關(guān)鍵詞：舉證時(shí)限；證據(jù)失權(quán)；典型案例；適用變化

　　內(nèi)容提要: 以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證時(shí)限是《證據(jù)規(guī)定》設(shè)立的一項(xiàng)新制度，也是其實(shí)施過程中遇到最大阻力的一項(xiàng)制度。我國(guó)法院的審判實(shí)務(wù)表明，在《證據(jù)規(guī)定》頒布之初，一些法院對(duì)逾期舉證采取嚴(yán)格的失權(quán)措施，但隨著時(shí)間的推移，法院對(duì)證據(jù)失權(quán)采取了越來越慎重的態(tài)度。當(dāng)逾期舉證的當(dāng)事人并無故意或重大過失時(shí)；或會(huì)造成一方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的重大損失時(shí)；或會(huì)使裁判結(jié)果與實(shí)體公正嚴(yán)重沖突時(shí)，即使按照《證據(jù)規(guī)定》應(yīng)當(dāng)失權(quán)，法院也會(huì)做出不失權(quán)的選擇。

　　為發(fā)展和完善我國(guó)的民事證據(jù)制度，最高人民法院于2001年12月頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）。《證據(jù)規(guī)定》為我國(guó)的民事證據(jù)制度增添了一些新的內(nèi)容，[1]舉證時(shí)限制度是其中最引人注目的新內(nèi)容之一。為了保證當(dāng)事人嚴(yán)格遵守舉證時(shí)限，為了促使當(dāng)事人在舉證時(shí)限內(nèi)向法院提交證據(jù)，《證據(jù)規(guī)定》對(duì)逾期舉證采取了證據(jù)失權(quán)措施。證據(jù)失權(quán)被認(rèn)為是舉證時(shí)限的核心內(nèi)容。“證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果，是指當(dāng)事人在法院指定的舉證期限內(nèi)未向法院提交證據(jù)，且不存在舉證期限的延長(zhǎng)或舉證期限重新指定之情形的，喪失提出證據(jù)的權(quán)利，喪失證明權(quán)。”{1}然而，證據(jù)失權(quán)具有兩面性，一方面，它能夠使當(dāng)事人因擔(dān)心、害怕失權(quán)而在舉證時(shí)限內(nèi)積極提交證據(jù)；另一方面，它也會(huì)由于把重要的證據(jù)排除在訴訟之外而對(duì)裁判的實(shí)體公正造成根本性的損害。兩面性品格的存在使得舉證時(shí)限成為《證據(jù)規(guī)定》中最具爭(zhēng)議的一項(xiàng)制度。

　　舉證時(shí)限制度在訴訟實(shí)務(wù)中運(yùn)作的如何？對(duì)一方當(dāng)事人超過舉證時(shí)限提交的證據(jù)，另一方當(dāng)事人是否會(huì)提出證據(jù)上的抗辯？法院在審判實(shí)務(wù)中是否嚴(yán)格按照《證據(jù)規(guī)定》的要求對(duì)新證據(jù)作出界定，對(duì)超過舉證時(shí)限同時(shí)又不屬于新證據(jù)的證據(jù)材料，法院是否嚴(yán)格采取失權(quán)措施？在一審已經(jīng)對(duì)證據(jù)采取失權(quán)的情況下，二審法院是否對(duì)逾期舉證采取同樣嚴(yán)厲的態(tài)度？對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益造成損害的大小是否會(huì)成為法院采取失權(quán)決定時(shí)的考量因素，當(dāng)失權(quán)會(huì)給一方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益造成重大損失時(shí)，法院是否也果斷地采取失權(quán)？《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施后，法院對(duì)超過舉證時(shí)限提交的證據(jù)，是一以貫之地采取失權(quán)措施，還是根據(jù)已經(jīng)變化了實(shí)際情況，對(duì)失權(quán)措施的適用作出了重大調(diào)整。

　　本文擬通過對(duì)司法實(shí)務(wù)中證據(jù)失權(quán)典型案例的分析，對(duì)上述問題作出回答。本文選取的案例，主要來自《最高人民法院公報(bào)》和《人民法院報(bào)》。

　　一、有關(guān)證據(jù)失權(quán)的8個(gè)典型案例

　　案例1：玲玲食品商行訴某大酒店貨款糾紛案{2}（一審法院：蘇州吳中區(qū)人民法院，二審法院：蘇州市中級(jí)人民法院）

　　2001年7月至11月間，吳中區(qū)的玲玲食品商行向林某開辦的大酒店提供飲料、啤酒等貨物，價(jià)款累計(jì)達(dá)7．5萬元。事后，林某陸續(xù)向食品商行給付了貨款3．2萬元，尚欠4．3萬元。食品行經(jīng)催討未著，遂訴訟至法院。一審法院判決林某支付貨款。開庭結(jié)束后，林某的代理人向法院提供雙方當(dāng)事人在2002年1月份簽訂的原告食品商行支付被告林某的大酒店4萬元專場(chǎng)費(fèi)與貨款抵銷的合同，法院認(rèn)定由于被告未在舉證期限內(nèi)向法庭提供證據(jù)，視為放棄舉證權(quán)利，判決林某支付貨款4．3萬元。林某提起上訴。依照《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于新證據(jù)的定義，林某提交的合同不屬于二審中的新證據(jù)，二審法院于是作出駁回上訴，維持原判的判決，并判決林某承擔(dān)二審案件受理費(fèi)2 000余元。

　　案例2：某財(cái)產(chǎn)損害賠償案{3}（第一審法院：江蘇省淮安市某基層人民法庭）

　　這是《證據(jù)規(guī)定》剛開始實(shí)施時(shí)發(fā)生在蘇北某地鄉(xiāng)村的一起損害賠償案件。在該案件中，原告一方的關(guān)鍵證人，開始因?yàn)樵谕獾卮蚬ぞ芙^替原告回鄉(xiāng)作證，故原告在舉證期限內(nèi)未向法庭申請(qǐng)證人作證。[2]后來，經(jīng)原告通過多方做工作，再三央求，該證人終于答應(yīng)回鄉(xiāng)作證，并在開庭之日來到法庭。但承辦法官認(rèn)為，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定，原告超過舉證時(shí)限所提交的證據(jù)已經(jīng)失權(quán)，遂將該證人拒之庭外。

　　案例3：南陽中行（全稱為“中國(guó)銀行南陽分行”）訴鎮(zhèn)平縣冷凍廠、南陽制革公司借款及擔(dān)保合同糾紛案{4}（一審法院：南陽市中級(jí)人民法院，二審法院：河南省高級(jí)人民法院）

