摘　要:　正確認定侵占罪必須歸結(jié)到對“代為保管的他人財物”的合理理解、闡釋上,產(chǎn)生“代為保管他人的財物”狀態(tài)的法律行為或事實主要有:他人的委托,行為人的借用,行為人的租賃,行為人對擔保物的占有,個人合伙財產(chǎn)的經(jīng)手管理,無因管理財物,不當?shù)美?。如何界?ldquo;遺忘物”關(guān)系到行為的罪與非罪,也是區(qū)別侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵問題。

關(guān)鍵詞:侵占罪 司法適用 盜竊罪
 
刑法第270條規(guī)定的侵占罪,在客觀行為方面包括兩種情形:一是“將代為保管的他人財物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不退還的”;二是“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不交出的”。對于上述兩種情形下侵占罪的認定,司法實踐中均存在諸多疑難爭議問題值得研究。本文就其中兩個問題發(fā)表管見.以期有利于實務操作。

一、如何理解行為人“代為保管的他人財物”

刑法第270條第1款規(guī)定的侵占行為,可以概括為“合法持有而非法占有”。即行為人出于不法之“取得意圖”而侵占自己原已持有的他人財物。我國刑法對于侵占罪“合法持有”的特征,通過犯罪對象“代為保管的他人財物”予以揭示,由此決定,正確認定侵占罪必須歸結(jié)到對“代為保管的他人財物”的合理理解、闡釋上。

“代為保管的他人對物”,涉及三個方面的問題:一是“代為保管”行為方式的確認,二是持有財物合法性的認定,三是行為人對物的持有支配關(guān)系的界定。第三個問題容在下文關(guān)于侵占罪與盜竊罪的區(qū)別中探討,這里先從前兩個方面對“代為保管”行為作分析。對于“代為保管”的行為方式,刑法理論界和司法實踐中大致存在兩種寬嚴不一的解釋:一種觀點認為,行為人侵占的是自己業(yè)已持有的,他人暫托自己保管、看護的財物?；蛘哒f,代為保管就是接受委托而保管,是受他人委托暫時代其保管。據(jù)此,保管是以“受委托”為前提的,以“看護”、暫時看管為特征的行為。另一種觀點認為,保管,主要是基于委托合同關(guān)系,或者是根據(jù)事實上的管理,以及習慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理?；蛘哒f,代為保管是指受國家、集體或者他人委托,代為保管的財物或自己持有,但所有權(quán)屬于他人的公私財物。據(jù)此,凡是非所有的管理關(guān)系,都應視為刑法規(guī)定的“保管”行為。對于合法持有性的認定標準,學界也存在兩種不同的觀點:一是認為“持有他人之物原因,只須非為自己因犯罪行為而取得持有,皆可為侵占罪之構(gòu)成要件”。二是認為只要行為人不以自己的違法行為而對他人之物取得持有,便是侵占罪中的合法持有。筆者認為,理解和闡釋刑法所規(guī)定的“代為保管的他人財物”,要在恪守罪刑法定原則的前提下,從盡量有利于保護他人合法財產(chǎn)權(quán)利的角度(也就是保護刑法所意圖保護的法益)出發(fā),進行目的解釋。因此,所謂“代為保管他人的財物”,應當指所有的基于合法(即非違法)原因或根據(jù)的持有他人(包括個人和單位)財物行為。具體而言,“保管”的行為方式,不論是暫時的還是長久的;行為人保管他人的財物,也不論基于何種目的或事由、是否受財物所有人主動委托,只要合法即可,通過不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人財物而非法占有,不應成立侵占罪;所謂“保管”,應全面理解為非所有的持有,而不限于對他人財物的單純管理,當行為人對他人財物享有某一種或幾種所有權(quán)能時,同樣屬于刑法規(guī)定的保管,可以構(gòu)成侵占罪。從實際情況來看,產(chǎn)生“代為保管他人財物”(即合法持有)狀態(tài)的法律行為或事實主要有:

