衣炮彈面前是采取斷然全面拒絕，還是“吃糖衣吐炮彈”，這對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)非常重要。而如何能夠吃進(jìn)糖衣同時(shí)吐出炮彈又需要準(zhǔn)確的政策判斷和高度的法律技術(shù)。于這一點(diǎn)，日本明治維新以來(lái)的做法引人深思。
    （三）關(guān)于制度設(shè)計(jì)的思考
    1、嚴(yán)格限制準(zhǔn)入的機(jī)制與嚴(yán)格監(jiān)督日常行為的機(jī)制之間的模式選擇
   
（1） 社會(huì)團(tuán)體的現(xiàn)實(shí)存在與嚴(yán)格準(zhǔn)入機(jī)制之間產(chǎn)生的弊病

 

    改革開(kāi)放至今，市民社會(huì)在中國(guó)取得了長(zhǎng)足發(fā)展。人權(quán)理念的普及，人權(quán)相關(guān)國(guó)際公約的加入，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的大量NGO、NPO等組織的出現(xiàn)等等都是最好的佐證。但是，隨之相匹配的、可供市民社會(huì)自律的法律機(jī)制并沒(méi)有因此而得到令人滿意的完善。這種法制不能滿足社會(huì)要求狀況會(huì)產(chǎn)生諸多弊病。


    目前，社會(huì)團(tuán)體的存在沒(méi)有成為獨(dú)立于政府的市民社會(huì)的中間層，它的作用主要是為政府同個(gè)人社會(huì)溝通提供了“第二條縱向渠道[66]”。在半官半民的二元結(jié)構(gòu)中，往往同時(shí)依賴體制內(nèi)與體制外——即取之于官方和民間雙重渠道——的資源，由此決定社會(huì)團(tuán)體的行為必須滿足官方和民間的雙重需求。[67]在這樣的情況下，一是容易導(dǎo)致民舉官辦或政府包辦（等同于傳統(tǒng)形式的事業(yè)單位，如青少年基金會(huì)等）；二是容易造成輕視或蔑視法律的現(xiàn)象。因?yàn)樯鐣?huì)團(tuán)體既然有現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要才得以存在的理由，如果得不到法律積極的承認(rèn)，它為了得到自身生存的合法性必然要尋求獨(dú)善其身的途徑（現(xiàn)實(shí)中所謂“掛靠”等手段可謂司空見(jiàn)慣），而這些所謂的“途徑”往往是在規(guī)避法律。如此一來(lái)，不僅現(xiàn)行法制不能達(dá)到法治的目的，還會(huì)因?yàn)槿藗儗?duì)法律敬而遠(yuǎn)之失去社會(huì)對(duì)法治的信任。這種規(guī)避法律的做法一旦為人們慣用，其危害不可估量。尤其在中國(guó)這種行為規(guī)范不盡健全的發(fā)展中國(guó)家由此導(dǎo)致違規(guī)、違法乃至犯罪率的上升也根本不是什么危言聳聽(tīng)。
    如果以這種危害的存在為前提，計(jì)算建立事先預(yù)防危害的機(jī)制與建立事后治理危害的機(jī)制之間所需要的社會(huì)成本，自然前者小于后者。因此，對(duì)于社會(huì)團(tuán)體盡快完善具有科學(xué)根據(jù)的法律機(jī)制則是必需的，也是當(dāng)務(wù)之急。
    （2） 準(zhǔn)入機(jī)制的核心——登記的意義和效力

    民法范疇中，社會(huì)團(tuán)體及法人登記的意義與不動(dòng)產(chǎn)登記的意義有諸多相似之處，基本上應(yīng)該屬于同一層次上的程序問(wèn)題。其中，登記的意義在于管理還是公示，抑或兼而有之；如果是兼而有之，兩者孰為主孰為次；以及應(yīng)該如何看待登記的效力等等都是應(yīng)該明確的問(wèn)題。
    第一，應(yīng)該說(shuō)，社會(huì)團(tuán)體及法人的登記與不動(dòng)產(chǎn)登記同樣具有管理和公示的雙重意義。其中，公示意義為主，管理意義為次。不動(dòng)產(chǎn)登記的意義在于通過(guò)對(duì)權(quán)屬的公示保障交易（動(dòng)態(tài)）和權(quán)利（靜態(tài)）的安全，同時(shí)為稅金的課征提供依據(jù)；社會(huì)團(tuán)體登記的意義也是同理，一方面是通過(guò)對(duì)主體的公示承認(rèn)主體自身利益的合法性，另一方面對(duì)其合法存在課以自律、接受監(jiān)督、侵權(quán)等責(zé)任以保障交易乃至社會(huì)活動(dòng)的安全；因此，兩者共通的意義在于公示，而且這種意義只限于程序法范疇，而管理意義或稱職能應(yīng)該只限于為監(jiān)督提供依據(jù)。
    第二，登記的效力。賦予登記以何種程度的效力也需要政策選擇因素。登記的效力只限于公示，還是賦予這種公示以公信力是討論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度設(shè)計(jì)的中心課題。公信力又可分為絕對(duì)公信力與相對(duì)公信力，承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記絕對(duì)公信力（如德國(guó)）的基礎(chǔ)是對(duì)原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。但是，社會(huì)團(tuán)體及法人的登記是否賦予其公信力卻不能一概而論，因?yàn)樯鐣?huì)團(tuán)體以及法人的形態(tài)和形式各異，登記所要求的審查要件也因之各有不同。營(yíng)利法人因采準(zhǔn)則主義登記故只需要形式審查，而以公益法人為代表的非營(yíng)利性質(zhì)的法人和團(tuán)體因采許可主義則應(yīng)該是實(shí)質(zhì)審查。審查的寬嚴(yán)一方面表現(xiàn)在審查所賦予的效果上，另一方面表現(xiàn)在審查賦予效果所需負(fù)擔(dān)的責(zé)任上。在賦予效果方面，公信力效果采用嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性審查于理有據(jù)；但在追究責(zé)任方面，可以想象對(duì)嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性審查中有無(wú)過(guò)失的舉證將會(huì)十分困難，因此這里應(yīng)該采用舉證責(zé)任倒置的法理，即由政府掌控的登記機(jī)關(guān)舉證自己的審查沒(méi)有過(guò)失。然而，程序上無(wú)過(guò)失比較容易舉證，而實(shí)質(zhì)審查中無(wú)過(guò)失的舉證是非常困難的，最終只能用因果關(guān)系法理解決。如此一來(lái)，因得到登記的社會(huì)團(tuán)體的行為給它人造成損害，而且造成損害同政府在登記程序中的實(shí)質(zhì)審查有瑕疵之間存在直接或間接的因果關(guān)系，是否需要政府對(duì)該損害賠償負(fù)連帶責(zé)任？因此，準(zhǔn)入機(jī)制的強(qiáng)化不如日常監(jiān)督的強(qiáng)化，而在準(zhǔn)入上采用準(zhǔn)則主義，在日常監(jiān)督機(jī)制上嚴(yán)格程序機(jī)制，即以程序正義作為機(jī)制的基本保證。若如此，只要政府可以證明自己登記程序與監(jiān)督程序上沒(méi)有過(guò)失，即可以免責(zé)。這種機(jī)制應(yīng)該比較實(shí)際，而且可以降低建立機(jī)制以及機(jī)制運(yùn)行所需的社會(huì)成本。


    第三，從當(dāng)事人利益方面看，信用不動(dòng)產(chǎn)登記的效果與信用社會(huì)團(tuán)體登記的效果之間在利益范圍上是不同的。前者只限于特定的當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益；而后者涉及到特定和不特定多數(shù)當(dāng)事人乃至整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)以及非經(jīng)濟(jì)等各種利益。從這一角度看，對(duì)后者的登記似乎應(yīng)該采用更為嚴(yán)格的機(jī)制。但是，如前所述，今天的時(shí)代潮流是從無(wú)所不包的政府向有限的政府轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)之間分離，政府在這樣的時(shí)代應(yīng)該在如何保障平等、分散風(fēng)險(xiǎn)、提高效率、保持高度威信等方面下功夫。因此，登記在今天的意義更應(yīng)該限于程序上的公示。
    （3） 制度模式選擇中的社會(huì)成本

