【裁判要旨】
一、行為人交通肇事后及時報警并在現場等候的行為不構成自首情節(jié)。
二、對交通肇事的被告人量刑時，即使被告人民事賠償好又自愿作出了補償，但具有在人行橫道上肇事等多個從重情節(jié)并造成惡劣社會影響的，不予從輕處罰。
【案例索引】
一審：杭州市西湖區(qū)人民法院（2009）杭西刑初字第337號（2009年7月20日）。
【案情】
公訴機關：杭州市西湖區(qū)人民檢察院。
被告人：胡斌，男，1989年1月20日出生，漢族，浙江省杭州市人，杭州師范大學體育系學生。
杭州市西湖區(qū)人民法院經審理查明：
2009年5月7日晚，被告人胡斌駕駛經非法改裝的浙A608Z0蘭瑟翼豪陸神牌紅色三菱轎車，與同伴駕駛的車輛從杭州市江干區(qū)機場路出發(fā)，前往西湖區(qū)文二西路西城廣場，想看看該廣場是否還在放映名為《金錢帝國》的電影。在途經文暉路、文三路、古翠路、文二西路路段時，胡斌與同伴嚴重超速行駛并時有互相追趕的情形。當晚20時08分，胡斌駕車途經文二西路德加公寓西區(qū)大門口人行橫道時，未注意觀察路面行人動態(tài)，致使車頭右前端撞上正在人行橫道上由南向北行走的青年譚卓。譚卓被撞彈起，落下時頭部先撞上該轎車前擋風玻璃，再跌至地面。事發(fā)后，胡斌立即撥打120急救電話和122交通事故報警電話。譚卓經送醫(yī)院搶救無效，于當晚20時55分因顱腦損傷而死亡。事發(fā)路段標明限速為每小時50公里。經鑒定，胡斌當時的行車速度在每小時84.1至101.2公里之間，對事故負全部責任。
另查明，案發(fā)后胡斌親屬與被害人親屬已就民事賠償達成協議，胡斌親屬已賠償被害人親屬經濟損失及補償費共計人民幣1130100元。
杭州市西湖區(qū)人民檢察院指控被告人胡斌犯交通肇事罪，且其駕駛非法改裝的車輛嚴重超速并時有與他人相互追趕等情節(jié)，提請西湖區(qū)人民法院依法從重判處。
被害人訴訟代理人認為：被告人胡斌有飆車等嚴重危害社會的行為，應認定為有其他特別惡劣情節(jié)，要求在三至七年有期徒刑的幅度內量刑。
被告人胡斌辯稱，起訴書指控其駕駛非法改裝的汽車及案發(fā)前與同伴相互追趕不符合事實。其辯護人認為：被告人胡斌的行為構成交通肇事罪，胡斌有自首情節(jié)，認罪態(tài)度較好，其親屬已代為賠償被害人親屬損失，要求從輕處罰；公訴人建議從重處罰及被害人訴訟代理人認為有其他特別惡劣情節(jié)的意見均缺乏事實和法律依據。
【審判】
杭州市西湖區(qū)人民法院認為：被告人胡斌違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致一人死亡并負事故全部責任，其行為已構成交通肇事罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人胡斌肇事后及時報警并在現場等候，該行為屬于履行道路交通安全法規(guī)定的義務，且刑法已將交通肇事后逃逸的行為規(guī)定為加重情節(jié)，依法不應將肇事后報警并在現場等候的行為重復評價為自動投案。故辯護人提出胡斌有自首情節(jié)的理由不能成立，不予采納。被告人胡斌案發(fā)后雖未逃避法律追究，其親屬也能積極賠償被害人親屬的經濟損失。但胡斌無視交通法規(guī)，案發(fā)時駕駛非法改裝的車輛在城市主要道路上嚴重超速行駛，沿途時而與同伴相互追趕，在住宅密集區(qū)域的人行橫道上肇事并致人死亡，犯罪情節(jié)嚴重，并造成惡劣的社會影響。故公訴機關建議對被告人胡斌從重處罰的理由成立，應予支持。辯護人要求從輕處罰的理由不足，不予采納。胡斌的行為不符合司法解釋關于交通肇事罪其他特別惡劣情節(jié)的具體規(guī)定，被害人訴訟代理人認為本案應當認定為有其他特別惡劣情節(jié)，在三至七年有期徒刑幅度內量刑的意見缺乏事實和法律依據，亦不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第六十一條和《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
被告人胡斌犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年。
一審宣判后，被告人胡斌沒有上訴，公訴機關也沒有提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案在審理過程中，爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：一、本案如何定性？二、被告人胡斌肇事后報警并在現場等候的行為能否認定為自首？三、如何對被告人胡斌進行量刑？