1.他人的委托。是指他人(委托人)基于對行為人(受托人)的信任而將自己所有的財物交予行為人持有。這種行為形成的合法持有狀態(tài)最為常見。比如受委托代理買賣購銷貨物、受委托代理為收送寄送款物等民事行為、受委托看護保管他人獨有或與自己共有財物等等。當然,這里的委托非嚴格民法意義上的委托,即不限于由受托人用委托人名義和費用處理或管理委托人事務的情形。從民事法律關(guān)系來說,其內(nèi)容除以代理為內(nèi)容的委托合同外,還可以包括財產(chǎn)信托、財產(chǎn)寄托(寄存)、貨物運送、貨物倉儲、加工承攬等合同關(guān)系。如信托合同中,受托人將信托財產(chǎn)歸入自己的固有財產(chǎn)或使之成為固有財產(chǎn)的一部分;行李寄存中保管人將旅客的財產(chǎn)占為己有;倉儲合同中,從事倉儲營業(yè)的個體工商戶將存貨人的貨物變賣歸己有;加工承攬合同中,承攬人將定作人提供的原材料據(jù)為己有,等等,均可以構(gòu)成侵占罪。

2.行為人的借用。是指他人無償將物品交付給行為人使用,按約行為人于使用后返還的情形。借用合同一般發(fā)生在有特殊關(guān)系的人之間,如親屬間的生產(chǎn)、生活用品借用,學校教職員工借用本單位圖書館圖書等等。在借用合同中,出借人無償出借財物(包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)),借用人獲得對財物的使用權(quán),同時也具有在使用完畢或借用期滿后返還財物的義務。如果行為人借用他人財物數(shù)額較大,不按約返還出借人,則構(gòu)成侵占罪。需要注意的是,借用和借貸是不同性質(zhì)的合同,應嚴格區(qū)別開來:借用合同的標的物是非消耗物,借用人“借“的目的在于“用”而不在于“消費”,因而財物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。而借貸合同指的是一方將金錢或物品移轉(zhuǎn)于他方,他方在約定期限內(nèi)將同等種類、數(shù)量、品質(zhì)的物返還的協(xié)議。其標的物是金錢或者其他可消耗物(消費物)。如金融機構(gòu)與公民、法人之間,公民、法人之間的金錢借貸等等。在借貸合同中,借貸的結(jié)果使借貸人成為借貸物的所有人。因而不存在持有“他人財物”的問題,失去了構(gòu)成侵占罪的前提。對于借貸人違反借貸合同義務不予還貸的行為,一般只能追究民事責任。當然,如果行為人以借貸之名行詐騙之實,或者在借貸后行為人主觀上產(chǎn)生非法占有目的,實施隱匿帳目、抽逃資金等行為,拒不返還的,應以詐騙犯罪(貸款詐騙罪或合同詐騙罪)定罪處罰。

3.行為人的租賃。租賃也是只轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)而不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同行為。在這種合同關(guān)系中,承租人對租賃物僅有使用收益的權(quán)利,而無對物的處分權(quán),當租賃關(guān)系終止時承租人應向出租人返還租賃物。如果承租人違約,于租賃關(guān)系存續(xù)期間或終止后非法將租貨物占為己有,即可構(gòu)成侵占罪。例如,出租汽車公司將汽車交付行為人使用,行為人以個人名義將該汽車出賣,違法所得歸己所有,拒不退還,就應以侵占罪論處。

4.行為人對擔保物的占有。借貸、買賣、貨運、加工承攬等各種經(jīng)濟活動中,債權(quán)人往往以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)。而在以質(zhì)押和留置形式進行擔保時,存在行為人(債權(quán)人)合法持有他人(債務人或第三人)而非法占為己有構(gòu)成侵占罪的情形。比如,在質(zhì)押擔保中,債務人或第三人以動產(chǎn)或股票、債務等出質(zhì)擔保,債權(quán)人在債務履行期滿前或者在債務人履行債務后將出質(zhì)物非法占為己有,拒不返還的,即為侵占他人財物行為。在留置擔保中,當債務人履行債務后,債權(quán)人仍非法留置或變賣留置物,將之非法占為己有,拒不返還的,亦為侵占行為。