    筆者曾經(jīng)在討論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的模式選擇時(shí)提出過(guò)社會(huì)成本選擇論。[68]這種社會(huì)成本論不僅適用于物權(quán)變動(dòng)的制度選擇，也是立法中所有制度模式選擇的一個(gè)重要因素。所謂社會(huì)成本選擇論具體說(shuō)就是：多種制度模式在基本相同的條件下同時(shí)可供選擇時(shí)，首先將各種制度之間的建設(shè)所需成本和運(yùn)營(yíng)所需成本進(jìn)行比較，建設(shè)成本包括設(shè)施成本和人才成本，運(yùn)營(yíng)成本包括日常運(yùn)營(yíng)所需成本和風(fēng)險(xiǎn)成本；其次將兩種成本之和與可期待效果之間進(jìn)行比較。通過(guò)這兩種比較找出其中的最大公約數(shù)，以此最終確定應(yīng)該選擇的模式。
    現(xiàn)行社會(huì)團(tuán)體和非營(yíng)利乃至公益法人制度更重視的是準(zhǔn)入機(jī)制。從表面上看，以嚴(yán)格審查和批準(zhǔn)為基本內(nèi)容的限制準(zhǔn)入的機(jī)制已經(jīng)建立起來(lái)，但是，實(shí)際上因?yàn)檫@種機(jī)制存在的自由裁量度過(guò)大，很難保證它的一律性，而且根據(jù)權(quán)利義務(wù)和責(zé)任對(duì)等的原則，如果這種裁量出現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？[69]因此應(yīng)該看到這種機(jī)制運(yùn)營(yíng)中蘊(yùn)藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)成本。如果能夠建立一套放寬準(zhǔn)入機(jī)制，代之以加強(qiáng)對(duì)其行為的監(jiān)督、強(qiáng)調(diào)和完善自律機(jī)制、嚴(yán)懲違規(guī)乃至犯罪為主要機(jī)制的一整套以對(duì)行為監(jiān)督為主要內(nèi)容的制度的話，應(yīng)該可以大大降低制度建立以及運(yùn)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)等各項(xiàng)成本，同時(shí)提高制度效率。從而可以同樣達(dá)到包括嚴(yán)格準(zhǔn)入機(jī)制在內(nèi)的制度設(shè)計(jì)的終極目的。 當(dāng)然，這種以行為監(jiān)督機(jī)制為主要內(nèi)容的制度設(shè)計(jì)還需要各個(gè)法部門(mén)之間的密切合作才能得以完成。
    2、關(guān)于準(zhǔn)入機(jī)制的思考
    （1） 作為法主體的民事能力的再考量——限制行為能力與完全行為能力的區(qū)分

    作為法主體的民事能力可分為靜態(tài)能力和動(dòng)態(tài)能力，前者體現(xiàn)為權(quán)利能力，后者體現(xiàn)為行為能力和責(zé)任能力。[70]這些由法力？？賦予[71]法主體的民事能力根據(jù)法主體的性質(zhì)不同而有所不同。通說(shuō)認(rèn)為自然人的權(quán)利能力和行為能力的具備并非同時(shí)，而法人的權(quán)利能力和行為能力的具備基本上是同時(shí)的。這一點(diǎn)也許是無(wú)庸置疑的，但是需要考慮的問(wèn)題是，民法于自然人制度領(lǐng)域有完全行為能力與限制行為能力之分，法人領(lǐng)域也應(yīng)該有相對(duì)應(yīng)的行為能力概念區(qū)分。僅就非法人團(tuán)體（無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)）制度在日本的歷史為例，從前文考察可以看到，其權(quán)利能力作為基礎(chǔ)首先得到了承認(rèn)，其次責(zé)任能力才得到了承認(rèn)，這兩種能力得到承認(rèn)的理由應(yīng)該歸結(jié)為現(xiàn)實(shí)存在，這一點(diǎn)同自然人的這兩種能力得到當(dāng)然承認(rèn)出于同一法理，因?yàn)閷?duì)現(xiàn)實(shí)存在的主體不予作為法主體承認(rèn)不僅事關(guān)該主體自身的利益，更重要的是與其有利害關(guān)系的相對(duì)人的利益得不到法律上的保障，即更需要承認(rèn)的是他的責(zé)任能力。但是，所謂無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)作為團(tuán)體的行為能力一直有別于一般法人。因此應(yīng)該認(rèn)為它是限制行為能力的法主體。
    （2） 順應(yīng)世界潮流放寬準(zhǔn)入機(jī)制的設(shè)計(jì)思路

 

    如上所述，當(dāng)今世界各國(guó)都在努力放寬對(duì)于社會(huì)團(tuán)體乃至公益法人的準(zhǔn)入機(jī)制，在這樣的背景下，中國(guó)在銳意改革實(shí)現(xiàn)法治的今天沒(méi)有理由在這方面不同世界接軌。在接軌的前提下需要考慮的問(wèn)題是，中國(guó)畢竟屬于發(fā)展中的第三世界國(guó)家，社會(huì)中的行為規(guī)范并不十分完善，因此中國(guó)在目前的社會(huì)條件下照搬當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和行為規(guī)范相對(duì)健全的發(fā)達(dá)國(guó)家的制度設(shè)計(jì)顯然會(huì)出現(xiàn)難以解決的問(wèn)題。但是，行為規(guī)范尚未完善并不等于完全沒(méi)有，也不等于今后不對(duì)完善規(guī)范做出努力，因此，制度設(shè)計(jì)又不能以遷就現(xiàn)有的社會(huì)法制狀況為前提。


    在這樣的情況下，從實(shí)體法和程序法結(jié)合在一起考慮，似乎有這樣一種方法值得探討。即將設(shè)立與成立分為兩個(gè)概念階段作分割設(shè)計(jì)。這就是說(shuō)，將社會(huì)團(tuán)體的設(shè)立與成立作為截然分開(kāi)的兩種要件設(shè)定。
    所謂設(shè)立要件，其適用對(duì)象是未經(jīng)登記或無(wú)需登記或即便登記也并非作為法人登記的團(tuán)體。作為設(shè)立的標(biāo)志是在組織形式上已經(jīng)得到成員之間的確定；而外部關(guān)系并沒(méi)有因設(shè)立而確立，因此從行為能力上說(shuō)它不具備作為團(tuán)體所具有的行為能力。這種適用于設(shè)立要件的團(tuán)體即便履行登記程序，其登記的意義也只在于被賦予一種限制行為能力，如所謂非法人團(tuán)體、“兩戶”均屬于此類。于設(shè)立階段采自由主義和登記準(zhǔn)則主義，即任何團(tuán)體均可以自由設(shè)立。
    適用成立要件的對(duì)象是經(jīng)登記作為法主體得到承認(rèn)的法人。于成立階段，根據(jù)團(tuán)體的性質(zhì)不同分別采用準(zhǔn)則主義、認(rèn)可主義、許可主義。一般營(yíng)利法人和一般非營(yíng)利法人的成立采準(zhǔn)則主義為原則，特別法人，如民航、銀行、證券等行業(yè)等采認(rèn)可主義，而與公益事業(yè)關(guān)系密切的法人資格的取得則采許可主義。適用成立要件的團(tuán)體是作為法人得到承認(rèn)的法主體，因此具有完全行為能力。當(dāng)然，這種法主體在成立要件成就之前仍屬于設(shè)立階段的團(tuán)體。
    （3） 關(guān)于放寬準(zhǔn)入機(jī)制具體內(nèi)容的思考

