05年至2006 年間,四川省醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)在專項(xiàng)反商業(yè)賄賂行動(dòng)中,包括36 名醫(yī)院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)在內(nèi)的128 人被依法查處,其中僅自貢市第一醫(yī)院涉案金額就達(dá)500 多萬(wàn)元。
2005 年, 國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局醫(yī)療器械司司長(zhǎng)郝和平,因涉嫌商業(yè)受賄被檢察院刑拘留。繼郝和平案發(fā)后, 與之有相關(guān)聯(lián)系的國(guó)家藥監(jiān)局藥品注冊(cè)司司長(zhǎng)曹文莊、盧愛英等6 名高級(jí)官員因涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪被檢察機(jī)關(guān)刑事拘留。
2002 年至2006 年間，原北京市大興區(qū)衛(wèi)生局副局長(zhǎng)王克軍， 收受北京某醫(yī)療器械公司給予的賄賂款共計(jì)人民幣35.5 萬(wàn)元，被判處有期徒刑十一年。［1］
根據(jù)最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)顯示：僅2006 年1 月至10 月間， 全國(guó)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的醫(yī)藥購(gòu)銷、商業(yè)零售、建筑、旅游等各類商業(yè)賄賂犯罪嫌疑人5117 人，提起公訴4212 人，立案查辦商業(yè)賄賂犯罪案件8010 件，涉案金額8.8 億余元。［2］
醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂與百姓的生活密切相關(guān)，極為敏感。商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)資料顯示，在全國(guó)藥品行業(yè)， 作為商業(yè)賄賂的藥品回扣， 每年侵吞國(guó)家資產(chǎn)約7.72 億元，占全國(guó)醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16％左右。［3］該領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為不但加劇了群眾看病難、看病貴的問(wèn)題，更損害了黨和政府的聲譽(yù)，敗壞了衛(wèi)生行業(yè)和醫(yī)務(wù)人員的形象，成為滋生貪污、行賄受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。醫(yī)院的采購(gòu)人員、供銷人員及個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)利用工作之便，收受賄賂，損公肥私，使一些劣質(zhì)藥品、器械流入醫(yī)院， 引發(fā)醫(yī)療事故， 對(duì)醫(yī)院和患者造成極大損失，群眾的不滿直接影響到整個(gè)社會(huì)的和諧和穩(wěn)定。
2008 年11 月20 日， 最高人民法院最高人民檢察院，聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》，首次全面梳理了商業(yè)賄賂的具體形態(tài)，結(jié)束了我國(guó)“商業(yè)賄賂”沒(méi)有確切規(guī)定的歷史。《意見》總共包括11 條內(nèi)容，明確了商業(yè)賄賂犯罪涉及的范圍等7 個(gè)方面的內(nèi)容， 此前司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題得到部分解決。［4］
《意見》中直接涉及醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂的規(guī)定為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第385 條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第163 條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163 條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。
上述規(guī)定， 傳遞出國(guó)家打擊醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪力度不斷升級(jí)、范圍不斷擴(kuò)展的決心，更為司法機(jī)關(guān)及時(shí)有效懲治此類犯罪提供了法律依據(jù)。然而在司法實(shí)踐中， 由于醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件的隱蔽性和復(fù)雜性，司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中，仍然面臨許多法律適用的難題， 對(duì)一些多發(fā)的商業(yè)賄賂行為如何定性還存在一定爭(zhēng)議和模糊認(rèn)識(shí)， 影響到醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理活動(dòng)的深入開展，鑒于此，本文對(duì)《意見》未予明確說(shuō)明的部分問(wèn)題進(jìn)行分析探討，希望能夠?yàn)橹侠斫鉀Q有所助益。


一、醫(yī)生在診療過(guò)程中收受“紅包”行為的定性