5.個人合伙財產(chǎn)的經(jīng)手管理。個人合伙中,合伙人的出資、因執(zhí)行合伙事務所獲得的財產(chǎn)構(gòu)成合伙財產(chǎn)。這些財產(chǎn)由合伙人統(tǒng)一管理和使用,未經(jīng)其他合伙人同意,合伙人不得處分。如果合伙人非法將合伙財產(chǎn)占為己有,拒不退還的,就非屬自己擁有的財產(chǎn)份額,可構(gòu)成侵占罪。

6.無因管理財物。是指未受委托,又無法律上的義務,為避免他人的利益受損失而自動為他人財產(chǎn)進行管理的行為。無因管理是善意地為他人提供服務,應當提倡,而且因為無因管理人為管理財物付出了一定的勞動,可以要求財物所有人償付必要的費用。但是,無因管理人管理的財物并非無主物,其管理行為也沒有改變財物的所有權(quán)性質(zhì),如果管理人變管為占,即屬侵占。

7.不當?shù)美Ｊ侵笡]有法律或者合同上的根據(jù),使他人受到損害而獲得某種利益的事實行為。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定,不當?shù)美藨攲⑷〉玫牟划數(shù)美颠€受損失的人。一般認為,民法上的不當?shù)美c刑法上的侵占行為有本質(zhì)的區(qū)別,由此也決定了對于不當?shù)美挥璺颠€的行為不能追究刑事責任,而只能用民法予以調(diào)整。如有的學者認為,兩者的重要區(qū)別在于非法占有他人財物的故意形成時間不同:侵占罪的行為人在實施侵占行為之前,就產(chǎn)生了明知是他人財物而將其非法占有的故意;而不當?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划數(shù)美?根本沒有非法占有他人財物的故意。但是,在筆者看來,不當?shù)美藢ω斘锉９艿慕Y(jié)果,也是對他人財物合法(非違法)持有的狀態(tài),因而不當?shù)美耆邆錁?gòu)成侵占罪(刑法第270條第1款)的前提,只要行為人在不當?shù)美螽a(chǎn)生非法占有的目的,又符合侵占罪的其他構(gòu)成要素,應當以侵占罪定罪處罰。因此,不當?shù)美强梢赞D(zhuǎn)化為侵占罪的。例如,行為人持信用卡在自動取款機上取款,因取款機電腦故障,所發(fā)款額超出記載款額數(shù)萬元,后經(jīng)銀行要求返還,行為人拒不返還的,即構(gòu)成侵占罪。

關(guān)于持有財物合法性的認定,還有必要研究的是:一般情況下,侵占罪中的“持有”,不僅行為人持有行為本身合法,而且財物的來源或用途也具有合法性。但是,他人(委托人)取之不法或?qū)⒂糜诓环ǖ呢斘?可否成為侵占罪的對象?比如,他人將盜竊、搶奪、詐騙而得的贓物交予行為人保管。行為人予以非法占有的,可否構(gòu)成侵占罪?又如,行賄人委托行為人前去行賄,行為人將賄賂款之全部或部分侵占的,可否以侵占罪定罪處罰?對此,學理人素有爭論。否定說認為交付人與受托人雙方均有不法行為,對于不法行為而為之交付,法律沒有保護的必要;肯定說則認為,雖然按照民法規(guī)定因不法原因而為給付的,不能請求返還,但這是債務關(guān)系,而不是所有權(quán)喪失之物權(quán)關(guān)系,支付人雖有不法行為,對其給付之物縱然不能依法請求返還,但取得持有的受托人并不因此而取得所有權(quán),受托人將持有變?yōu)樗?應成立侵占罪。我國臺灣地區(qū)刑事司法判例采肯定說。筆者認為,從侵占罪的本質(zhì)和刑法保護法益的宗旨出發(fā),肯定說的觀點是合理的,值得贊同。承認取之不法或?qū)⒂糜诓环ǖ呢斘锟沙蔀榍终甲锏膶ο?并不是承認委托人對贓物具有所有權(quán)和請求返還權(quán),而是強調(diào)設立侵占罪的目的在于全面保護“他人財物”的所有權(quán),不因財物被委托人取之不法或用于不法就否定財物存在所有權(quán)的歸屬這一客觀事實。這正如搶劫他人賭博贓款同樣構(gòu)成搶劫罪、騙取他人違法所得同樣構(gòu)成詐騙罪一樣, 不能因為物之不法性而肯定對物之侵害行為合法。何況刑法設立侵占罪,強調(diào)侵占以“合法持有”為前提,側(cè)重點在于持有行為本身的合法,即持有不是搶劫、盜竊、搶奪、詐騙等違法手段的結(jié)果,以此區(qū)別于搶劫、盜竊、搶奪、詐騙等犯罪,體現(xiàn)不同的社會危害性及其程度,而不在于持有之物的法律屬性和用途。