    第一，登記機(jī)關(guān)職能范圍。如前文考察，目前中國(guó)社會(huì)團(tuán)體登記的職能一是體現(xiàn)在行政程序，即登記程序本身，二是體現(xiàn)在行政管理，即登記時(shí)的審查與審核以及對(duì)成立后的社會(huì)團(tuán)體日?；顒?dòng)的監(jiān)督。中國(guó)傳統(tǒng)的行政管理機(jī)關(guān)本來(lái)就非常龐大，管理職能和范圍的分類也很細(xì)，在這樣的條件下沒(méi)有必要也沒(méi)有理由再給登記機(jī)關(guān)賦予這種職能。如果讓登記機(jī)關(guān)履行這種監(jiān)督職能必然要在硬件（設(shè)備設(shè)施）和軟件（人員）上增加投入，這樣一來(lái)就會(huì)同政府機(jī)構(gòu)改革的大方向背道而馳。更重要的問(wèn)題是，即便擴(kuò)大了機(jī)構(gòu)和增加了投入，登記機(jī)關(guān)是否能夠不負(fù)重托身兼二職還是一個(gè)未知數(shù)。若如此，根據(jù)社會(huì)成本選擇法就應(yīng)該將監(jiān)督職能專業(yè)歸口到登記機(jī)關(guān)以外的、專門(mén)從事行政管理的部門(mén)更為合理，并更具有實(shí)效性。
    根據(jù)前款的設(shè)計(jì)思路，在降低準(zhǔn)入機(jī)制門(mén)檻以準(zhǔn)則主義為基本原則的前提下，登記機(jī)關(guān)的職能應(yīng)該僅限于行政程序，而不包括行政管理。至于需要適用許可主義登記的場(chǎng)合也應(yīng)該由相關(guān)行政主管部門(mén)審查許可，登記機(jī)關(guān)的職能只在于審核其審查文件的真實(shí)性。
    第二，銀行賬戶的開(kāi)設(shè)。中國(guó)在各種與銀行、金融以及社會(huì)團(tuán)體有關(guān)的法規(guī)中，對(duì)自然人以外的團(tuán)體（包括法人）在銀行開(kāi)設(shè)賬戶有嚴(yán)格的限制。[72]作為團(tuán)體和法人在銀行開(kāi)戶一般要出具登記證書(shū)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等所謂合法存在的相關(guān)證明方能辦理。這種通過(guò)銀行的管理機(jī)制究竟有什么更深的道理，筆者作為這一專業(yè)的門(mén)外漢本來(lái)沒(méi)有發(fā)言權(quán)，但苦思冥想也找不出這種規(guī)制在今天仍可以存在的合理性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，全社會(huì)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)是由政府全面掌控，而且國(guó)有國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)占絕對(duì)比重，私有和私營(yíng)從規(guī)模到數(shù)量都極為有限，在這種前提下，按照現(xiàn)行做法——即通過(guò)限制銀行賬戶開(kāi)設(shè)對(duì)團(tuán)體和法人財(cái)產(chǎn)管理介入——似乎不會(huì)引發(fā)更大和更多的問(wèn)題。然而，今天的社會(huì)狀況已經(jīng)發(fā)生了極大的變化。一是私有經(jīng)濟(jì)成分在社會(huì)中的存在已經(jīng)得到充分肯定，二是銀行的商業(yè)化轉(zhuǎn)軌決定了銀行職能從管理到服務(wù)營(yíng)利的轉(zhuǎn)變。在這樣的環(huán)境下，這種介入如果沒(méi)有充分的理由就是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的無(wú)理干預(yù)，甚至可以說(shuō)是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在某種程度上的侵害。[73]因此，在放寬準(zhǔn)入機(jī)制的前提下，以往賦予銀行的“管理”職能也應(yīng)該逐步實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，只要從登記方面放寬準(zhǔn)入機(jī)制，即便在現(xiàn)行銀行規(guī)制機(jī)制下也不會(huì)出現(xiàn)更大的問(wèn)題，但這種社會(huì)變革中制度間的一致性和銜接是必須得到重視的一個(gè)問(wèn)題。


    第三，公章的刻制。同上述銀行開(kāi)設(shè)賬戶限制相同的問(wèn)題是所謂公章的刻制。中國(guó)的公章根據(jù)樣式（如帶有國(guó)徽的印章）和大小其公信力的程度是不同的。這一點(diǎn)在外國(guó)也有特殊規(guī)定，但受這種規(guī)定約束的印章范圍比中國(guó)現(xiàn)行制度所約束的范圍要小的多得多。中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)的社會(huì)變化所帶來(lái)的人們的意識(shí)的變化是巨大的，今天人們對(duì)公章以及證件的認(rèn)識(shí)也發(fā)生了不小的變化，過(guò)去具有絕對(duì)公信力的一些證件已經(jīng)被新的證件所取代。例如，現(xiàn)在的身份證與過(guò)去的帶有公章的介紹信和工作證的關(guān)系就是如此。因此，所謂公章的概念界定，以及對(duì)現(xiàn)行的公章管理等都應(yīng)該做出科學(xué)的調(diào)整，即通過(guò)嚴(yán)格界定“公章”的概念，縮小其涵蓋的范圍。
    3、關(guān)于日常監(jiān)督管理機(jī)制的思考
    （1） 政府職能轉(zhuǎn)變背景下的監(jiān)督管理理念

    在政府職能轉(zhuǎn)變的大背景下，中國(guó)傳統(tǒng)的政府管理理念必須修正。有學(xué)者認(rèn)為，在今天政府機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)變的背景下，作為政府管理社會(huì)團(tuán)體的原則應(yīng)該有兩條“一個(gè)是加強(qiáng)宏觀指導(dǎo)，另一個(gè)是做好服務(wù)工作。”[74]這種觀點(diǎn)切中了改革政府與社會(huì)團(tuán)體關(guān)系的要害。但是，以筆者看來(lái)，這兩項(xiàng)內(nèi)容都應(yīng)該歸類于服務(wù)，也就是說(shuō)，一個(gè)是直接服務(wù)，即為社會(huì)團(tuán)體在成立程序上提供便捷的服務(wù)；另一個(gè)則是間接服務(wù)，即以通過(guò)對(duì)社會(huì)團(tuán)體日?；顒?dòng)的監(jiān)督保障整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定為內(nèi)容的對(duì)整個(gè)社會(huì)的服務(wù)。
    政府的職能是管理整個(gè)社會(huì)，管理的目的是保障社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，而管理所采用的具體方式方法則需要在保證目的得以實(shí)現(xiàn)的前提下根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況進(jìn)行設(shè)計(jì)和調(diào)整。這就是說(shuō)，政府對(duì)社會(huì)團(tuán)體的管理是任何時(shí)代都不可或缺的制度機(jī)制，但管理的內(nèi)容、程度以及范圍同時(shí)也需要根據(jù)社會(huì)的變化而各有所不同。這里需要注意的是，政府對(duì)社會(huì)的管理機(jī)制并不僅限于行政機(jī)制，而應(yīng)該是一個(gè)包括各種機(jī)制在內(nèi)的綜合性管理體制。
    （2） 關(guān)于建立綜合性監(jiān)督管理機(jī)制的思考

    在放寬準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)之后監(jiān)督管理機(jī)制的完善極其重要。因?yàn)楸O(jiān)督管理的對(duì)象和內(nèi)容是團(tuán)體和法人的日常行為，而團(tuán)體的日常活動(dòng)涉及到方方面面，因此這種監(jiān)督管理也必須是行政、司法、自律相結(jié)合的綜合性機(jī)制。這種機(jī)制并不應(yīng)該是針對(duì)特定監(jiān)督管理的對(duì)象和內(nèi)容單獨(dú)建立，而是應(yīng)該在政府正常的監(jiān)督管理機(jī)制中加入對(duì)社會(huì)團(tuán)體和法人實(shí)施監(jiān)督管理的內(nèi)容。這些內(nèi)容需要行政法、稅法、民法、刑法、程序法等各個(gè)部門(mén)共同研究確定，以期各部門(mén)設(shè)定的監(jiān)督管理內(nèi)容之間不存在沖突同時(shí)不存在漏洞。這樣一種機(jī)制的建立需要高度的法技術(shù)，但卻能最大限度的節(jié)省制度建設(shè)和制度運(yùn)營(yíng)的社會(huì)成本。鑒于這種制度的建立涉及到各個(gè)法部門(mén)的專業(yè)知識(shí)，以筆者現(xiàn)有水平自然無(wú)力完成。這里，一方面作為一種思考提出，呼吁法部門(mén)之間的聯(lián)合研究，同時(shí)將筆者自己設(shè)想的基本框架作一個(gè)簡(jiǎn)單的描述。
    第一，在行政方面由工商、稅務(wù)、各種專業(yè)管理機(jī)構(gòu)等按照法定程序進(jìn)行日常監(jiān)督管理，以監(jiān)督為核心內(nèi)容，以行政處罰為終極手段；
    第二，在司法方面僅在涉及到與司法管轄相關(guān)的內(nèi)容時(shí)按照法定程序參與，以法判斷為核心內(nèi)容，以刑罰為終極手段；
    第三，以公司法人自律機(jī)制為范本，要求各種社會(huì)團(tuán)體和各種法人建立自律機(jī)制，這種機(jī)制的建立，一方面可以提高團(tuán)體和法人自身的運(yùn)營(yíng)效率，同時(shí)也可以簡(jiǎn)化監(jiān)督管理程序，減輕監(jiān)督管理的負(fù)擔(dān)，由此也可以降低監(jiān)督管理的成本。
    總而言之，筆者所考慮的這一綜合機(jī)制的基本原則是，用設(shè)立與成立分離充分體現(xiàn)結(jié)社自由；對(duì)成立采準(zhǔn)則主義為基本原則，放寬準(zhǔn)入機(jī)制的門(mén)檻達(dá)到同國(guó)際接軌；加強(qiáng)對(duì)法人行為監(jiān)督機(jī)制，以保證法人行為的規(guī)范；通過(guò)建立各種社會(huì)團(tuán)體和法人的自律機(jī)制，減輕監(jiān)督的成本并提高監(jiān)督的效率。