一、本案應定交通肇事罪，不能定以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪
在審理過程中，對于本案定性有三種不同的意見。第一種意見認為，胡斌的行為構成交通肇事罪。第二種意見認為，胡斌的行為構成以危險方法危害公共安全罪。第三種意見認為，胡斌的行為構成過失以危險方法危害公共安全罪。
以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪侵犯的客體都是危害公共安全，客觀方面均表現為實施了危害公共安全的行為，這三個罪名在犯罪的客體與客觀方面存在一定的相同之處，但仔細研究，這三個罪名之間的區(qū)別還是明顯的。其中，以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪，行為人的主觀心態(tài)是故意，是希望或者放任危害社會結果的發(fā)生；而交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪的主觀方面是過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失，即應當預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免。根據庭審查明的事實，被告人胡斌平時喜歡開快車，但其認為憑自己的駕駛技術能夠避免事故的發(fā)生。案發(fā)當晚，胡斌在駕車過程中未違反交通信號燈指令，遇紅燈時能夠停車，因為沒有注意觀察前方路面情況而撞上在人行橫道上行走的男青年譚卓，撞人后立即踩剎車并下車查看譚卓的傷勢情況，隨即撥打了120急救電話以及122報警電話，并留在現場等候處理。這一系列行為反映了胡斌肇事時主觀上既不希望事故發(fā)生，也不放任事故的發(fā)生，對被害人譚卓的死亡，其內心是持否定和排斥態(tài)度，是一種過失的心態(tài)，因此，被告人胡斌的主觀方面不符合以危險方法危害公共安全罪的主觀方面，其行為不構成以危險方法危害公共安全罪。
過失以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪的主觀心態(tài)都是過失，刑法第一百一十五條第二款規(guī)定的過失以危險方法危害公共安全罪，是針對行為人實施了刑法分則沒有明確規(guī)定的具體危險方法的過失行為，但是行為的社會危害性相當于刑法分則規(guī)定的危害公共安全的過失行為，對于這種刑法分則沒有規(guī)定但行為的社會危害性有相當于刑法分則規(guī)定的危害公共安全的過失行為，就應該以過失以危險方法危害公共安全罪進行定罪量刑。而我國刑法分則第二章危害公共安全罪中對違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大事故，致人死亡的，刑法第一百三十三條專門規(guī)定了交通肇事罪?？梢姡谭ǖ谝话偃龡l對胡斌的行為已作了明文規(guī)定。根據罪刑法定原則，胡斌的行為構成交通肇事罪而不構成過失以危險方法危害公共安全罪。
二、交通肇事的行為人及時報警并在現場等候的行為尚不構成自首情節(jié)
對于胡斌肇事后及時報警并在現場等候處理的行為是否認定為自首的問題，討論中有二種不同的意見。一種意見認為，肇事者在交通肇事后保護現場，及時報警等待處理，這是法定的義務，所以肇事后的報案行為，不構成自首；且交通肇事罪的法定刑較低，本身就已經考慮了肇事者的法定義務，對于如逃逸等，沒有盡到法定義務就要加重處罰。另一種意見認為，刑法總則規(guī)定的自首普遍適用于刑法分則規(guī)定的各類犯罪，在交通肇事罪中，只要肇事駕駛員及時報警，保護現場，或及時搶救傷員，讓他人代為報警的，事后如實供述，等待處理的，都可以認定為自首，因為肇事者的這些行為，符合自首的法律規(guī)定。
我們同意第一種意見。雖然刑法并沒有把交通肇事罪等過失犯罪排除在自首制度以外，但行政法規(guī)規(guī)定了肇事者必須報告公安機關。刑法規(guī)定，如果肇事人履行了這種行政法上的強制性義務，致一人死亡的，就在三年以下量刑，而如果發(fā)生事故后逃逸，就提高法定刑，在三年以上七年以下量刑。因此，對于肇事后是否及時履行行政法上的義務對于肇事人的處理已經作出了明顯區(qū)別，對于及時搶救傷員、報警的行為的處理從輕處罰，對于肇事后逃逸的行為加重處罰。故對及時履行行政法上強制性義務的行為人認定為自首而再予以從輕或者減輕處罰，實際上就是對同一行為進行了重復評價。況且，如果對于肇事后立即向公安機關報警的行為認定為自首，而將肇事后立即送傷員到醫(yī)院就醫(yī)的行為（但尚未報警或者系他人報警）不認定為自首，在司法實踐中也顯得不平衡。