二、如何界定“遺忘物”及區(qū)分侵占罪與盜竊罪

刑法第270條第2款將“遺忘物”作為侵占罪的對象特別作了規(guī)定。但是,什么是遺忘物,實踐中容易出現(xiàn)分歧,關(guān)系到行為的罪與非罪,是構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪。

在遺忘物的認定中,首先有必要研究的是,它與民法上的遺失物是否同一概念。我國學者對此有不同主張。持區(qū)別說者認為,遺忘物是指財物所有人或持有人有意識地將所持財物放在某處,因疏忽而忘記拿走。遺失物是指財物的所有人或持有人,因為疏忽偶然將其財物失落在某處。二者的區(qū)別主要在于:(1)前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置。一般都容易找回,而后者一般不知失落在何處,也不易找回。(2)前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍,而后者則完全脫離了物主的控制,因而遺失物不能成為侵占罪的對象。持同一說者認為,遺失物與遺忘物為同一物,具有不可分性,主要理由是:(1)我國民法與刑法分別采用遺失物和遺忘物兩個術(shù)語,不表明兩者存在區(qū)別,而只是立法用語不嚴謹?shù)谋憩F(xiàn)。(2)“遺失”強調(diào)的是客觀方面,“遺忘”強調(diào)的是主觀方面。所以遺失物與遺忘物是一物二名。(3)行為是否構(gòu)成犯罪,主要取決于行為以及行為人的主觀心態(tài),而不在于區(qū)別說者據(jù)以區(qū)別遺忘物和遺失物的標準——財物的所有人能否準確地回憶起財物遺置的時間、地點。筆者贊成區(qū)別說的觀點,認為刑法第270條第2款規(guī)定的遺忘物是與遺失物有所區(qū)別的概念。因為首先從用語的基本含義看,“遺忘”和“遺失”顯然旨趣各異,刑法特別規(guī)定遺忘物作為侵占罪的對象而沒有將遺失物同時予以規(guī)定,只簡單地用“立法用語的不嚴謹”來解釋甚為勉強,沒有任何根據(jù)。何況在我國刑法修訂過程中,全國人大常委會法工委1995年8月8日《刑法修改稿》曾完全參照民法有關(guān)規(guī)定,對侵占罪的對象特別規(guī)定“遺失物”、“漂流物”與“埋藏物”相并列,后來歷次草案或修訂稿則變更為“遺忘物”和“埋藏物”,這表明,立法者使用“遺忘物”而不使用“遺失物”是作過考慮的、是有意選擇的結(jié)果。當然,對遺忘物和遺失物的區(qū)分標準,存在相當?shù)睦щy,但難以區(qū)分和沒有區(qū)別是兩回事。