    五、對(duì)中國(guó)民法典中社會(huì)團(tuán)體及法人制度立法的思考
    （一）現(xiàn)有民法典草案中的法人制度設(shè)計(jì)
    2002年12月成立，經(jīng)人大常委會(huì)初審的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（以下稱“人大草案”）中第三章第45—57條是關(guān)于法人的規(guī)定。將這些規(guī)定與現(xiàn)行《民法通則》第36條—53條相對(duì)照，有以下問(wèn)題值得注意。
    第一，人大草案在條文數(shù)量上比《民法通則》減少了三分之一（13條對(duì)18條）。
    第二，關(guān)于法人的種類在人大草案第48條—51條規(guī)定了4種。即①企業(yè)法人；②事業(yè)單位·社會(huì)團(tuán)體法人；③以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、慈善機(jī)構(gòu)等公益性組織；④有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)。該草案取消了民法通則中按所有制區(qū)分企業(yè)形態(tài)的相關(guān)規(guī)定，還取消了聯(lián)營(yíng)的相關(guān)規(guī)定，但在法人的分類上沒(méi)有采用傳統(tǒng)民法中的營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、公益法人，以及社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人等概念，在概念上基本是承襲現(xiàn)行《民法通則》。
    第三，關(guān)于法人的成立要件，企業(yè)法人采準(zhǔn)則主義為原則，許可主義為例外；事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體作為同類法人一律采用許可主義；而作為有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)，則無(wú)需登記，自成立之日起即具有法人資格。
    第四，從整體內(nèi)容看，人大草案基本上是承襲了《民法通則》的規(guī)定，包括法人法定主義（人大：第46條1項(xiàng)；民法通則第37條1項(xiàng)）。
    與人大草案形成對(duì)照的是由梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院“中國(guó)民法典研究課題組”起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》。[75]
    第一，社科院草案在第三章分六節(jié)用36個(gè)條文（第58—93條）規(guī)定了法人和非法人團(tuán)體的相關(guān)制度。各節(jié)的具體內(nèi)容是，一般規(guī)定、法人的設(shè)立、法人的機(jī)關(guān)、法人的變更、法人的解散與清算、非法人團(tuán)體。從條文數(shù)和章節(jié)的安排上看，該草案關(guān)于法人制度的規(guī)定較人大草案更為詳細(xì)。
    第二，社科院草案在關(guān)于法人的分類上采用的是大陸法系民法中營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的兩分法概念，在營(yíng)利法人下分公司法人和公司以外的法人；在非營(yíng)利法人下分四種，①機(jī)關(guān)法人、②事業(yè)單位法人、③社會(huì)團(tuán)體法人、④捐助法人。
    第三，該草案雖然采用了營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人概念，但沒(méi)有采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人概念。
    第四，社科院草案也采納了法人法定主義（第一節(jié)一般規(guī)定，第58條第2款）。
    第五，社科院草案不僅對(duì)法人做出了詳細(xì)規(guī)定，而且還專門(mén)設(shè)一節(jié)對(duì)非法人團(tuán)體作了規(guī)定。
    （二）筆者對(duì)民法典中社會(huì)團(tuán)體及法人制度的總體設(shè)想
    1、法典中制度的繁簡(jiǎn)選擇
    在如何制定中國(guó)民法典的問(wèn)題上學(xué)界有許多爭(zhēng)論，關(guān)于民法典的體例也是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。從人大草案上看，基本可以判斷，中國(guó)民法典采用潘德克吞體例已成定局。在潘德克吞體系中總則編的位置非常重要，是整部民法典的龍頭，只有同各編關(guān)系密切的抽象性規(guī)定才有在民法典總則中占據(jù)一席之地的資格。法人與自然人是法主體中最為主要的形式，理應(yīng)規(guī)定在總則編制中，這一點(diǎn)已經(jīng)在人大草案上得到確認(rèn)。但是，包括法人制度在內(nèi)的各種民法制度在法典中究竟應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定還是原則性規(guī)定，即制定一部對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的法律現(xiàn)象無(wú)所不包，甚至要囊括一些根據(jù)超前意識(shí)設(shè)計(jì)的制度的法典，還是只將傳統(tǒng)民法制度和學(xué)術(shù)研究中比較成熟的制度設(shè)計(jì)納入民法典是屬于立法技術(shù)政策上的選擇問(wèn)題。這一點(diǎn)似乎還沒(méi)有引起學(xué)界的重視。
    人類迄今為止的歷史基本上可以分為三個(gè)社會(huì)階段，第一個(gè)是農(nóng)耕社會(huì)，第二個(gè)是工業(yè)產(chǎn)業(yè)社會(huì)，第三個(gè)是今天的信息產(chǎn)業(yè)社會(huì)。近代法出世的時(shí)代正是人類大踏步走入工業(yè)產(chǎn)業(yè)社會(huì)的時(shí)代，它所要求和設(shè)想的未來(lái)社會(huì)是一個(gè)長(zhǎng)期穩(wěn)定的社會(huì)，是要在穩(wěn)定的社會(huì)中穩(wěn)定地發(fā)展經(jīng)濟(jì)，因此要求法律的絕對(duì)穩(wěn)定性予以保障。但是，近代以來(lái)科學(xué)技術(shù)的日新月異帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，尤其是因特網(wǎng)的出現(xiàn)完全改變了人們?cè)谌粘Ｉ钅酥两灰椎雀鞣矫婀逃械膫鹘y(tǒng)概念和觀念，面對(duì)今天這種瞬息萬(wàn)變復(fù)雜多彩的信息社會(huì)，對(duì)法律的要求不應(yīng)該是以往那種絕對(duì)性的穩(wěn)定，而應(yīng)該是相對(duì)性的穩(wěn)定。如此就需要法律集穩(wěn)定性和流動(dòng)性兼而有之，而且要在流動(dòng)性與穩(wěn)定性之間進(jìn)行平衡的制度設(shè)計(jì)。一方面，作為基本制度必須穩(wěn)定，另一方面，作為特別法必須及時(shí)到位。前者需要高度抽象，盡可能簡(jiǎn)潔、原則；后者需要為及時(shí)對(duì)應(yīng)社會(huì)的高速變化完善特別法的立法機(jī)制。前者更需要專業(yè)的法律家運(yùn)用高度的法技術(shù)制定具有高度邏輯性和高度穩(wěn)定性（盡管這種穩(wěn)定性也并非絕對(duì)，但可以同近代法設(shè)想的穩(wěn)定性基本相同）的法典。與此相反，如果制定一部無(wú)所不包的法典就很難對(duì)應(yīng)今天復(fù)雜多變的社會(huì)，因?yàn)槿绻@樣，每逢社會(huì)變化就要用修改法典的方式以應(yīng)對(duì)。結(jié)果雖同上述——基本法簡(jiǎn)潔、原則，特別法及時(shí)補(bǔ)充到位——提案相同，但會(huì)因程序復(fù)雜而欠缺靈活性。因?yàn)?，法典的修改機(jī)制無(wú)論如何也要比特別法的立法機(jī)制復(fù)雜得多。當(dāng)然，從日本相關(guān)法律制度建立中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也不容忽視，這就是如果采用基本法抽象簡(jiǎn)單而穩(wěn)定，代之以特別法補(bǔ)充的模式，基本法律制度的設(shè)計(jì)必須具有高度的邏輯性和體系性。