醫(yī)生與患者之間的“紅包”現(xiàn)象主要指，醫(yī)生憑借其專業(yè)技術(shù)， 在診療過(guò)程中收取患者或家屬財(cái)物的行為。在我國(guó)現(xiàn)有的醫(yī)療環(huán)境中，由于醫(yī)患地位的嚴(yán)重不對(duì)等，患者向醫(yī)生送“紅包”已經(jīng)成為了一種行業(yè)潛規(guī)則，特別是在手術(shù)臺(tái)上，動(dòng)輒幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)的紅包更是屢見不鮮。這種行為不但增加了患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，更敗壞了醫(yī)療行業(yè)的風(fēng)氣，群眾反映強(qiáng)烈。救死扶傷本是醫(yī)生應(yīng)有的職業(yè)操守， 但有些患者卻認(rèn)為醫(yī)生如果不收“紅包”，就是對(duì)治療沒(méi)有把握，手術(shù)就不會(huì)成功，這種不信任的心理更加折射出此類問(wèn)題的普遍性和嚴(yán)重性，這種“潛規(guī)則”倘若得不到有效整治，毀損的不僅僅是醫(yī)療行業(yè)公共服務(wù)的誠(chéng)信根基， 更影響到一個(gè)社會(huì)的健康發(fā)展。
然而從刑事法律角度， 這種行為能否認(rèn)定為商業(yè)賄賂，或者能否認(rèn)定為犯罪值得商榷。
就患者一方而言，給醫(yī)生送“紅包”的行為，一方面是基于對(duì)醫(yī)生專業(yè)技能的高度依賴， 希望醫(yī)生在治療過(guò)程中盡職盡責(zé)，做到萬(wàn)無(wú)一失；另一方面是在潛規(guī)則的影響下，以送“紅包”的方式求得心理上的安慰，其主觀上均是為了謀求其合法利益———希望盡快緩解病情、恢復(fù)健康，不符合行賄罪中主觀要件方面的規(guī)定。在我國(guó)現(xiàn)行法律中，行賄罪規(guī)定為“為謀取不正當(dāng)利益給予相關(guān)人員財(cái)物的行為”。其中“謀取不正當(dāng)利益”是指“謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益， 以及要求相關(guān)人員提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件”。［5］由此可見，患者送“紅包”的行為不符合行賄罪（對(duì)非國(guó)家工作人員行賄）的認(rèn)定條件。
就醫(yī)生一方而言，其收受“紅包”的行為是否構(gòu)成受賄罪， 關(guān)鍵在于醫(yī)生收取紅包利用的是職務(wù)上的便利還是勞務(wù)上的便利。這需要結(jié)合受賄犯罪的構(gòu)成要件及醫(yī)生職業(yè)行為的特點(diǎn)加以區(qū)分。
首先，從受賄罪構(gòu)成要件上看，我國(guó)刑法在受賄罪構(gòu)成要件的表述中，將“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定為“利用本人現(xiàn)有職務(wù)范圍內(nèi)的主管、負(fù)責(zé)或者承辦某種公事務(wù)的權(quán)利， 或者與職務(wù)相關(guān)的某種便利條件”［6］，強(qiáng)調(diào)的是職權(quán)活動(dòng)中，公權(quán)力的決策、決定、審批權(quán)的等。而醫(yī)生的醫(yī)學(xué)判斷及相應(yīng)的處方權(quán)，是醫(yī)生基于醫(yī)學(xué)知識(shí)及技術(shù)優(yōu)勢(shì)， 在提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)具有的便利，與刑法規(guī)定的職務(wù)便利存在較大的區(qū)別。其次，從醫(yī)生職業(yè)行為的特點(diǎn)上看，構(gòu)成賄賂犯罪，醫(yī)生所擁有的職權(quán)必須能左右與賄賂處于對(duì)價(jià)關(guān)系的職務(wù)。［7］賄賂犯罪當(dāng)然以違反國(guó)家工作人員的清廉義務(wù)為要素，但是僅此還過(guò)于含糊，有必要限定其義務(wù)的內(nèi)容。賄賂犯罪以違反國(guó)家工作人員職務(wù)的不可收買義務(wù)為本質(zhì)，據(jù)此當(dāng)醫(yī)生利用處方權(quán)，收受藥商給予的回扣時(shí)，由于其處方權(quán)具有對(duì)醫(yī)藥購(gòu)銷的實(shí)質(zhì)性影響， 能夠被賄賂所左右， 根據(jù)主體不同可構(gòu)成受賄罪或者非國(guó)家工作人員受賄罪； 而當(dāng)醫(yī)生利用自身的專業(yè)技能為患者進(jìn)行診療時(shí)，這種職務(wù)便無(wú)法受到賄賂的左右，此時(shí)醫(yī)生與患者是一種平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系， 無(wú)論醫(yī)生是根據(jù)病情開處方還是實(shí)施手術(shù)， 根據(jù)其職責(zé)要求和職業(yè)目的，均是為患者解除病痛。醫(yī)生需要遵循專業(yè)常識(shí)和工作規(guī)則，不會(huì)因?yàn)槭欠袷帐?ldquo;紅包”而有所改變。因此，處于醫(yī)生的這種職業(yè)特征考慮，收受“紅包”行為不能算作利益上的權(quán)錢交易， 醫(yī)生此時(shí)不存在受到賄賂影響的職務(wù)，故不能認(rèn)定為受賄罪（非國(guó)家工作人員受賄罪）。醫(yī)生的此種行為，屬于行業(yè)不正之風(fēng)，可以考慮進(jìn)行批評(píng)教育，或以違反職業(yè)規(guī)則進(jìn)行紀(jì)律處分，而不能用刑法予以規(guī)制。


二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身收受賄賂行為的定性