那么,遺忘物和遺失物的區(qū)別標準,是否如上述區(qū)別說者所言,在于財物所有人或持有人能否回憶起財物遺置的地方,以及財物是否完全脫離物主的控制呢?筆者認為,上述兩點固然是應當考慮的,一般情況下也成為區(qū)別遺失物和遺忘物的重要標志(例如遺忘物的物主多數(shù)能回憶起或推測到財物的遺置地),但僅此兩點尚不能構(gòu)成遺忘物與遺失物區(qū)別的完整界限。即在非“一般”情況下起不到區(qū)分的作用。因為雖然遺失物的物主完全對遺失物喪失實際控制能力是無疑的,遺失物的物主也通常難以回憶起財物的失落地點,但是,有時候遺忘物的物主也難以確切回憶起財物遺置的地點,遺忘物也有時完全脫離了物主的控制。此時按照上述兩點來區(qū)分遺忘物和遺失物顯然沒有結(jié)論。所以在筆者看來,界定財物是作為侵占罪對象的遺忘物還是遺失物,除了考察上述兩點外,特定情況下還應綜合考慮財物是否能為行為人和物主之外的特定場所第三人實際控制(即有無特定的第三人可以對該財物形成支配關(guān)系)。遺忘物通常是物主因疏忽大意遺置在賓館、飯店、餐廳、銀行柜臺、出租車座位等特定場所而能為有關(guān)管理人員支配的財物,遺失物則不具有這種特性。遺失物一經(jīng)遺失,沒有特定有關(guān)人員可對之形成支配關(guān)系,不特定的任何人都可以對之暫時保管。當然,侵占(廣義的)遺忘物,并不必然構(gòu)成侵占罪,有時可能構(gòu)成盜竊罪。這就取決于行為人對該財物有無支配狀態(tài)的主觀認識心態(tài),即行為人是否認識到物主對財物失控和認識到第三人實際控制了財物。如果物主實際遺忘財物,行為人也認識到物主暫時對財物失控(遺忘)。同時認為特定第三人沒有形成實際支配關(guān)系的,行為人非法占有財物的行為構(gòu)成侵占罪;如果物主實際遺忘財物,行為人卻發(fā)生認識錯誤,將該遺忘物占有(在行為人看來就是不為財物所有人知道的秘密竊取)的,成立盜竊罪。如果行為人認識到物主對財物失控,同時認為第三人實際控制了遺忘物而仍采取秘密方法取得,也成立盜竊罪。此時,第三人是作為財物的合法持有人,行為人變他人之持有為自己之所有;但是,如果行為人認識到物主對財物失控,同時認為第三人沒有實際控制該財物而將遺忘物占為己有的,成立侵占罪。例如,行為人到銀行辦理業(yè)務,將其他客戶實際遺忘在拒臺上、但在行為人看來尚為物主控制的錢款秘密竊取的,就是盜竊罪;如他認識到該物主已遺忘該錢款(如發(fā)現(xiàn)客戶已離開銀行、對錢款失控了)而銀行工作人員或保衛(wèi)人員又未發(fā)現(xiàn)該事實,則其占有行為成立侵占罪。

需要指出,遺忘物與遺失物的區(qū)分,其意義在于限定刑法第270條第2款犯罪的構(gòu)成,但這并不表明,對遺失物的非法占有在任何情況下都不可以構(gòu)成侵占罪。因為侵占遺失物,實際上就是將基于無因管理或不當?shù)美戏ǔ钟械乃酥锓欠ㄕ紴榧河?可以為刑法第270條第1款的侵占罪包容。