    2、法人制度的基本內(nèi)容
    如表１所示，將法人種類分為三種。第一，以行為能力為界分為完全行為能力法人與限制行為能力法人，傳統(tǒng)的法人為完全行為能力法人，非法人團(tuán)體和中國(guó)特有的“兩戶”為限制行為能力法人。第二，從責(zé)任范圍看，完全行為能力法人是有限責(zé)任，而限制行為能力法人是無(wú)限責(zé)任。第三，完全行為能力法人分營(yíng)利與非營(yíng)利法人，作為限制行為能力的法人也有營(yíng)利與非營(yíng)利之分，非法人團(tuán)體屬于非營(yíng)利，而“兩戶”屬于營(yíng)利。第四，作為監(jiān)督機(jī)制根據(jù)法人的性質(zhì)不同可介入的機(jī)制不同，在這一點(diǎn)上，公益法人與公司法人形成嚴(yán)格與寬松的兩極對(duì)照。第五，在享受稅制優(yōu)惠方面，公益法人以絕對(duì)享受為原則，營(yíng)利法人以基于政策部分享受為原則。第六，作為準(zhǔn)入機(jī)制，以準(zhǔn)則主義為基本原則，以許可主義為特別原則。第七，特殊法人不做規(guī)定或做授權(quán)規(guī)定，即特殊法人由特別法規(guī)定。
    關(guān)于將第三主體作為法人定位及其責(zé)任范圍等問(wèn)題，除本文各款所論之外，還需一些補(bǔ)充說(shuō)明。
    第一， 作為法人定位的理由：首先，三者作為限制行為能力的“第三主體”法人并列是因?yàn)?，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶兩者在其內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的構(gòu)成上基本都是共有中的合有關(guān)系，這一點(diǎn)同個(gè)人合伙沒(méi)有差異；其次，民法通則中對(duì)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙都規(guī)定“可以起字號(hào)（民法通則第26條、第33條）”就意味著允許其作為獨(dú)立的法主體存在，而且這種規(guī)定無(wú)論是否出于立法者的主觀意識(shí)，但事實(shí)上它是符合和承認(rèn)了中國(guó)傳統(tǒng)的合股制度對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度的要求。
    第二， 作為限制行為能力的第三主體法人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的理由：首先，民法通則第29條和第35條都規(guī)定了這兩戶和個(gè)人合伙三者在外部關(guān)系上負(fù)有無(wú)限責(zé)任；其次，關(guān)于非法人團(tuán)體在降低了傳統(tǒng)法人（完全行為能力法人）的準(zhǔn)入機(jī)制之后，如果仍然自我決定作為非法人團(tuán)體存在，那么，令其承擔(dān)區(qū)別于傳統(tǒng)（完全行為能力）[法人的加重責(zé)任也并不為過(guò)于苛刻，而且還可以起到促使團(tuán)體盡可能作為完全行為能力法人成立的作用。
    第三， 通過(guò)登記公示各種法人的能力范圍以期保證與各類法人發(fā)生法律關(guān)系的相對(duì)人的安全，同時(shí)減輕政府的行政責(zé)任。
   
    表１．社會(huì)團(tuán)體及法人制度的總體設(shè)想
  

 

注：表中○符號(hào)表示完全適用此項(xiàng)；△符號(hào)表示有限適用此項(xiàng)。

 

   六、結(jié)語(yǔ)
    （一）如何看待團(tuán)體作為法主體的地位
    正如日本著名法學(xué)家川島武宜博士所論：社團(tuán)的設(shè)立是否可以得到法律上的允許是結(jié)社自由這一基本人權(quán)問(wèn)題；財(cái)團(tuán)的設(shè)立是否得到法律上的允許是所有權(quán)自由這一涉及所有制的問(wèn)題；當(dāng)社團(tuán)和財(cái)團(tuán)的設(shè)立得到法律許可之后又有兩個(gè)不同的問(wèn)題，一是團(tuán)體內(nèi)部的關(guān)系以及管理方法如何確定這一關(guān)系到社會(huì)團(tuán)體形成自由和所有權(quán)自由兩個(gè)原則下的私的自治問(wèn)題；二是在外部的交易社會(huì)中是否可以在獨(dú)立的個(gè)人資格意義上被作為法律上的人格單位看待——即在法律上如何處理交易社會(huì)與團(tuán)體之間的關(guān)系，亦即法技術(shù)上的問(wèn)題。[76]
    本文正是從政策選擇和法技術(shù)選擇兩個(gè)方面討論了社會(huì)團(tuán)體的法律環(huán)境整合問(wèn)題。在政策選擇上提出了順應(yīng)世界潮流放寬準(zhǔn)入機(jī)制同時(shí)加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制的觀點(diǎn)，以此政策選擇為前提，在價(jià)值取向上提出了制度建立的社會(huì)成本論，在技術(shù)層面上提出法人行為能力分割論，進(jìn)而提出將“第三主體”納入法人制度的建議。
    （二）立法中的比較法視點(diǎn)
    本文使用的比較法方法，主要是通過(guò)介紹和評(píng)論日本近代以來(lái)的社會(huì)團(tuán)體和法人制度的沿革與問(wèn)題。關(guān)于比較法的方法，筆者一直在思考這樣一個(gè)問(wèn)題：世界已經(jīng)進(jìn)入了21世紀(jì)，繼農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)而來(lái)的是信息技術(shù)社會(huì)。在這樣的時(shí)代里討論法律借鑒和引進(jìn)的問(wèn)題，似乎不再需要“移植”這等以農(nóng)業(yè)社會(huì)為背景的園藝詞匯。以筆者看來(lái)，馬克思所論國(guó)家是一部“機(jī)器”在今天也沒(méi)有失去概念的準(zhǔn)確性，但這部機(jī)器不再是今天看來(lái)十分笨重的、工業(yè)時(shí)代的機(jī)器，而是一部大能量或超大能量的計(jì)算機(jī)，其能量大小不再以體積大小計(jì)算。一部能量大且能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的計(jì)算機(jī)，一是需要好的部件，二是需要好的程序。前者是硬件，即政府機(jī)構(gòu)；后者是軟件，是政府機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)中應(yīng)該遵循的程序，即法律。前者以能量相對(duì)大而體積相對(duì)小最為理想，也最為人們喜歡；而后者健全起來(lái)卻是一個(gè)比較復(fù)雜的過(guò)程。法律體系是一個(gè)規(guī)模龐大的程序，任何一個(gè)制度都是這部總程序中的子程序，子程序與總程序，以及總程序下的子程序之間都需要協(xié)調(diào)配套，有一個(gè)環(huán)節(jié)出了問(wèn)題都會(huì)程度不同的影響到總程序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此它的設(shè)計(jì)需要各部門(mén)法的協(xié)同配合作業(yè)。另則，無(wú)論是部件也好，程序也好都需要先進(jìn)而可行的技術(shù)支持，技術(shù)本身沒(méi)有意識(shí)形態(tài)可言，因此，對(duì)于引進(jìn)國(guó)外法的態(tài)度也應(yīng)該按此思路確定，只要是不與基礎(chǔ)部件發(fā)生齟齬（不相匹配）的零部件和不與總程序發(fā)生齟齬的子程序都應(yīng)該毫不猶豫地引進(jìn)來(lái)為自己所用。這才是今天中國(guó)立法中比較法的價(jià)值取向。