　　1988年9月24日，河南省鎮(zhèn)平縣某冷凍廠與中國(guó)銀行鎮(zhèn)平縣支行簽訂了一份借款合同，約定借款金額130萬元，借款期限1年。同日，南陽某制革公司與鎮(zhèn)平中行（全稱為“中國(guó)銀行鎮(zhèn)平支行”）簽訂了保證合同，約定制革公司對(duì)該筆貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，保證期間至借款到期后2年。冷凍廠受領(lǐng)借款后只償還了部分利息。后來，鎮(zhèn)平中行被撤銷，其債權(quán)債務(wù)均由南陽中行接收。南陽中行訴至南陽市中級(jí)人民法院要求冷凍廠償還借款本金130萬元及利息7萬余元，擔(dān)保人制革公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。由于制革公司未能向法院主張保證人得以免責(zé)的抗辯事由，南陽中院判決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。一審敗訴后，制革公司總感到這筆借款有什么“貓兒膩”，便找到原鎮(zhèn)平中行3名職工求證，這3名職工均證明該130萬元貸款系冷凍廠以貸還貸，并且該筆貸款在劃入冷凍廠存款賬戶后，又由南陽中行信貸部門通知會(huì)計(jì)部門將新貸款收回還了舊貸款。制革公司將這3名職工的證言作為新證據(jù)提交給二審法院。二審法院審理后認(rèn)為，本案所涉130萬元貸款系貸新還舊，制革公司對(duì)此并不知情，故制革公司擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以免除。但制革公司在一審中應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證據(jù)而未能提供，致使本案二審被改判，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二審案件的訴訟費(fèi)用，遂判決由冷凍廠償還南陽中行借款本金及利息，制革公司不承擔(dān)保證責(zé)任。二審案件受理費(fèi)16 833元由制革公司承擔(dān)。

　　案例4：東方公司廣州辦事處訴中山市工業(yè)原材料公司等借款擔(dān)保合同糾紛案{5}（一審法院：廣東省高級(jí)人民法院，二審法院：最高人民法院）

　　1995年12月21日，中國(guó)銀行中山分行（以下簡(jiǎn)稱“中山中行”）與中山市工業(yè)原材料公司（以下稱“原材料公司”）簽訂兩份外匯借款合同。約定原材料公司分別向中山中行借款200萬美元和125萬美元；借款期限均為12個(gè)月；同日，中山市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司（以下稱“建設(shè)總公司”）向中山中行出具兩份擔(dān)保書，承諾為上述兩筆借款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。借款期限屆滿后，原材料公司未能償還借款本息。

　　后來，中山中行把這筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處。廣州辦事處為追討債款向廣東省高院提起訴訟，要求原材料公司歸還欠款，建設(shè)總公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。兩被告提出抗辯，債務(wù)人抗辯的事由是超過了訴訟時(shí)效，保證人抗辯事由是原告主張權(quán)利超過了保證期間。在一審中，原告向法院提供的證據(jù)為：中山中行于1999年9月29日，分別向原材料公司和建設(shè)總公司發(fā)出《催收到期貸款通知書》（債務(wù)人與保證人均蓋章確認(rèn)收到），中山中行將該筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給廣州辦事處后，辦事處多次向債務(wù)人和保證人發(fā)出《催款通知書》。

　　一審法院認(rèn)為，本案的證據(jù)表明，該325萬美元借款約定的還款期限為1996年12月21日。自該期限屆滿之日起2年內(nèi)，沒有證據(jù)證明有發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法定事由，故該325萬美元的借款債權(quán)于1998年12月21日起已超過訴訟時(shí)效。1999年9月29日，原材料公司在中山中行的催收通知中蓋章確認(rèn)欠款，是在訴訟時(shí)效期間屆滿后對(duì)借款債務(wù)的重新確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算訴訟時(shí)效期間。在新的時(shí)效期內(nèi)，由于原告多次主張權(quán)利引起訴訟時(shí)效的中斷，所以對(duì)主債務(wù)人的請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效期間。但是，1999年9月29日，建設(shè)總公司在中山中行發(fā)出要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的通知書上蓋章，屬于在超過保證期間后重新為該債務(wù)提供擔(dān)保，雙方當(dāng)事人因此形成新的擔(dān)保關(guān)系。由于雙方?jīng)]有約定保證期間，依據(jù)最高法院關(guān)于《擔(dān)保法》的解釋，保證期間應(yīng)認(rèn)定為主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月。廣州辦事處受讓債權(quán)后首次向建設(shè)總公司郵寄送達(dá)催收通知的時(shí)間是2000年9月22日，此時(shí)保證期間已屆滿，建設(shè)總公司又未重新提供擔(dān)保，故建設(shè)總公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　一審判決作出后，辦事處不服，向最高人民法院提出上訴。在上訴狀中稱：原審判決下達(dá)后，經(jīng)與中山中行共同清理材料，目前已經(jīng)尋找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設(shè)總公司發(fā)出的催款通知書。作為借款人的原材料公司和作為保證人的建設(shè)總公司在該催款通知書上簽章確認(rèn)。故原審判決認(rèn)定保證期間內(nèi)未主張債權(quán)的事實(shí)不成立。原材料公司和建設(shè)總公司未提交書面答辯意見。在庭審中，原材料公司和建設(shè)總公司以廣州辦事處直至二審期間才提供上述證據(jù)材料，已超過舉證期限為由，不同意質(zhì)證。[3]但二審法院法院不顧被上訴人的反對(duì)，要求被上訴人回答這兩份催款通知書的簽字蓋章是否屬實(shí)，在被上訴人承認(rèn)確實(shí)蓋了章的情況下，認(rèn)定債權(quán)人主張權(quán)利未超過訴訟時(shí)效和擔(dān)保期間，改判建設(shè)總公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　案例5：砼構(gòu)件廠訴萬風(fēng)公司貨款糾紛案{6}（一審法院：哈密市鐵路運(yùn)輸法院，二審法院：烏魯木齊鐵路運(yùn)輸法院）

　　1998年，萬風(fēng)公司在承建新市區(qū)綜合樓的過程中，先后多次從哈密鐵路分局工務(wù)段勞動(dòng)服務(wù)公司砼構(gòu)件廠（以下稱“構(gòu)件廠”）購買價(jià)值68709．75的樓板，至2003年6月貨款仍未付清。砼構(gòu)件廠把萬風(fēng)公司訴至哈密鐵路運(yùn)輸法院。萬風(fēng)公司在一審舉證期限內(nèi)，未向法庭提供證據(jù)且在一審開庭時(shí)無故不到庭，一審法院依法按缺席判決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。萬風(fēng)公司不服提出上訴，并提供了向砼構(gòu)件廠已支付貨款2萬元的證據(jù)，二審法院經(jīng)審理后，認(rèn)為該證據(jù)不符合新證據(jù)的條件，拒絕對(duì)該證據(jù)組織質(zhì)證，駁回了原告提出的上訴。