在我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受藥品、醫(yī)用器材等生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義給予的回扣、手續(xù)費(fèi)等行為也較為常見，以發(fā)生在大宗藥品和醫(yī)療器械購(gòu)銷過(guò)程中居多。正常的醫(yī)藥購(gòu)銷活動(dòng)，要求藥品經(jīng)營(yíng)者在藥品質(zhì)量、價(jià)格、售后服務(wù)優(yōu)于同行的基礎(chǔ)上保證醫(yī)療單位的供貨需求。而商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，破壞了正常的公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制， 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)以回扣等商業(yè)賄賂為手段， 向醫(yī)療機(jī)構(gòu)推銷質(zhì)次價(jià)高甚至假冒偽劣的藥品和醫(yī)藥器械，導(dǎo)致醫(yī)藥服務(wù)價(jià)格不斷攀升，直接損害了廣大患者的利益，更有甚者危及到了患者的利益。［8］
筆者認(rèn)為上述現(xiàn)象的出現(xiàn)涉及到社會(huì)的多方面問(wèn)題，可以從刑事領(lǐng)域和非刑事領(lǐng)域分別加以分析。
在非刑事領(lǐng)域方面， 我國(guó)目前對(duì)商業(yè)賄賂有直接規(guī)定的法律法規(guī)主要是兩部，包括《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及國(guó)家工商總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。［9］其中，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8 條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂， 以銷售或者購(gòu)買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2 條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購(gòu)買商品。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂， 是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。第3 條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者的職工采用商業(yè)賄賂手段，為經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品的行為， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者的行為。由此可見，在我國(guó)民法及行政法領(lǐng)域，商業(yè)賄賂的主體是經(jīng)營(yíng)者，對(duì)方單位或者個(gè)人。
在醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域， 藥品銷售企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪是沒(méi)有疑問(wèn)的，而醫(yī)院是否屬于經(jīng)營(yíng)者，值得研究。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人及其他組織和個(gè)人。就我國(guó)醫(yī)院而言， 絕大多數(shù)是非營(yíng)利性的事業(yè)單位，表面上看，是不能歸入到經(jīng)營(yíng)者概念中來(lái)的。然而，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從立法的目的角度進(jìn)行深層次解讀。首先，商業(yè)賄賂破壞的是市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，醫(yī)院收受賄賂，同樣破壞了醫(yī)藥市場(chǎng)的秩序，甚至比一般的商業(yè)賄賂后果更為嚴(yán)重。舉重以明輕，醫(yī)院顯然不能逃脫責(zé)任。而且，只要是對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能夠施加影響，任何單位和個(gè)人如果收受賄賂而使得一些市場(chǎng)主體比另一些市場(chǎng)主體所享有的條件更優(yōu)越，那么就要承擔(dān)責(zé)任。［10］《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于“對(duì)方單位、個(gè)人”并沒(méi)有明確規(guī)定限于經(jīng)營(yíng)者，也就是說(shuō)，在明確規(guī)定行賄者是經(jīng)營(yíng)者的同時(shí)沒(méi)有明確規(guī)定受賄者也必須是經(jīng)營(yíng)者?？蓳?jù)此說(shuō)明，上述解釋在醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域，醫(yī)院受賄時(shí)并不算是超出了法律能夠解釋的范圍。
以上論述的是商業(yè)賄賂中醫(yī)院的行為主體問(wèn)題，在要求其承擔(dān)民事責(zé)任或者行政責(zé)任時(shí)， 是沒(méi)有問(wèn)題的。但是，一旦醫(yī)院收受賄賂數(shù)額較大，可能涉及到刑事責(zé)任的時(shí)候，對(duì)于刑事法律的適用就出現(xiàn)了問(wèn)題。