在司法實踐中,侵占罪與盜竊罪的混淆,一般發(fā)生于上述非法占有遺忘物的情形中。但是,有時,行為究竟是構(gòu)成刑法第270條第1款規(guī)定的侵占罪,還是構(gòu)成盜竊罪,也存在爭議。例如,行為人某甲雇用三輪車工人某乙,用三輪車將彩電拉到修理店修理,乙蹬車在前走,甲騎車在后跟隨。路過一小商店時,甲讓乙修車,自己進店買香煙,乙乘甲暫時離開,蹬車逃跑,將彩電據(jù)為己有。此案中的乙的行為如何定性?有人認為侵占罪,理由是在甲進商店之時乙以默示的方式將彩電的保管權(quán)交予了乙。有人則認為是盜竊罪,理由是甲雇用乙的車運送彩電,自己一直跟隨,并未將保管權(quán)移交給乙,彩電一直在甲的直接控制之下。即使甲進店購物,彩電仍在其控制范圍之內(nèi),所以乙乘甲離開之際將彩電拉跑,實為盜竊。上述爭議的焦點,涉及到如何界定行為人對物的持有支配關(guān)系,即關(guān)鍵就在于確認犯罪行為實施前,財物的持有者是行為人還是財物所有人。這一點,也適用于遺忘物的占有行為定性。筆者認為,持有支配關(guān)系的界定,無法一概而論,需要就個別案件的具體情形,參酌日常社會生活的準則加以判斷。但其總的原則可以歸納為:(1)行為人事實上是否對物持有是判斷有無持有支配關(guān)系的基本準則。例如,客人將自己的購物遺忘在出租汽車上、餐廳等場所離開后,出租汽車司機或餐廳服務員發(fā)現(xiàn)該財物的,對該財物就有事實上的持有支配關(guān)系,如其將該財物非法占為己有拒不返還的,構(gòu)成侵占罪。事實上的持有支配,要求持有人主觀上有持有或支配的意思,客觀上具有可見的事實持有狀態(tài)。主觀上持有支配的意思,不以特別聲明為必要,也不以持續(xù)不斷的支配意識為先決條件。例如,睡眠中的人對其財物也擁有支配的意思,因車禍受傷昏迷不醒的人,其財物雖然散落在地,對財物的支配權(quán)也沒有中斷,因而行為人若非法占有這種財物,構(gòu)成盜竊罪而非侵占罪。客觀上可見的事實持有狀態(tài),通常表現(xiàn)為人與物之間有較為接近的空間(特別就細小財物而言,隨身攜帶、較近距離是顯著的客觀特征),但總體而言,只要求財物放置于持有人可以支配的空間即可,即使人與物的距離較遠,也不影響持有支配關(guān)系的成立。(2)對于持有支配關(guān)系,除從上述主觀和客觀兩方面作事實判斷外,有時應從社會日常生活的觀念加以判斷。比如因故障而暫時停放在路旁的汽車,依習慣而四處走動的家畜,主人全家外出旅游而在住宅內(nèi)的財物等,從表面上看,主人對它們沒有事實上的支配關(guān)系,但從社會日常生活觀念來看,所有人或持有人對這些財物的支配關(guān)系并不因人與物的空間較遠而受影響,只是支配關(guān)系較通常情況下要松弛。因此,非法占有這種財物,成立盜竊罪,而不構(gòu)成侵占罪。(3)在共同持有支配購物時,應認定各共同支配人均對財物具有持有支配關(guān)系。例如,合伙人將合伙財產(chǎn)運回家非法占有,除就自己享有的份額外,成立侵占罪。(4)財物所有人雇用或委托他人運送財物時,持有支配關(guān)系的判斷較為復雜,通常的標準是:如果托運人(貨主)跟隨運送人在場,則應認定托運人單獨持有支配財物,運送人如乘機取財,應認定為盜竊,如果是遠距離的托運,托運人將財物交付運送人之后即離開而未隨行,則對其財物在事實上無支配力,運送人成為財物持有支配者,運送人若將財物非法占為己有,構(gòu)成侵占罪。上述甲雇用乙拉彩電案,雖然中途甲進店買煙,但不能視其對自己彩電的持有支配轉(zhuǎn)移給了乙,兩者是持有支配關(guān)系在空間上有所松弛,故對乙的行為認定為盜竊罪是正確的。(5)對于加鎖(或其他密封措施)內(nèi)裝財物的容器(價值主要體現(xiàn)在容器內(nèi)的財物上)的持有支配關(guān)系,應視容器體積大小、重量輕重及所處狀態(tài)等具體情況而判斷,不宜一概以鑰匙持有人為容器持有人。例如,銀行或者保險公司設立的租給客戶用的保險箱、專為遠洋貨運的貨拒等,鑰匙持有人(客戶或貨主)就是該容器持有人,保險箱、貨柜的管理人員雖然形式上支配財物,但由于這些財物的容器龐大沉重,不影響鑰匙持有人對該容器內(nèi)財物的實際支配力。但是,如果是可隨身攜帶或輕易移動的容器,如衣物箱、密碼箱、郵包等,則事實上有支配力者為有持有支配關(guān)系者。比如,受委托保管他人密碼箱而據(jù)為己有,即使鑰匙為密碼箱所有人持有,也不影響保管人構(gòu)成侵占罪,而非盜竊罪。

肖中華


作者單位：上海社會科學院法學所

文章來源：《上海市政法管理干部學院學報》2001年11月第16卷第6期。