　　案例6：口福食品公司訴韓國(guó)企業(yè)銀行、中國(guó)銀行核電站支行信用證糾紛案{7}（一審法院：南京市中級(jí)人民法院，二審法院：江蘇省高級(jí)人民法院）

　　原告連云港口福食品有限公司因被告韓國(guó)中小企業(yè)銀行漢城總行（以下簡(jiǎn)稱“韓國(guó)企業(yè)銀行”）、中國(guó)銀行連云港市核電站支行拒付信用證下的貨款向南京市中級(jí)人民法院提起訴訟。被告韓國(guó)企業(yè)銀行在法院限定的舉證期限內(nèi)未提交證據(jù)，一審時(shí)也未到庭參加訴訟，其庭后提交的答辯狀稱：原告提交的信用證項(xiàng)下單據(jù)存在不符點(diǎn)；且還有倒簽提單、偽造票據(jù)等欺詐行為，因而本被告有權(quán)拒付信用證項(xiàng)下貨款。為此，還提出了5份證據(jù)要求法院組織質(zhì)證。南京中院引用《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，在判決中認(rèn)定：在規(guī)定舉證期限內(nèi)，被告韓國(guó)企業(yè)銀行未提交證據(jù)，也未提出延期舉證的申請(qǐng)；其在庭后提交的證據(jù)，不屬于舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者在舉證期限內(nèi)無法提供的證據(jù)；在本案其他當(dāng)事人拒絕質(zhì)證的情況下，對(duì)韓國(guó)企業(yè)銀行提交的這些證據(jù)不組織質(zhì)證。韓國(guó)企業(yè)銀行敗訴后，向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴，在上訴中，韓國(guó)企業(yè)銀行不僅進(jìn)一步提交新的證據(jù)，而且申請(qǐng)法院依職權(quán)調(diào)取“凌泉號(hào)”貨輪的航海日志這一證據(jù)。二審法院在依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)后，一方面查明了承運(yùn)方的確存在著倒簽提單的行為，另一方面認(rèn)為，即便如此，也不能認(rèn)定口福公司實(shí)施了信用證欺詐行為，并據(jù)此維持了一審判決。

　　案例7：陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案{8}（一審法院：陜西省高級(jí)人民法院，二審法院：最高人民法院）

　　這是一起建設(shè)工程合同糾紛案件，因發(fā)包方陜西西岳山莊有限公司（以下稱“西岳山莊”）拖欠工程款，被承包方訴到法院。在該案件中，原、被告的爭(zhēng)議之一是原告是否應(yīng)當(dāng)向被告收取安全文明工地費(fèi)。原告認(rèn)為，根據(jù)雙方約定，原告的工地被評(píng)為安全文明工地后，被告應(yīng)當(dāng)向其支付這筆費(fèi)用，現(xiàn)原告的工地已經(jīng)被渭南市城鄉(xiāng)建設(shè)局授予安全文明工地，故該部分費(fèi)用應(yīng)按規(guī)定計(jì)取。陜西高院在一審中支持了原告的這一主張。被告西樂山莊不服，提起了上訴，在上訴中，向二審法院提供了雙方當(dāng)初約定申報(bào)文明工地被告不向原告收取費(fèi)用的三份書證。二審法院認(rèn)為：“西岳山莊本應(yīng)在一審舉證期限內(nèi)提交這些證據(jù)，其在二審開庭后舉證已超過舉證期限，且未說明延期舉證的理由。根據(jù)本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條的規(guī)定，逾期舉證的，視為放棄舉證權(quán)利，西岳山莊在二審中提交的證據(jù)對(duì)本案不具有證明力。”不過，在二審中，原告提出同意在二審維持原判的前提下，在執(zhí)行階段放棄文明工地定額費(fèi)用中的20萬元，在提出執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)予以扣除。于是，二審法院一方面在判決書中確認(rèn)一審法院把安全文明工地費(fèi)計(jì)入工程造價(jià)符合合同約定，另一方面準(zhǔn)許原告在執(zhí)行時(shí)放棄這筆費(fèi)用。

　　案例8：新穎裝飾公司訴徐某拖欠工程款案{9}（一審法院：江蘇省常熟市人民法院，二審法院：蘇州市中級(jí)人民法院）

　　2004年5月，新穎裝飾公司與新聯(lián)華大酒店經(jīng)營(yíng)者蔡某簽訂了裝飾工程合同，雙方約定工程造價(jià)為196200元。裝飾完成后，于2004年10月10日進(jìn)行了驗(yàn)收，

　　2004年10月15日，新穎公司出具了工程決算書，工程價(jià)款為638 914．30元。后蔡某把酒店的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給徐某，雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中約定轉(zhuǎn)讓前后該酒店的債權(quán)債務(wù)均由徐某承擔(dān)。2005年11月10日，徐某向新穎公司出具一份收條，內(nèi)容為“收到新穎公司2004年10月15日聯(lián)華大酒店決算書一份（裝飾工程），決算價(jià)為638 914．30元。”徐某前后共支付工程款481 202元。為追索剩余的工程款，新穎公司向江蘇省常熟市人民法院提起訴訟。一審期間，徐某經(jīng)法院傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，亦未作答辯和提交證據(jù)。

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方合同合法有效，原告的訴訟主張應(yīng)予支持，徐某拒不到庭參加訴訟，視為放棄抗辯權(quán)利，由此產(chǎn)生的法律后果由其自行負(fù)擔(dān)。判決支持原告索要剩余工程款的訴訟請(qǐng)求。一審敗訴后，徐某向蘇州市中級(jí)人民法院提起上訴，稱蔡某與裝飾公司簽訂的合同對(duì)其不具有拘束力，并對(duì)該合同的真實(shí)性提出異議，申請(qǐng)進(jìn)行鑒定。二審法院認(rèn)為，徐某一審期間無正當(dāng)理由不到庭并不作應(yīng)訴答辯及相應(yīng)舉證，屬怠于行使訴訟權(quán)利，對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)后果。徐某并不否認(rèn)收到工程決算書，在收到?jīng)Q算書后的1年內(nèi)，不僅未提出異議，而且陸續(xù)支付了大部分工程款。徐某在二審期間對(duì)對(duì)方的陳述和提出的證據(jù)提出異議和反證，因證據(jù)失權(quán)而不予采信。二審法院駁回了徐某的這上訴。