    （三）法人本質(zhì)論在今天的中國(guó)是否還有意義？
    如前所述，日本民法學(xué)界認(rèn)為在法主體相關(guān)立法的時(shí)候，法人本質(zhì)論雖然重要，但更應(yīng)該重視的是包括法人本質(zhì)論在內(nèi)的政策性選擇。
    法人本質(zhì)論只是為政策選擇提供的理論依據(jù)。以筆者看來(lái)，法人本質(zhì)論中的各種觀點(diǎn)盡管在形式上各有偏重，但無(wú)論是哪一種學(xué)說(shuō)都可以集中到一個(gè)基點(diǎn)，這就是：作為國(guó)家與個(gè)人之間存在的團(tuán)體應(yīng)該被作為法主體得到承認(rèn)。這些學(xué)說(shuō)展開(kāi)討論的社會(huì)背景已經(jīng)同今天的社會(huì)狀況大相徑庭，因此，毋寧說(shuō)，日本學(xué)界提出的以政策選擇為中心的討論更為實(shí)際。
    （四）整合社會(huì)團(tuán)體法律環(huán)境的重要因素所在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)在職能上的分離與社會(huì)中法主體的多元化之間是相輔相成相互促進(jìn)的關(guān)系。但是要真正實(shí)現(xiàn)這種“分離”和“多元化”不能缺少兩方面的因素，一是政治上寬松的民主環(huán)境，一是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因?yàn)橹挥芯邆淞诉@兩個(gè)因素才能使人們?cè)趯?duì)自己行為和組織形式選擇的多樣化成為可能。

 

 

[1] 參見(jiàn)：信春鷹、張燁“全球化結(jié)社革命與社團(tuán)立法”載《法學(xué)研究》1998年第3期。
    [2] 參見(jiàn)：畢監(jiān)武著《社團(tuán)革命——中國(guó)社團(tuán)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)分析》山東人民出版社2003年版，第3頁(yè)。
    [3] 這方面比較系統(tǒng)的研究可參見(jiàn)：江平主編、趙旭東副主編《法人制度論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版；尹田著《民事主體理論與立法研究》法律出版社2003年版；梁慧星“合作社的法人地位”載//www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=148等。
    [4] 參見(jiàn)：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編《法律詞典》法律出版社2003年版，第318頁(yè)以下。
    [5] 參見(jiàn)：張光博主編《簡(jiǎn)明法學(xué)大詞典》吉林人民出版社1991年版，第1066頁(yè)以下。
    [6] 參見(jiàn)：王利明·郭明瑞·方流芳著《民法新論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第309頁(yè)。
    [7]關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)的“合股”是非常值得研究的課題，在日本學(xué)者中有人對(duì)這個(gè)問(wèn)題作過(guò)深入研究，如，［日］根岸佶主編《商事に關(guān)する慣行調(diào)查報(bào)告書(shū)——合股の研究——（上·下）》（東亞研究所，昭和18＝1943年版）；［日］和座一清著《慣行的共同企業(yè)の法的研究》（風(fēng)間書(shū)房，昭和45＝1970年版）。關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)的“合股”與中國(guó)農(nóng)村一部分地區(qū)實(shí)行的“股份合作制”的關(guān)系以下兩篇拙文中有所涉及，即拙著“中國(guó)農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)の研究——集體所有の危機(jī)と再生を中心に——”載［日］《名城法學(xué)》第47卷第4號(hào)（1998年）；同著“中國(guó)民法典立法中習(xí)慣法應(yīng)有的位置——一以物權(quán)法立法為中心——”載渠濤主編《中日民商法研究（第一卷）（法律出版社，2003年版）。
    [8] 參見(jiàn)：1990年農(nóng)業(yè)部發(fā)《農(nóng)民股份合作企業(yè)暫行規(guī)定》；1997年的《合伙企業(yè)法》；民法通則第２６－３５條。
    [9] 參見(jiàn)：方流芳“合伙的法律地位及其比較分析”載《中國(guó)法學(xué)》1986年第1期。
    [10] 這種理論多體現(xiàn)于民法名家撰寫(xiě)的教科書(shū)上，諸如：李由義主編，鄭立、王作堂副主編《民法學(xué)》北京大學(xué)出版社1988年版，第69頁(yè)以下；王利明·郭明瑞·方流芳著《民法新論（上）》中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第307頁(yè)以下；劉春茂主編《民法學(xué)》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第74頁(yè)以下；鄭立·王作堂主編《民法學(xué)（第二版）》北京大學(xué)出版社1994年版，等。另外，也有將“合伙”從民事主體項(xiàng)目下分出作為純粹的合同的著作，如，張俊浩主編《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版；柳經(jīng)緯主編，齊樹(shù)潔、施信貴副主編《中國(guó)民法》廈門(mén)大學(xué)出版社1994年版；余能斌·馬駿駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》武漢大學(xué)出版社1995年版；馬駿駒·余延滿著《民法原論》法律出版社1998年版；梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版；


    [11] 參見(jiàn)：《法學(xué)研究》編輯部編著《新中國(guó)民法學(xué)研究綜述》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第98—113頁(yè)。
    [12]關(guān)于國(guó)外學(xué)者的肯定意見(jiàn)參見(jiàn)：［日］“特輯·民法100年——新時(shí)代の民法を展望する——第3部·座談會(huì)‘民法の發(fā)展と新時(shí)代への課題’”第 281—282頁(yè)（加藤雅信發(fā)言部分），載《ジュリスト》No.1126（1998年）。
    [13] 參見(jiàn)：俞可平著《中國(guó)公民社會(huì)的興起與治理的變遷》社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第26頁(yè)。轉(zhuǎn)引自：畢監(jiān)武著《社團(tuán)革命——中國(guó)社團(tuán)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)分析》（前揭）第60—61頁(yè)。
    [14] 中國(guó)對(duì)社會(huì)團(tuán)體的管理原則至今一直是“歸口登記”、“雙重負(fù)責(zé)”、“分級(jí)管理”。即只有國(guó)務(wù)院（原為政務(wù)院）的民政部門(mén)和地方政府的民政部門(mén)有權(quán)辦理社會(huì)團(tuán)體登記；登記程序?yàn)殡p重負(fù)責(zé)制，一是業(yè)務(wù)相關(guān)的政府主管部門(mén)審查批準(zhǔn)，而后才是民政部門(mén)依據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》予以登記；全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體和地方性社會(huì)團(tuán)體分別由中央政府民政部門(mén)和地方政府民政部門(mén)按照各自的職權(quán)范圍分級(jí)管理。
    [15] 關(guān)于“文革” 時(shí)期社會(huì)團(tuán)體的法律環(huán)境可詳見(jiàn)：徐立志“‘文化大革命’時(shí)期的結(jié)社政策”載《“社團(tuán)的法律環(huán)境”國(guó)際研討會(huì)會(huì)議資料》（該研討會(huì)為“社團(tuán)的法律問(wèn)題”課題組與中國(guó)社會(huì)科學(xué)院于2003年10月共同舉辦，會(huì)議論文尚未公開(kāi)發(fā)表）。本文中此段考察主要參考了該文。
    [16] 此處所例舉的數(shù)據(jù)是根據(jù)《“社團(tuán)的法律環(huán)境”國(guó)際研討會(huì)》（該研討會(huì)為“社團(tuán)的法律問(wèn)題”課題組與中國(guó)社會(huì)科學(xué)院于2003年10月共同舉辦）上民政部代表的發(fā)言。
    [17] 關(guān)于這些爭(zhēng)論參見(jiàn)：《法學(xué)研究》編輯部編著《新中國(guó)民法學(xué)研究綜述》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第98—113頁(yè)。
    [18] 近來(lái)也有學(xué)者從法學(xué)的角度討論大學(xué)制度改革的問(wèn)題，參見(jiàn)：載《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》第14卷第2期（2003年）。
    [19] 關(guān)于這一點(diǎn)，日本近年來(lái)的教育體制改革值得注意。從2004年開(kāi)始，日本過(guò)去的所謂“國(guó)立大學(xué)”將變成一種“特殊行政法人”，。
    [20] 參見(jiàn)：［日］我妻榮著《新訂·民法講義Ⅰ 民法總則》第119頁(yè)（有斐閣，1997年）。
    [21] 關(guān)于新舊社團(tuán)登記條例曾有學(xué)者對(duì)比做過(guò)細(xì)致的研究，可參見(jiàn)：葛云松“論社會(huì)團(tuán)體的成立”載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯（1999年）。
    [22]參見(jiàn)：［日］山口俊夫《概說(shuō)フランス法（上）》第398頁(yè)（東京大學(xué)出版會(huì)，1978年）。
    [23] 關(guān)于日本民法法人制度的缺陷以及存在的具體問(wèn)題請(qǐng)參見(jiàn)本論文集收錄的星野英一教授的論文“非營(yíng)利團(tuán)體和非營(yíng)利法人在日本的立法——日本的前車(chē)之鑒”。
    [24]此處所舉三次研討會(huì)的時(shí)間及內(nèi)容如下：①日本私法學(xué)會(huì)第30屆大會(huì)（1967年），主題為“法人格なき社團(tuán)（無(wú)法人格社團(tuán)）”，研討會(huì)主講人為，鍛冶良堅(jiān)、小松俊雄、伊藤進(jìn)、三枝一雄”；② 日本私法學(xué)會(huì)第33屆大會(huì)（1970年），主題為“法人論”，研討會(huì)主講人為，星野英一、蓮井良憲、上田徹一郎、山口賢、上柳克郎；③日本私法學(xué)會(huì)第67屆大會(huì)（2003年），主題為“團(tuán)體論、法人論の現(xiàn)代的課題”，研討會(huì)主講人為，能見(jiàn)善久、中田裕康、神作裕之、雨宮孝子、大村敦志、廣瀨久和。
    [25] 該法律的前身是，《集會(huì)條例》、《保安條例》、《集會(huì)及結(jié)社法》。
    [26] 關(guān)于日本明治時(shí)期的立法，請(qǐng)參見(jiàn)：拙著“日本民法編纂及學(xué)說(shuō)繼受的歷史”載《中日民商法研究》（第一卷）法律出版社2003年版，第104頁(yè)以下。
    [27] 參見(jiàn)：日本民法典第34—35條。第34規(guī)定：“祭祀、宗教、慈善、學(xué)術(shù)、技藝及其他關(guān)于公益的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)而不以營(yíng)利為目的的，得經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，成為法人。”第35條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的的社團(tuán)，得依商事公司設(shè)立的條件成為法人。”