當然，行為人肇事后逃逸又自動投案的行為可以構成自首。行為人雖構成自首，但只能在三年以上七年以下的幅度內根據案件的具體情況決定是否予以從輕或者減輕處罰。因此，刑法對肇事后逃逸再自首的行為人的處刑仍比肇事后履行報警等法定義務的行為人要重。為防止犯罪人利用逃逸再行自首以獲得比不逃逸更輕的處罰，省高院在近期制定的《浙江省高級人民法院關于審理交通肇事刑事案件的若干意見》（下簡稱《若干意見》）中規(guī)定，交通肇事逃逸后又自首的，一般不予減輕處罰，對于有致死亡一人或者重傷三人以上情節(jié)的，不適用緩刑。
三、對于被告人胡斌如何量刑
首先，胡斌犯交通肇事罪，但不能認定其有“其他特別惡劣情節(jié)”。庭審中被害人訴訟代理人提出胡斌有其他特別惡劣情節(jié)，法院沒有采納代理人意見的依據是最高人民法院的司法解釋。2000年11月最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處三年以上七年以下有期徒刑：1.死亡二人或者重傷五人以上，負事故全部或者主要責任的；2.死亡六人以上，負事故同等責任的；3.造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在六十萬元以上的。對照以上規(guī)定，胡斌的行為不符合司法解釋關于交通肇事罪其他特別惡劣情節(jié)的具體規(guī)定。因此，根據罪刑法定原則，不能認定被告人胡斌犯交通肇事罪具有其他特別惡劣情節(jié)。
其次，根據本案的具體情況，可以頂格判處被告人胡斌有期徒刑三年。根據刑法第一百三十三條規(guī)定，對胡斌交通肇事行為應處三年以下有期徒刑或者拘役。案發(fā)后，胡斌親屬積極賠償了被害人家屬的經濟損失，根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。但是，在本案中，胡斌具有以下酌定從重情節(jié)：1.胡斌駕駛非法改裝的車輛；2.在城市主要道路上嚴重超速行駛；3.胡斌在駕車過程中有與同伴相互追趕的情形；4.在住宅密集區(qū)域的人行橫道上肇事并致人死亡；5.造成了惡劣的社會影響。因此，胡斌積極賠償被害人方經濟損失等理由尚不足以減輕其罪責。為了引導民眾進一步尊重生命，督促司機在駕駛車輛過程中充分履行注意義務，應該對被告人胡斌從重處罰，頂格判處胡斌有期徒刑三年。
四、余論
根據掌握的情況，我省確實存在對交通肇事罪被告人的量刑不符合罪責刑相適應原則的情況，主要反映在緩刑的適用上。對此，雖然省高院多次強調，但交通肇事罪適用緩刑過多過濫的情況仍然存在。有些交通肇事的被告人，在肇事致人死亡后，甚至沒有被公安機關關押過一天。我們知道，即便沒有發(fā)生肇事的司機，如果醉酒駕駛的也要被行政拘留15天，而致人死亡的被告人可以一天也不關押，這在邏輯上是說不通的。隨著我國經濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們購置的車輛將會越來越多，道路也會越來越擁堵，出現交通事故的數量也越來越大。為了最大限度地保障人民群眾的生命財產安全，促使司機在駕車過程中充分履行好謹慎駕駛的注意義務?！度舾梢庖姟芬?guī)定下列情形一律不適用緩刑：（1）醉酒駕駛機動車致死亡一人或者重傷三人以上的；（2）有出于追逐取樂、競技、尋求刺激等動機，在道路上超速行駛50%以上情節(jié)的；（3）致死亡一人或者重傷三人以上后逃逸的；（4）斑馬線上致行人死亡一人或者重傷三人以上的；（5）具有《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的“其他特別惡劣情節(jié)”的；（6）造成惡劣社會影響的。下列情形，一般不適用緩刑：（1）酒后、吸食毒品后駕駛機動車致死亡一人或者重傷三人以上的；（2）無駕駛資格的人駕駛機動車致死亡一人或者重傷三人以上的；（3）曾因違反交通安全法律法規(guī)被追究刑事責任或者受到過吊銷機動車駕駛證、拘留行政處罰的；（4）交通肇事后讓人頂替的；（5）明知是無牌證的機動車、已報廢的機動車、安全設施、機件不符合技術標準等有安全隱患的機動車、非法改裝的機動車而駕駛，或者嚴重超載等，致死亡一人或者重傷三人以上的。

編寫人：浙江省高級人民法院 梁 健