　　二、嚴(yán)格適用證據(jù)失權(quán)

　　第一個(gè)案例的特點(diǎn)是被告在第一審中未能在法院指定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，所以一審法院判決被告敗訴，等到提出上訴后，訴訟代理人才向二審法院提交這筆貨款雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過協(xié)議抵銷的證據(jù)，二審法院則適用《證據(jù)規(guī)定》，認(rèn)定上訴人在二審中才提交的證據(jù)不屬于“新證據(jù)”，決定讓其失權(quán)。第一個(gè)案例被《人民法院報(bào)》作為法院嚴(yán)格適用舉證時(shí)限的典型來報(bào)道，但是，盡管法院在該案件的審理中的確是嚴(yán)格按照《證據(jù)規(guī)定》的要求來對(duì)被告采用失權(quán)措施的，案件的判決結(jié)果與實(shí)體公正之間可能發(fā)生的沖突還是令人擔(dān)憂的。如果上訴人（一審被告）提供的合同是真實(shí)的，僅僅是因?yàn)楸桓娴脑V訟代理人未能在一審法院指定的舉證期限內(nèi)舉證，被告與原告的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因抵銷已經(jīng)消滅的事實(shí)就得不到法院的認(rèn)定，被告在債務(wù)通過抵銷已經(jīng)清償?shù)那闆r下不得不再次向原告償付4．3萬元，這對(duì)被告來說是否公平？即使我們可以把這一判決結(jié)果解釋為被告因程序錯(cuò)誤而付出的實(shí)體代價(jià)，那么原告是否有權(quán)獲得這4．3萬元也是令人生疑的。在債務(wù)因?yàn)榈咒N已經(jīng)消滅的情況下，原告原本是無權(quán)再向被告主張權(quán)利的，原告明知債務(wù)已經(jīng)不存在，卻仍然向法院起訴要求被告清償，這無論如何也是不誠(chéng)信的行為，法院因證據(jù)失權(quán)判決被告再次向原告償付，無疑是放任和鼓勵(lì)了這種應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)和制裁的行為。

　　第二個(gè)案例同樣是法官適用《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于舉證時(shí)限的規(guī)定，讓逾期向法院提出證人的當(dāng)事人失權(quán)。所不同的是，第二個(gè)案例發(fā)生的地點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)相對(duì)不發(fā)達(dá)的蘇北，又是在農(nóng)村，當(dāng)事人是對(duì)法律、尤其是對(duì)訴訟規(guī)則非常陌生的村民；原告是在通過艱苦努力后才使得證人同意回鄉(xiāng)作證的，并且證人在開庭時(shí)已經(jīng)來到了法庭，但法官仍然對(duì)逾期舉證的當(dāng)事人適用了證據(jù)失權(quán)。所以，這個(gè)案例可以說是嚴(yán)格適用舉證時(shí)限的典型。這個(gè)案例雖然也具有典型性，但卻不是正面的典型，而是法官機(jī)械適用舉證時(shí)限制度的典型。雖然從《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)條文來說，法官不允許到庭的證人作證正是適用《證據(jù)規(guī)定》的結(jié)果，但考慮到我國(guó)讓證人出庭作證存在的嚴(yán)重困難，考慮到本案原告為請(qǐng)求證人出庭所做出的種種努力，特別是考慮到證人已經(jīng)從外地趕回家鄉(xiāng)準(zhǔn)備出庭，讓證人出庭不僅不會(huì)造成訴訟的遲延，而且有可能查明案件事實(shí)，不能不認(rèn)為法官采用證據(jù)失權(quán)實(shí)在是過于嚴(yán)厲。既然原告未能在舉證時(shí)限屆滿前把證人的姓名告訴法院有合理的緣由，法庭原本應(yīng)當(dāng)在聽取原告說明理由后，允許證人作證的。

　　三、實(shí)體公正優(yōu)先與證據(jù)失權(quán)軟化

　　第3和第4個(gè)案例均屬二審法院未嚴(yán)格適用《證據(jù)規(guī)定》，未讓本來應(yīng)當(dāng)失權(quán)的當(dāng)事人失權(quán)的案例。

　　在案例3中，南陽制革廠本來在一審中是能夠向鎮(zhèn)平中行的職工調(diào)查取證，但由于疏忽，未進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查收集工作，所以被一審法院判決承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審敗訴后，制革廠才意識(shí)到問題的嚴(yán)重性，再回過頭來到鎮(zhèn)平中行的職工中去收集證據(jù)，才收集到能夠證明此筆貸款實(shí)際上是借新貸還舊貸，而債務(wù)人在請(qǐng)求制革廠擔(dān)保時(shí)，向制革廠隱瞞了這一重要事實(shí)的證據(jù)。

　　《證據(jù)規(guī)定》在設(shè)定舉證時(shí)限制度時(shí)，一方面對(duì)逾期舉證規(guī)定了證據(jù)失權(quán)的制裁措施，另一方面允許當(dāng)事人在舉證時(shí)限屆滿后向法院提交新的證據(jù)。當(dāng)然，舉證時(shí)限制度中的新證據(jù)是經(jīng)過《證據(jù)規(guī)定》嚴(yán)格定義的。一審中的新證據(jù)是指：（1）當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長(zhǎng)的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新的證據(jù)則是指：（1）一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。