對(duì)于單位受賄罪，《刑法》只在第387 條規(guī)定了，國(guó)有單位可以構(gòu)成。所以目前非國(guó)有醫(yī)院，在商業(yè)活動(dòng)中收受藥商給予的回扣、手續(xù)費(fèi)等賄賂行為，是不能作為犯罪處理的，只能根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。但《刑法》第393 條，對(duì)于單位行賄罪的主體并未限制，國(guó)有單位與非國(guó)有單位均可以構(gòu)成。［11］從社會(huì)危害性角度看，受賄的危害顯然要比行賄大，因此，刑法對(duì)受賄給予了更為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)和法定刑。而立法規(guī)定了非國(guó)有單位可以構(gòu)成單位行賄罪， 卻沒(méi)有將更嚴(yán)重的非國(guó)有單位受賄罪規(guī)定為犯罪，筆者認(rèn)為這是一個(gè)法律缺憾。在如今商業(yè)賄賂成為社會(huì)痼疾， 需要全面治理的情況下，希望今后立法能夠?qū)Υ擞枰曰貞?yīng)，嚴(yán)密法網(wǎng)，增加規(guī)定非國(guó)有單位構(gòu)成單位受賄罪的主體。
既然非國(guó)有醫(yī)院被排除在單位受賄罪之外， 那么是否國(guó)有醫(yī)院在醫(yī)藥購(gòu)銷過(guò)程中，收受藥商給予回扣、手續(xù)費(fèi)的行為，均構(gòu)成犯罪？ 根據(jù)《刑法》第387 條的規(guī)定，“只有在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的”才能以單位受賄罪論處，這里的“帳外暗中收受”成為行為定性的關(guān)鍵，所謂帳外暗中，包括不記帳，不正確記賬和記假賬三種情況。也就是說(shuō)回扣，必須發(fā)生在帳外暗中，這是與商業(yè)折扣的本質(zhì)區(qū)別?；乜凼侵?，經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)， 在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式，退給對(duì)方單位或者個(gè)人一定比例的商品價(jià)款。折扣是指，經(jīng)營(yíng)者在銷售商品時(shí)以明示并如實(shí)入賬的方式，給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠， 包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例及時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后按一定比例予以退還兩種形式。［12］二者在形式上很相似，均是賣方對(duì)買方的一種讓利，但是性質(zhì)是截然不同的，折扣原則上是合法的，而回扣均是違法的。據(jù)此，國(guó)有醫(yī)院如果在帳外暗中收受回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，就構(gòu)成單位受賄罪；否則即屬于正常的商業(yè)活動(dòng)。


三、企業(yè)“贊助”醫(yī)療機(jī)構(gòu)及相關(guān)學(xué)術(shù)團(tuán)體行為的定性
近年來(lái)，企業(yè)以支持衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展，支持醫(yī)療機(jī)構(gòu)間學(xué)術(shù)交流培訓(xùn)為名，“贊助” 醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的行為大肆盛行。由于我國(guó)缺乏醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)接受捐贈(zèng)和贊助的相關(guān)立法，導(dǎo)致一些贊助行為不能依照規(guī)范公開、透明的操作。在現(xiàn)實(shí)生活中，醫(yī)藥公司組織相關(guān)專家進(jìn)行“學(xué)術(shù)研討”，娛樂(lè)、旅游等，甚至直接饋贈(zèng)禮品或給紅包回扣。醫(yī)藥企業(yè)的這種行為謀劃的是長(zhǎng)遠(yuǎn)和持續(xù)的利益回報(bào)，看中的是可以導(dǎo)致“非市場(chǎng)因素”的專家在藥品、醫(yī)療器械、促銷采購(gòu)中的話語(yǔ)權(quán)。［13］他們?cè)诟鞔筢t(yī)院，尋找專家作為贊助對(duì)象，通過(guò)幫助其發(fā)表論文、贊助學(xué)術(shù)研究，提高這些專家在業(yè)內(nèi)的知名度。專家也對(duì)企業(yè)的“贊助”心領(lǐng)神會(huì)，這種“贊助”的賄賂行為，不僅能讓權(quán)威專家個(gè)人獲得利益， 也能讓醫(yī)藥企業(yè)多賣產(chǎn)品，而且還不容易觸犯法律。醫(yī)藥企業(yè)與專家在這種心照不宣的“贊助”中，合謀了一種商業(yè)賄賂的新形式，他們各取所需，但真正買單的卻是患者和整個(gè)社會(huì)。
作為商業(yè)賄賂的新變種， 贊助醫(yī)院的學(xué)術(shù)研討已經(jīng)成為目前醫(yī)藥企業(yè)最流行的“公關(guān)”做法，以至于到現(xiàn)在，從潛規(guī)則的角度看，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂已經(jīng)被制度化了。雖然這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中比較普遍，但從刑事法律角度對(duì)是否構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪卻需要具體問(wèn)題具體分析。