    [28] 日本民法第33條規(guī)定：“法人非依本法及其它法律規(guī)定，不得設(shè)立”。
    [29]關(guān)于近代以來(lái)對(duì)法人設(shè)立采取的各種“主義”參見(jiàn)：［日］近江幸治著《民法講義Ⅰ 民法總則（第4版）》第96頁(yè)（成文堂，2003年版）；［日］雨宮孝子“非營(yíng)利法人の立法論”載《NBL》No.767，第35頁(yè)以下（2003年）。
    [30] 關(guān)于法人的本質(zhì)論的介紹，中日文各種民法教科書(shū)中均有介紹。日本文獻(xiàn)可參見(jiàn)：［日］林良平·前田達(dá)明編集《注釋民法（2）》第1—573頁(yè)（有斐閣，平成3＝1991年版）；［日］星野英一編《民法講座Ⅰ 民法總則》（有斐閣，昭和63＝1988年版）。中文文獻(xiàn)可參見(jiàn)梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版，第139—143頁(yè)；尹田著《民事主體理論與立法研究》法律出版社2003年版，第156—162頁(yè)。
    [31] 關(guān)于“社會(huì)性作用說(shuō)”在國(guó)內(nèi)的介紹還不多見(jiàn)，該說(shuō)認(rèn)為：國(guó)家認(rèn)為具有賦予其法人資格價(jià)值的有社會(huì)性作用的團(tuán)體，即可成為法人。因此應(yīng)該對(duì)各種團(tuán)體的社會(huì)性功能及其范圍進(jìn)行探究。日本著名民法學(xué)者我妻榮也贊成該說(shuō)。參見(jiàn)：林良平·前田達(dá)明編集《注釋民法（2）》第6頁(yè)（有斐閣，平成3＝1991年版）；我妻榮著《民法講義Ⅰ 民法總則》第126頁(yè)（有斐閣，1977年版）。
    [32]參見(jiàn)：［日］能見(jiàn)善久“團(tuán)體論·法人論の現(xiàn)代的課題”載《NBL》No.767，第8頁(yè)（2003年）。
    [33] 參見(jiàn)：［日］內(nèi)田貴著《民法Ⅰ 總則·物權(quán)總論》第177頁(yè)（東京大學(xué)出版會(huì)，1997年版）。
    [34] 參見(jiàn)：［日］林良平·前田達(dá)明編集《新版·注釋民法（2）——民法總則（2）》第233頁(yè)（高木多喜男執(zhí)筆關(guān)于日本民法第43條的解說(shuō)部分）（有斐閣，1991年）。
    [35]參見(jiàn)：［日］能見(jiàn)善久“團(tuán)體論·法人論の現(xiàn)代的課題”載《NBL》No.767，第8頁(yè)（2003年）。
    [36]本小節(jié)內(nèi)的小標(biāo)題排列以及其中大部分內(nèi)容參考了中田?？?ldquo;公益法人·中間法人·NPO”（載《ジュリスト》No.1126，53頁(yè)以下，1998年）一文的相關(guān)章節(jié)。
    [37] 參見(jiàn)：［日］前田達(dá)明編《史料民法典》第942頁(yè)以下（成文堂，2003年）。舊民法人事編第5條規(guī)定：“法人，無(wú)論公私，非法律認(rèn)許者不得成立；且非遵法律規(guī)定不得享受私權(quán)”。同第6條規(guī)定：“①法律不認(rèn)許外國(guó)法人成立，但有條約或特許者除外。②其的成立之認(rèn)許的外國(guó)法人享有與其他在日本成立的同種法人相同的私權(quán)，但條約或特許中對(duì)其權(quán)利有限制者除外”（譯引自：同上書(shū)第1094—1095頁(yè)）。
    [38] 舊民法典財(cái)產(chǎn)取得編第118條規(guī)定：“①民事公司得依當(dāng)事人之意思成為法人。②于此種場(chǎng)合，公司須起字號(hào)并按照法律對(duì)公司契約為商事公司需要公示的規(guī)定進(jìn)行公示。公司起字號(hào)或?yàn)楣菊呒纯赏贫ㄔ摴揪哂谐蔀榉ㄈ酥馑?rdquo;。譯引自：［日］前田達(dá)明編《史料民法典》（前揭）。
    [39]參見(jiàn)：［日］石井良助編《明治文化資料叢書(shū)》(第3卷法律編·上)等，轉(zhuǎn)引自：中田?？?ldquo;公益法人·中間法人·NPO”載《ジュリスト》No.1126，54頁(yè)（1998年）。
    [40] 關(guān)于日本民法的比較法性質(zhì)可參見(jiàn)：五十嵐清“日本民法在比較法中的位置”載《中日民商法研究》（第一卷）法律出版社2003年版，第18頁(yè)以下。
    [41]譯引自：［日］中田?？?ldquo;公益法人·中間法人·NPO”（載《ジュリスト》No.1126）第54頁(yè)注3，原始文獻(xiàn)為《法務(wù)大臣官房私法法制調(diào)查部監(jiān)修·日本近代立法資料叢書(shū)13》第402頁(yè)。最終頒行的德國(guó)民法典上規(guī)定的是“不以營(yíng)業(yè)為目的”（第21條）。
    [42] 準(zhǔn)確地說(shuō)，德國(guó)采用的是“經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)（wirtschftlicher<或稱‘profitschaftliche’r> Verein）”與“非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)（Non wirtschftlicher Verein）”概念。參見(jiàn)：［日］星野英一“日本民法典に與えたフランス民法の影響”收錄于《民法論集》（第一卷）第116頁(yè)（有斐閣，1981年）。