　　本案涉及的證據(jù)是當(dāng)事人在二審中提出的證據(jù)，由于當(dāng)事人并未在一審中申請(qǐng)法院調(diào)查取證，所以該證據(jù)顯然不屬于第二種情形，那么，該證據(jù)是否適于可以作為“一審?fù)徍笮掳l(fā)現(xiàn)的證據(jù)呢”？所謂新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，在解釋上一般認(rèn)為包括兩種情形，一種是舉證時(shí)限屆滿前未出現(xiàn)，到舉證時(shí)限屆滿后才出現(xiàn)的證據(jù)。對(duì)這樣的證據(jù)當(dāng)事人在舉證時(shí)限屆滿前自然是無法收集的。另一種則是雖然該證據(jù)在舉證時(shí)限屆滿前客觀上已經(jīng)存在，但當(dāng)事人在通常情況下無法知曉該證據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)。如果某一證據(jù)在舉證時(shí)限屆滿前已經(jīng)存在，但由于當(dāng)事人的過失而未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)的，就不屬于新證據(jù)的范圍。從本案的情況看，那些在二審中才提供的證據(jù)在一審時(shí)已經(jīng)存在，只是上訴人在一審時(shí)未想到這一點(diǎn)，未能夠及時(shí)地去收集，等到一審敗訴后，才意識(shí)到問題的嚴(yán)重性，才一面提起上訴，一面回過頭來去收集對(duì)自己有利的證據(jù)。因此，按《證據(jù)規(guī)定》的本意，本案上訴人在二審中提交的證據(jù)，并不能構(gòu)成新的證據(jù)。而如果否定這些證據(jù)是新的證據(jù)，上訴人就會(huì)在二審中敗訴。但另一方面，證據(jù)已經(jīng)表明債務(wù)人是借新貸還舊貸，債務(wù)人在請(qǐng)求上訴人為其擔(dān)保時(shí)，顯然是對(duì)上訴人故意隱瞞了這一重要事實(shí)，并且債權(quán)人對(duì)債務(wù)人借新貸還舊貸是完全知情的，甚至債權(quán)人極有可能是在和債務(wù)人商量好后才采取這一方法的。法院如果讓這些證據(jù)失權(quán)，就會(huì)使不誠(chéng)信的，與債務(wù)人合謀共同欺瞞擔(dān)保人的債權(quán)人獲得不法利益，會(huì)使原本無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的上訴人對(duì)130多萬元的債務(wù)和利息負(fù)連帶清償責(zé)任。這一在實(shí)體上極不公正的判決結(jié)果二審法院顯然是不愿看到的。為了求得實(shí)體的公正，二審法院采取了對(duì)的新證據(jù)作寬泛解釋的辦法，把原本不屬于新證據(jù)的證據(jù)界定為新證據(jù)，依據(jù)新證據(jù)對(duì)一審判決作了改判，判決擔(dān)保無效，上訴人不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同時(shí)，二審法院認(rèn)為上訴人本該在一審中就去收集這些證據(jù)的，所以盡管支持了上訴請(qǐng)求，但判決勝訴的上訴人承擔(dān)二審的全部訴訟費(fèi)用。

　　案例5是由于在處置證據(jù)失權(quán)問題上具有指導(dǎo)意義而被選人《最高人民法院公報(bào)》的。在該案件中，原告敗訴后與中山中行共同清理材料，找到了1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設(shè)總公司發(fā)出的《催款通知書》，借款人與保證人分別在該《通知書》上簽章確認(rèn)。這兩份書證極為關(guān)鍵，他們能夠證明債權(quán)人在保證期內(nèi)已向債務(wù)人、保證人主張債權(quán)。原審判決認(rèn)定保證期內(nèi)未主張權(quán)利與事實(shí)不符。同時(shí)，1999年9月29日的催收也是債權(quán)人的連續(xù)性催收，而非新的擔(dān)保關(guān)系成立。如果這兩份證據(jù)能夠得到二審法院的認(rèn)可，整個(gè)案件就會(huì)翻過來，擔(dān)保人就會(huì)被判決承擔(dān)連帶清償責(zé)任。但是，此時(shí)上訴人遇到了舉證時(shí)限的障礙。這兩份證據(jù)是在上訴人在第二審中才提供的，被上訴人深知它們的分量，所以引用《證據(jù)規(guī)定》，以該證據(jù)系上訴人直至二審期間才提供且不屬于新證據(jù)，已超過舉證時(shí)限為由，明確表示不同意對(duì)它進(jìn)行質(zhì)證。

　　那么，這份催款通知書能否構(gòu)成“新證據(jù)”呢？按照上文對(duì)案例3中新證據(jù)的分析，這兩份書證也不符合新證據(jù)的條件。上訴人向二審法院新提交的兩份書證在一審期間已經(jīng)存在，因而明顯不屬于一審結(jié)束后新出現(xiàn)的證據(jù)，那么它是否屬于新出現(xiàn)的證據(jù)中的第二種情形呢？上訴人對(duì)這一關(guān)鍵性的事實(shí)是這樣敘述的，“因涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，有關(guān)材料的保管和轉(zhuǎn)交有所遺漏。原審判決下達(dá)后，經(jīng)與中山中行共同清理材料，目前已尋找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設(shè)總公司發(fā)生的催款通知書。”{10}15訴訟標(biāo)的金額高達(dá)300多萬美元的訴訟，又是在高級(jí)法院進(jìn)行第一審，原告在第一審應(yīng)當(dāng)是有律師代理訴訟的。既然有律師代為進(jìn)行訴訟，律師顯然不可能不關(guān)注該案的時(shí)效問題，不可能不知道被告極有可能提出時(shí)效屆滿和超過保證期間的抗辯，如果原告不能證明在訴訟時(shí)效期間內(nèi)已向保證人主張權(quán)利從而導(dǎo)致時(shí)效中斷，原告向法院提出的要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求就會(huì)被法院駁回。原告律師既然知道這樣的證據(jù)關(guān)系重大，就應(yīng)當(dāng)先向當(dāng)事人收集這樣的證據(jù)，盡管本案存在著中山中行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給廣州辦事處的事實(shí)，盡管在材料交接過程中可能出現(xiàn)疏漏而導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)交接的材料而未提交的情形，但辦事處是原告，而原告可以自主選擇起訴的時(shí)間，可以有充分的時(shí)間來準(zhǔn)備證據(jù)。一般而言，原告在起訴前就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備好本方的基本證據(jù)。原告如果認(rèn)真收集，應(yīng)當(dāng)是能夠收集到1998年6月這兩份催款通知書的，原告在起訴時(shí)未把這兩份證據(jù)提交給法院，只能說明當(dāng)時(shí)未能細(xì)心地去收集證據(jù)。所以，也難以把后來在二審時(shí)提交的這兩份關(guān)鍵性的書證定性為雖然在一審中已經(jīng)存在，但當(dāng)事人不知道，也不應(yīng)當(dāng)知道其已經(jīng)存在的書證。從上述分析看，被上訴人認(rèn)為兩份證據(jù)已超過舉證時(shí)限，且不屬于允許在二審程序中提交提出的新證據(jù)，并依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》確定的舉證時(shí)限制度，不同意對(duì)這兩份證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，并非沒有依據(jù)。

　　然而，被上訴人提出上訴人逾期舉證的抗辯給二審法院出了一個(gè)大難題。這兩份書證雖然超過了舉證時(shí)限，但上訴人提交的這兩份催款通知書上卻蓋有債務(wù)人和擔(dān)保人的公章，明白無誤地表明了他們當(dāng)時(shí)確實(shí)收到了這兩份催款通知，作為債權(quán)人的中山中行的確已經(jīng)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向債務(wù)人和保證人主張了權(quán)利。如果嚴(yán)格按照《證據(jù)規(guī)定》處理此案，法院在二審中便不能再組織對(duì)這兩份新提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，不能依據(jù)新證據(jù)對(duì)事實(shí)作出重新認(rèn)定，但這樣一來，法院不得不在已有證據(jù)證明上訴人已在保證期內(nèi)向保證人主張權(quán)利的情況下駁回上訴人的上訴，上訴人也會(huì)因程序方面的過錯(cuò)蒙受數(shù)百萬美元的重大經(jīng)濟(jì)損失。