就醫(yī)藥企業(yè)的此種做法， 可能涉及行賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。認(rèn)定的關(guān)鍵在于是否“為謀取不正當(dāng)利益”。利益是否正當(dāng)應(yīng)進(jìn)行具體的判斷：如果醫(yī)藥企業(yè)謀取的是專家在藥品、醫(yī)療器械采購(gòu)中的偏向自己一方的話語(yǔ)權(quán)，為的是通過(guò)專家的“推薦”能夠提高自身產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)力，從同類產(chǎn)品，甚至比自己優(yōu)秀的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中脫穎而出的話， 那么則無(wú)疑可以認(rèn)定企業(yè)的這種行為構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪； 但如果企業(yè)單純是為了支持醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展，通過(guò)捐贈(zèng)、贊助等方式支持醫(yī)藥專家開展學(xué)術(shù)交流，組織進(jìn)行醫(yī)療培訓(xùn)，那么將此種行為認(rèn)定為犯罪顯然是不合時(shí)宜的。
同樣，對(duì)于醫(yī)藥專家來(lái)說(shuō)也要具體分析。首先，受賄行為必須“利用職務(wù)上的便利”，職務(wù)行為既包括完全屬于職務(wù)范圍的合法行為， 也包括與職務(wù)有關(guān)的超越或者濫用職務(wù)的行為。［14］醫(yī)藥專家如果涉及藥品采購(gòu)、醫(yī)用器械招投標(biāo)等職權(quán)，其“話語(yǔ)權(quán)”與其日常一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限有關(guān)，則可以認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利。以此也可將專家接受正當(dāng)贊助，開展醫(yī)學(xué)研究的行為排除在商業(yè)賄賂犯罪之外。
其次，刑法保護(hù)的是職務(wù)行為的不可收買性，而此種情況下專家的行為是否已經(jīng)侵犯了這種法益， 關(guān)鍵在于其收受的贊助， 是否與其已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來(lái)實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系，［15］即“贊助”是否是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬。只要專家就其職務(wù)行為收受的贊助不是其依法應(yīng)當(dāng)取得的利益，就是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，因而侵犯了受賄罪（非國(guó)家工作人員受賄罪）的法益。
值得一提的是，《意見》明確規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。由此，解決了此種新型商業(yè)賄賂犯罪數(shù)額認(rèn)定難的問(wèn)題。

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注釋：
［1］魏雅華：《商業(yè)賄賂觸目驚心重點(diǎn)案例解讀》，來(lái)源于環(huán)球視野網(wǎng)，2009 年1 月5 日登錄。
［2］參見新華網(wǎng)：《反商業(yè)賄賂年鑒》，2009 年1 月5 日登錄。
［3］胡梅娟：《藥品回扣每年侵吞國(guó)家資產(chǎn)超過(guò)7 億元》，來(lái)源于中國(guó)法院網(wǎng)，2009 年1 月5 日登錄。
［4］袁定波、彭于艷、劉曉鵬：《“兩高”新規(guī)：商業(yè)賄賂走到盡頭？ 》，來(lái)源于新華網(wǎng)，2009 年1 月5 日登錄。
［5］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版。
［6］屈學(xué)武：《刑法各論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版。
［7］康瑛：《醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域有關(guān)商業(yè)賄賂行為的定性研究》，載《法律適用》2006 年第9 期。
［8］楊曉燕：《對(duì)醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂的思考》，載《中共伊犁黨校學(xué)報(bào)》2007 年第1 期。
［9］王強(qiáng)、曾國(guó)東：《治理商業(yè)賄賂立法存在的問(wèn)題及完善對(duì)策》，來(lái)源于中國(guó)知網(wǎng)，2007 年9 月發(fā)表。
［10］申衛(wèi)星：《淺析醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂的主體》，載《中國(guó)衛(wèi)生產(chǎn)業(yè)》2006 年第6 期。
［11］曲新久、陳興良、張明楷等：《刑法學(xué)》（2006年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版。
［12］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005 年版。
［13］牛建平：《醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的認(rèn)定及其治理》，載《青海社會(huì)科學(xué)》2007 年第3 期。
［14］楊興國(guó)：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問(wèn)題解疑》，中國(guó)檢察出版社2002 年版。
［15］朱靜：《商業(yè)賄賂犯罪的司法認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)》2008 年第12 期。
張春雷 王 慰
作者單位：北京市石景山區(qū)人民檢察院；北京市石景山區(qū)人民檢察院19
文章來(lái)源：《中國(guó)檢察官》2009年第2期總第80期