    [43]參見(jiàn)：［日］廣中俊雄編著《民法修正案（前三編）の理由書(shū)》38頁(yè)，116頁(yè)（有斐閣，1987年版）。中田?？?ldquo;公益的團(tuán)體の財(cái)產(chǎn)”載《ジュリスト》No.1105，第56頁(yè)（1997年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。
    [44] 參見(jiàn)：同上書(shū)和論文。
    [45] 日本民法第71條規(guī)定：“在法人為其目的以外的事業(yè)，或者違反獲得設(shè)立許可的條件或主管機(jī)關(guān)監(jiān)督上的命令，或其他為侵害公益行為之場(chǎng)合，依其他方法不能達(dá)到監(jiān)督之目的時(shí)，主管機(jī)關(guān)得將其許可撤銷。沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年以上不從事其事業(yè)時(shí)，亦同”。
    [46] 參見(jiàn)：日本最高裁判所昭和48（1973）年10月9日判決，載《民事判例集》27卷9號(hào)1129頁(yè)。
    [47] 關(guān)于這部法律的內(nèi)容、問(wèn)題以及所花費(fèi)的時(shí)間等請(qǐng)參見(jiàn)本論文集收錄的星野英一教授論文（前揭）。
    [48] 參見(jiàn)：［日］能見(jiàn)善久“團(tuán)體——總論”載《ジュリスト》No.1126），第49頁(yè)（1998年）。
    [49]參見(jiàn)：“日本私法學(xué)會(huì)シンボジウム資料——團(tuán)體論·法人論の現(xiàn)代的課題”載《NBL》No.767（2003年）。
    [50] 關(guān)于這方面的判例可參見(jiàn)：大阪高等裁判所昭和48（1973）年8月2日判決（載《判例時(shí)報(bào)》734號(hào)）和廣島高等裁判所岡山支部昭和30（1955）年9月16日判決（載《高等裁判所民事裁判集》第8卷6號(hào)）。前者為財(cái)團(tuán)法人為日常支出從他人處借款是否可以認(rèn)定為其目的范圍之爭(zhēng)，得到判例肯定；而后者為財(cái)團(tuán)法人（育英會(huì)——主要以捐贈(zèng)獎(jiǎng)學(xué)金為法人行為目的）為得到高額利息回報(bào)將作為基本財(cái)產(chǎn)的資金貸與他人，被判例否定。由此可以看出，在日本作為公益法人的基本財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作方式是受到嚴(yán)格限制的。
    [51]參見(jiàn)：［日］能見(jiàn)善久“團(tuán)體論·法人論の現(xiàn)代的課題——報(bào)告1總論”載《NBL》No.767，第10頁(yè)以下（2003年）。
    [52] 參見(jiàn)：尹田著《民事主體理論與立法研究》法律出版社2003年版,，第176頁(yè)。
    [53]參見(jiàn)：［日］星野英一“日本民法典に與えたフランス民法の影響”收錄于《民法論集》（第一卷）第116頁(yè)（有斐閣，1981年）。
    [54] 參見(jiàn)同上論文。
    [55] 參見(jiàn)：梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版，第147頁(yè)。

 

    [56] 參見(jiàn)：尹田著《民事主體理論與立法研究》法律出版社2003年版,，第176頁(yè)。
    [57] 所謂“善意的故意”筆者特指兩種情況：一是，團(tuán)體成員在設(shè)立團(tuán)體時(shí)，基于團(tuán)體的性質(zhì)——如，同學(xué)會(huì)等——認(rèn)為沒(méi)有必要履行繁雜的登記手續(xù)；還有一些是從事公益事業(yè)的團(tuán)體因?yàn)楦鞣N原因沒(méi)能得到審批，而無(wú)法登記，但仍在開(kāi)展有益的活動(dòng)。于后者的場(chǎng)合，更多的是采用一些變通的手法，例如，找一個(gè)合適的“事業(yè)單位”掛靠，等等。
    [58] 所謂不受法律保護(hù)，更多的是指利益，如果一個(gè)不具備法人資格的團(tuán)體所為法律行為構(gòu)成債務(wù)不履行或侵權(quán)，原則上不能承認(rèn)其團(tuán)體的有限責(zé)任，在滿足一定的要件時(shí)也可能追究團(tuán)體成員個(gè)人的無(wú)限責(zé)任。
    [59] 參見(jiàn)：史尚寬著《民法總論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，152頁(yè)；魏振贏主編《民法》北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2000年版，第80頁(yè)以下；江平主編《法人制度論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，22頁(yè)以下。
    [60] 參見(jiàn)：梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版，第146頁(yè)以下。
    [61] 引自：信春鷹、張燁“全球化結(jié)社革命與社團(tuán)立法”載《法學(xué)研究》1998年第3期。
    [62] 引自：吳玉章“解讀‘政府管理社團(tuán)’模式” 載《“社團(tuán)的法律環(huán)境”國(guó)際研討會(huì)會(huì)議資料》（該研討會(huì)為“社團(tuán)的法律問(wèn)題”課題組與中國(guó)社會(huì)科學(xué)院于2003年10月共同舉辦，會(huì)議論文尚未公開(kāi)發(fā)表）。


    [63] 引自：劉培峰“國(guó)際范圍內(nèi)社團(tuán)立法的成就與問(wèn)題”《環(huán)球法律評(píng)論》2003年夏季號(hào)，第182頁(yè)。
    [64] 引自：劉培峰“國(guó)際范圍內(nèi)社團(tuán)立法的成就與問(wèn)題”《環(huán)球法律評(píng)論》2003年夏季號(hào)，第182頁(yè)。
    [65] 同上引用。
    [66] 關(guān)于“二元結(jié)構(gòu)”和“縱向渠道”的論述參見(jiàn)：王穎、折曉葉、孫炳耀著《社會(huì)中間層——改革與中國(guó)的社團(tuán)組織》中國(guó)發(fā)展出版社，1993年版，轉(zhuǎn)引自：謝海定“近期中國(guó)社團(tuán)法研究中的幾個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題”載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年夏季號(hào)。
    [67] 參見(jiàn)：康曉光“轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)”載中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)、基金會(huì)發(fā)展研究委員會(huì)編《處于十字路口的中國(guó)社團(tuán)》（中國(guó)第三部門(mén)研究會(huì)年鑒2000年），天津人民出版社2001年版，第7頁(yè)，轉(zhuǎn)引自：謝海定“近期中國(guó)社團(tuán)法研究中的幾個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題”載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年夏季號(hào)。
    [68] 參見(jiàn)：拙稿“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度研究與中國(guó)的選擇”載《法學(xué)研究》1999年第5期。
    [69] 這種對(duì)民間法律行為的自由裁量以及政策判斷的問(wèn)題不僅于非營(yíng)利領(lǐng)域，在營(yíng)利領(lǐng)域也是如此。例如，最近國(guó)家發(fā)布整理在建項(xiàng)目的通知，致使許多在建工程下馬，這種對(duì)投資人的責(zé)任由誰(shuí)來(lái)負(fù)？
    [70] 參見(jiàn)：王伯琦著《民法總論》第40頁(yè)，轉(zhuǎn)引自：梁慧星著《民法總論》法律出版社2001年版，第70頁(yè)。
    [71] 關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)論在歷史上德國(guó)學(xué)者之間曾有過(guò)意思說(shuō)（溫特夏德—windscheid），利益說(shuō)（耶林—Jhring），法力說(shuō)（梅克爾—Merkel）。參見(jiàn)同上梁慧星著書(shū)第76頁(yè)。
    [72] 例如，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第14條，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第34條等。
    [73] 例如，現(xiàn)在銀行對(duì)存款賬戶實(shí)行的實(shí)名制就具有充分的社會(huì)性和科學(xué)性理由。以筆者看來(lái)，其理由除履行向國(guó)際社會(huì)承諾的反洗錢(qián)的義務(wù)外，還可以為贈(zèng)與稅和遺產(chǎn)稅的開(kāi)征提供前提條件。
    [74] 引自：吳玉章“解讀‘政府管理社團(tuán)’模式” 載《“社團(tuán)的法律環(huán)境”國(guó)際研討會(huì)會(huì)議資料》（該研討會(huì)為“社團(tuán)的法律問(wèn)題”課題組與中國(guó)社會(huì)科學(xué)院于2003年10月共同舉辦，會(huì)議論文尚未公開(kāi)發(fā)表）。
    [75] 中國(guó)民法典研究課題組（課題組負(fù)責(zé)人·梁慧星）《中國(guó)民法典草案建議稿》法律出版社2003年版。
    [76] 參見(jiàn)：［日］川島武宜著《民法總則》（法律全集17）第104—105頁(yè)（有斐閣，1965年版）。

作者：渠濤