　　究竟是實(shí)體公正優(yōu)先，讓這兩份本該失權(quán)的證據(jù)在上訴審中發(fā)揮作用，還是程序公正優(yōu)先，嚴(yán)格執(zhí)行《證據(jù)規(guī)定》排除這兩份證據(jù)，二審法院面臨著重大的考驗(yàn)和艱難的抉擇。面對(duì)實(shí)體公正與程序公正的劇烈沖突，考慮到一旦選擇程序公正，上訴人的實(shí)體權(quán)益將面臨著重大的損失，二審法院最后還是選擇了實(shí)體公正。因原材料公司和建設(shè)總公司對(duì)其在《催收通知書》上加蓋公章一事予以認(rèn)可，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該《催收通知書》是真實(shí)的。廣州辦事處向主債務(wù)人原材料公司和保證人建設(shè)總公司主張權(quán)利沒有超過2年訴訟時(shí)效和2年保證期間。在確認(rèn)上述事實(shí)后，二審法院適用最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》（以下稱《審改規(guī)定》）第38條，即“第二審人民法院根據(jù)當(dāng)事人提出的新證據(jù)對(duì)審件改判或者發(fā)回重審的，應(yīng)當(dāng)在判決書或者裁定書中寫明對(duì)新證據(jù)的確認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是第一審裁判錯(cuò)誤。”一方面確認(rèn)原審法院因上訴人舉證不能判決建設(shè)總公司不承擔(dān)保證責(zé)任并無不當(dāng)，另一方面依據(jù)上訴人提交的新證據(jù)判決建設(shè)總公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　二審法院在判決中適用《審改規(guī)定》而不適用《證據(jù)規(guī)定》是由其原因的?！秾徃囊?guī)定》是本著允許當(dāng)事人在二審中提供新證據(jù)的精神制定的，因而對(duì)新證據(jù)未作任何限制性解釋的規(guī)定。而《證據(jù)規(guī)定》則在司法解釋中第一次確定了以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證時(shí)限制度，可以說這兩個(gè)司法解釋對(duì)二審中新提出的證據(jù)采取了截然不同的立場(chǎng)?！秾徃囊?guī)定》一是雖然也用了新證據(jù)這一概念，但這里的新證據(jù)是人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男伦C據(jù)，即只要是一審中未提出而在二審中提出的，不問該證據(jù)在一審中是否已經(jīng)存在，也不問當(dāng)事人在一審中未提出是否存在過錯(cuò)，通通屬于新證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》的本意是要嚴(yán)格限制在二審中任意提出新的證據(jù)，所以對(duì)新證據(jù)作了嚴(yán)格的限定。《證據(jù)規(guī)定》所確立的新證據(jù)，是經(jīng)過嚴(yán)格定義的新證據(jù)，要成為新證據(jù)，須符合客觀上在一審中未能提出，而主觀上的當(dāng)事人對(duì)未提出并無過錯(cuò)的要件。所以，盡管它們都用了新證據(jù)這個(gè)詞，但此新證據(jù)已經(jīng)不是彼新證據(jù)了。正是由于以上原因，所以盡管適用《證據(jù)規(guī)定》第46條同樣也可以得出一審判決并非錯(cuò)判的結(jié)論，但判決書還是適用了《審改規(guī)定》第38條。

　　這是一份極為重要的與證據(jù)失權(quán)直接相關(guān)的判決書。該判決書的“裁判摘要”是：對(duì)于當(dāng)事人在二審期間提供的證據(jù)，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證后的證據(jù)可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。這份判決書可以看作是一個(gè)風(fēng)向標(biāo)，刊載在《最高人民法院公報(bào)》上的這份由最高法院自己作出的二審判決是要告訴下級(jí)法院，即使是一方當(dāng)事人對(duì)逾期舉證存在過錯(cuò)且對(duì)方當(dāng)事人不同意質(zhì)證，如果實(shí)行證據(jù)失權(quán)將會(huì)嚴(yán)重背離實(shí)體公正，二審法院可以不適用《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)。

　　最高法院的裁判結(jié)果顯然是值得贊許的，但從適用法律的角度分析，仍有二個(gè)問題值得探討：

　　第一，認(rèn)可這兩份書證的理由是否充分。對(duì)被上訴人依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》提出的不同意進(jìn)行質(zhì)證的理由，二審法院在判決中作出了回應(yīng)。二審法院決定組織質(zhì)證的理由是：“本院認(rèn)為，由于本案是二審，對(duì)于當(dāng)事人在二審中提供的證據(jù)材料，本院可以根據(jù)個(gè)案情況決定主持質(zhì)證。原材料公司和建設(shè)總公司以廣州辦事處直至二審期間才提供上訴證據(jù)材料，不同意質(zhì)證，并不影響本院根據(jù)個(gè)案的具體情況對(duì)上訴證據(jù)材料予以審查和采信。”{10}17這一裁判理由并沒有直接回答這兩份證據(jù)是不是新證據(jù)，但從其內(nèi)容看，卻含有即使不是新證據(jù)二審法院也有權(quán)根據(jù)個(gè)案情況不使其失權(quán)的意思。二審法院有權(quán)根據(jù)個(gè)案的具體情況決定是否實(shí)行證據(jù)失權(quán)本身無疑是正確定，這也正是這一判決的意義之所在。但法院在判決中并沒有說明為什么根據(jù)本案的情況不適用證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，而本案原本是可以提供一個(gè)更為清晰的適用失權(quán)與否的一般性基準(zhǔn)的。

　　第二，二審法院在改判后并沒有讓對(duì)逾期舉證顯然存在過錯(cuò)的上訴人承擔(dān)二審的訴訟費(fèi)用，對(duì)被上訴人似也有失公允。在這個(gè)問題上，第3個(gè)案例中二審法院的處理更具有衡平感。

　　這兩個(gè)案件的共同特點(diǎn)為，一是案件的訴訟標(biāo)的額相當(dāng)大，尤其是第二個(gè)案件，高達(dá)數(shù)百萬美元，如果一旦采用證據(jù)失權(quán)，逾期舉證的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益將蒙受重大損失；二是在這兩個(gè)案件中，逾期舉證的當(dāng)事人雖然有過錯(cuò)，但過錯(cuò)都不算嚴(yán)重，既不是故意，也不屬于重大過失。三是從判決做出的時(shí)間上看，是在2003年6月和2005年1月，而這段時(shí)間，隨著證據(jù)失權(quán)產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)逐漸暴露，人們已經(jīng)開始對(duì)證據(jù)失權(quán)進(jìn)行反思。

　　在審判實(shí)務(wù)中，還有一類有關(guān)證據(jù)失權(quán)的裁判值得關(guān)注，即當(dāng)事人在一審中逾期舉證且存在重大過錯(cuò)，一審法院對(duì)當(dāng)事人實(shí)行了證據(jù)失權(quán)，該當(dāng)事人提起上訴后，二審法院是否維持一審法院的失權(quán)決定。

　　案例5是被告對(duì)逾期舉證存在故意或重大過失的典型代表。被告在收到法院的應(yīng)訴通知書后，既不在法律規(guī)定的答辯期內(nèi)提出答辯，又不在法院指定的舉證時(shí)限內(nèi)提交證據(jù)，法院開庭時(shí)還無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，因此無論如何可以認(rèn)為被告在主觀上是存在重大過錯(cuò)的。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)被告直至二審才提供的已經(jīng)支付2萬元的證據(jù)，二審法院適用《證據(jù)規(guī)定》不再組織質(zhì)證。

　　案例6便是法院未實(shí)行失權(quán)的典型。在這一案件中，被告韓國(guó)企業(yè)銀行同樣是在一審開庭前既不答辯又不舉證，開庭時(shí)又不到庭參加訴訟，直到一審?fù)徑Y(jié)束后，才提交答辯狀和向法院舉證，因此，一審法院適用《證據(jù)規(guī)定》，對(duì)該被告采取了證據(jù)失權(quán)。韓國(guó)企業(yè)銀行敗訴后提起了上訴，在上訴中，不僅進(jìn)一步提供證據(jù)口福食品公司倒簽提單的證據(jù)，而且申請(qǐng)二審法院依職權(quán)調(diào)查取證。按照《證據(jù)規(guī)定》的第12條的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證時(shí)限屆滿前7日（在本案中，是指一審的舉證期限），因此上訴人的申請(qǐng)?jiān)缫殉^了舉證時(shí)限。但是，二審法院并非簡(jiǎn)單地以證據(jù)失權(quán)為理由判決上訴人敗訴，而是應(yīng)上訴人的申請(qǐng)，結(jié)合本案的具體情況，依職權(quán)調(diào)取了六項(xiàng)證據(jù)，查清了承運(yùn)方確實(shí)有倒簽提單行為的事實(shí)。應(yīng)當(dāng)說，雖然二審法院維持了一審的判決，但是在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出判決的，這比簡(jiǎn)單地適用證據(jù)失權(quán)，對(duì)被告更具有說服力，效果要好得多。四、實(shí)體公正下的證據(jù)失權(quán)

　　案例7和案例8都是適用了《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)規(guī)定，讓逾期舉證的當(dāng)事人失權(quán)的案例。這兩份判決書都是在2007年做出的，因此給人以法院又重新開始嚴(yán)格實(shí)行證據(jù)失權(quán)的印象。但是，這兩個(gè)案例實(shí)際上是法院表面上嚴(yán)格使用了證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，但實(shí)際上并未使被失權(quán)的一方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益受到損失或者受到嚴(yán)重的損失。因此，可以認(rèn)為這兩個(gè)案例是法院在充分考慮證據(jù)失權(quán)帶來的實(shí)體后果后做出的失權(quán)決定。

　　在案例7中，最高法院雖然以西部山莊提出的證據(jù)資料已經(jīng)超過舉證時(shí)限為由對(duì)其采取了證據(jù)失權(quán)，但值得注意的是，在該案件中，對(duì)方當(dāng)事人主動(dòng)提出放棄文明工地費(fèi)用20萬元。雖然從法院的判決書上看不出這兩者之間有什么直接的聯(lián)系，但只要細(xì)心體察，還是能夠感覺到他們之間的微妙關(guān)系的。由于對(duì)方當(dāng)事人放棄了這20萬元，證據(jù)失權(quán)對(duì)西部山莊的實(shí)體權(quán)利并未造成實(shí)質(zhì)性的影響。人們甚至可以進(jìn)一步推論，正是由于對(duì)方當(dāng)事人放棄了這20萬元，才使得二審法院在判決書中果斷地對(duì)西部山莊在二審中提出的證據(jù)失權(quán)。此外，涉及失權(quán)的這筆費(fèi)用在整個(gè)案件中的相對(duì)數(shù)額較小，也是法院作出失權(quán)決定的考量因素之一。盡管就絕對(duì)數(shù)額來說，20萬元絕非小數(shù)，但本案中本訴的爭(zhēng)議金額就高達(dá)2 200多萬，相對(duì)于2 200多萬元，20萬元就不再是一個(gè)大數(shù)額了，即使讓西部山莊失權(quán)，也會(huì)比較容易接受。

　　案例8的證據(jù)失權(quán)同樣是法院在充分考慮失權(quán)對(duì)實(shí)體公正帶來的影響后作出的決斷。在案例8中，上訴人在一審中明知被訴，在法院已經(jīng)向他送達(dá)了起訴狀、舉證通知書、開庭傳票，已經(jīng)告知其舉證義務(wù)及不舉證的法律后果的情況下，仍然既不提交答辯狀，又無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，因而上訴人對(duì)逾期舉證即使不是故意，也具有重大過失。另一方面，法院在決定適用證據(jù)失權(quán)時(shí)，并不是只考慮當(dāng)事人對(duì)逾期舉證是否存在故意或重大過失，而且也考慮失權(quán)對(duì)實(shí)體公正的影響，失權(quán)是否會(huì)使得法院的裁判結(jié)果背離真實(shí)，是否會(huì)對(duì)逾期舉證一方的實(shí)體權(quán)利造成重大損失。法院依據(jù)上訴人收到工程決算書后，不僅在長(zhǎng)達(dá)近1年的時(shí)間內(nèi)未提出異議，而且還支付了大部分工程款的證據(jù)，已經(jīng)形成了上訴人與被上訴人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的心證，即使允許上訴人在二審中提交證據(jù)，也不會(huì)推翻這一認(rèn)定。所以，二審法院是在確信證據(jù)失權(quán)不會(huì)嚴(yán)重背離實(shí)體公正，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成重大損失的前提下才采取失權(quán)措施的。[4]

　　由于嚴(yán)格適用證據(jù)失權(quán)會(huì)對(duì)實(shí)體公正造成嚴(yán)重沖擊，近來，我國(guó)法院修正嚴(yán)格適用證據(jù)失權(quán)的趨勢(shì)變得越來越明顯。2006年12月，最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)紀(jì)敏在《人民法院報(bào)》撰文指出：“但從將近5年的施行過程看，實(shí)踐中對(duì)《證據(jù)規(guī)定》中個(gè)別條款內(nèi)容的理解還存在一些問題，其中最主要的就是如何理解和適用有關(guān)證據(jù)失權(quán)的規(guī)定。對(duì)當(dāng)事人而言，證據(jù)失權(quán)與其訴訟目的的實(shí)現(xiàn)關(guān)系重大。因此，每一位民事審判法官在適用《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定的時(shí)候，要格外慎重。如果孤立、片面或者機(jī)械地理解和適用該條規(guī)定，往往會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)不周，甚至在很多時(shí)候還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益。這種做法直接導(dǎo)致案結(jié)事不了，誘發(fā)涉訴信訪，影響社會(huì)穩(wěn)定與和諧。”{11}2007年1月，最高人民法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)在《第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議》上強(qiáng)調(diào)：“要尊重當(dāng)事人的舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)，不允許片面理解和為我所用地適用證據(jù)規(guī)則，任其做出的裁判脫離原本可以查明的客觀事實(shí)。”浙江省高級(jí)人民法院于2007年7月通過了《關(guān)于適用（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）的指導(dǎo)意見》。該《指導(dǎo)意見》在對(duì)新證據(jù)的規(guī)定中增加了這樣一類：“當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)，非屬當(dāng)事人故意或者重大過失而未在舉證期限內(nèi)提供，且該證據(jù)的采信與否對(duì)案件的公正審理產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的，可以視為新的證據(jù)”（第11條）。有了這一新規(guī)定后，只要證據(jù)本身具有足夠的重要性且當(dāng)事人未在舉證時(shí)限內(nèi)提出不是出于故意或者重大過失，就不會(huì)被失權(quán)。最高人民法院也在密切關(guān)注舉證時(shí)限制度的完善，2007年，最高法院分別在成都和汕頭召開了民事審判工作的專題座談會(huì)，舉證時(shí)限是這兩次會(huì)議討論的內(nèi)容之一。在汕頭會(huì)議上，最高法院的民一庭就《關(guān)于理解和適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時(shí)限的規(guī)定》提出了一份會(huì)議討論稿，該《討論稿》對(duì)如何認(rèn)定新證據(jù)提出了這樣的意見：“人民法院對(duì)于‘新證據(jù)’應(yīng)當(dāng)依照《證據(jù)規(guī)定》第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，結(jié)合以下因素綜合認(rèn)定：（1）證據(jù)是否在舉證期限或者《證據(jù)規(guī)定》第41條、第44條規(guī)定的其他期限內(nèi)已經(jīng)客觀存在；（2）當(dāng)事人未在舉證期限內(nèi)或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提供證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。”該意見雖然未特別指出證據(jù)本身應(yīng)當(dāng)是重要的，但證據(jù)本身的重要性應(yīng)當(dāng)是不言而喻的，[5]所以這一意見與浙江省高院的《指導(dǎo)意見》實(shí)質(zhì)上是相同的。最高法院新的解釋雖然迄今尚未頒布，但這也反映了為了在裁判中達(dá)到客觀真實(shí)和實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，從制度上緩和證據(jù)失權(quán)所做的努力。

　　上述分析表明，作為一項(xiàng)有助于提高訴訟效率的制度，舉證時(shí)限還會(huì)在我國(guó)的審判實(shí)務(wù)中繼續(xù)使用，但作為其內(nèi)核的證據(jù)失權(quán)則已經(jīng)發(fā)生了微妙的變化，當(dāng)事人逾期舉證，雖然存在著過錯(cuò)，但只要不屬于故意或者重大過失，[6]就不會(huì)受到證據(jù)失權(quán)的制裁。這一變化對(duì)確保實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，可謂意義深遠(yuǎn)而重大。

　　注釋:

　　基金項(xiàng)目：司法部2006年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“民事訴訟證據(jù)規(guī)則實(shí)施情況研究”（06SFB2036）

　　*南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210097

　　[1]這些新內(nèi)容包括合同案件證明責(zé)任分配的規(guī)則、舉證時(shí)限、證據(jù)交換、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明妨礙、專家證人等。

　　[2]《證據(jù)規(guī)定》第54條第1款的規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。”

　　[3]由于同意質(zhì)證通常會(huì)對(duì)另一方當(dāng)事人不利，所以對(duì)一方當(dāng)事人超過舉證期限提交的證據(jù)，另一方當(dāng)事人一般都會(huì)對(duì)法院明確表示不同意質(zhì)證，如果法院不顧當(dāng)事人的反對(duì)進(jìn)行質(zhì)證，就會(huì)被該方當(dāng)事人指責(zé)為違反證據(jù)規(guī)則判案。

　　[4]將案例8與案例1進(jìn)行比較是很能夠說明問題的。這兩個(gè)案件都發(fā)生在蘇州，并且都是由蘇州中院作為第二審法院，但在第一個(gè)案例中，法官實(shí)行證據(jù)失權(quán)時(shí)并未考慮失權(quán)會(huì)對(duì)案件的客觀真實(shí)、對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，而在第二個(gè)案例中，法官是充分考慮了這些問題，并且是在確信不會(huì)違反客觀真實(shí)，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，才采取實(shí)權(quán)措施的。

　　[5]其實(shí)就證據(jù)失權(quán)而言，只有對(duì)具有重要證明作用的證據(jù)實(shí)行失權(quán)才能彰顯證據(jù)失權(quán)制度的實(shí)際意義，而那些無關(guān)緊要的證據(jù)，無論是讓當(dāng)事人提出還是對(duì)它們采取失權(quán)，都不會(huì)影響裁判的結(jié)果。

　　[6]如果逾期舉證當(dāng)事人存在故意或者重大過失，尤其是重大過失，是否一律失權(quán)？如何界定重大過失？在存在重大過失時(shí)法官是否要通過利益衡量來決定是否采用證據(jù)失權(quán)？這些都是今后需要進(jìn)一步研究的問題。

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　　{9}張蓓，沈維．一審怠于行使訴訟權(quán)利二審舉證可導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)——蘇州中院判決新穎裝飾公司訴徐某拖欠工程款案（N），人民法院報(bào)，2008—6—6．

　　{10}最高人民法院公報(bào)，2005，（6）：17．

　　{11}紀(jì)敏．全面理解和正確適用證據(jù)失權(quán)（N）．人民法院報(bào)，2006—12—25．

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