【學(xué)科分類】刑法學(xué)
【出處】《法學(xué)研究》2010年第2期
【摘要】如何解釋奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系，刑法理論存在多種解釋方案的競爭。在立法論上，可以從兩罪法條競合但刑罰輕重失序的角度展開修法必要性的論證。在解釋論上，無論是將兩罪解釋為法條競合進(jìn)而主張“重法優(yōu)于輕法”，或者主張想象競合犯而“從一重罪處罰”，在法理上都難以自洽，在刑事政策上表現(xiàn)出司法權(quán)濫用和重刑迷信的傾向。更為妥當(dāng)?shù)慕忉尫桨甘?，缺乏有效同意是?qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素，因此兩罪是互斥關(guān)系。同意效力判斷的關(guān)鍵在于幼女是否屬于具備性同意能力的“賣淫幼女”。這不僅能夠合理說明類法益對刑法典章節(jié)設(shè)置的指導(dǎo)意義，而且有利于維持保護(hù)幼女與保障人權(quán)之間的平衡，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)實現(xiàn)刑事政策最優(yōu)化的效果。以兩罪關(guān)系為平臺，本文進(jìn)一步對法條競合能否適用“重法優(yōu)于輕法”以及想象競合犯在中國語境下的限制必要性等理論問題展開深入探討。
【關(guān)鍵詞】強(qiáng)奸罪；嫖宿幼女罪；法條競合；想象競合犯；被害人同意能力；互斥關(guān)系
【寫作年份】2010年


【正文】

　　一、問題及討論思路

　　奸淫幼女型強(qiáng)奸罪（以下簡稱強(qiáng)奸罪）與嫖宿幼女罪的關(guān)系究竟為何，在1997年新刑法修訂之初，曾經(jīng)有過激烈的爭論。當(dāng)時對于嫖宿幼女的行為單獨(dú)論罪已有異議。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“明知是幼女而嫖宿的，實際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可”。[1]但是，十多年來，類似意見始終未得到修法的回應(yīng)，因此，目前絕大多數(shù)刑法學(xué)教科書，基本上都采取承認(rèn)立法合理性的態(tài)度，對該問題不再討論。與幾年前關(guān)于奸淫幼女是否需要明知的大爭鳴相比，批評嫖宿幼女罪的聲音越來越微弱，已經(jīng)逐漸消隱在學(xué)界的研究視野中。

　　不過，社會焦點案件常常有激活刑法理論的功能。近年來，隨著一系列強(qiáng)奸或嫖宿幼女案件的曝光，認(rèn)為嫖宿幼女的罪刑設(shè)置會輕縱犯罪從而主張對其取消的觀點重新出現(xiàn)，[2]強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系問題再一次成為輿論和學(xué)界關(guān)注的熱點。[3]但是，迄今為止，在刑法理論上深入分析二者關(guān)系的文章仍然不多。本文擬對此問題進(jìn)行探討。文章的分析思路將秉承筆者的一貫主張，即個案的結(jié)論最終決定于解釋者的價值立場，但是從最終結(jié)論到所持立場之間，不能直接飛躍[4]，而應(yīng)該有清楚明確的聯(lián)接管道，這個管道就是對所持觀點展開在邏輯上盡可能純粹的法教義學(xué)論證。唯有如此，才能避免邏輯論證與價值立場的混淆論述，才能將思考的各個環(huán)節(jié)清晰呈現(xiàn)并可反復(fù)重現(xiàn)，從而供讀者檢驗和選擇。就強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系而言，由于立法論或解釋論的立場不同，可能會有相反的解釋方向；由于保護(hù)幼女和保障人權(quán)的側(cè)重點不同，也可能會有不同的方案選擇。

　　基于這種考慮，本文希望形成一套“多元解決機(jī)制”的方案匯總。一方面，為了避免給讀者造成剪裁性、選擇性論述的印象，本文對那些筆者雖不贊同但同樣有一定道理的其他觀點（包括論證思路和價值立場）也盡可能合理地勾勒出來，將之與筆者的主張相對比。另一方面，對于筆者難以贊同的觀點，本文也堅定地采取了理性批評的態(tài)度。“理性批判并不是針對個人的。它不去批判堅持某一理論的個人，它只批判理論本身。我們必須尊重個人以及個人所創(chuàng)造的觀念，即使這些觀念錯了。如果不去創(chuàng)造觀念，我們就會永遠(yuǎn)一事無成。但是既然人們創(chuàng)造了并闡明了這種觀念，我們就有責(zé)任批判地對待它們。”[5]

　　筆者的基本主張是，在解釋論上，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪是排他互斥的關(guān)系。這是由兩罪的基本要素不同所決定的：缺乏有效同意是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。在幼女同意的場合，強(qiáng)奸罪的對象只能是不具備同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的對象則是具備同意能力的賣淫幼女。由于一個同意不可能既有效又無效，因此與不滿14周歲的、自愿同意的幼女發(fā)生具有“性交易”形式的性關(guān)系，要么因該幼女具備對“賣淫”的性同意能力而構(gòu)成嫖宿幼女罪，要么因該幼女在實質(zhì)上不具備性同意能力而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，二者只能擇一而不可能競合。其次，在立法論上，從兩罪法條競合但刑罰設(shè)置輕重?zé)o序的角度去論證修法的必要性，也是可以接受的第二個選擇方案。筆者難以接受的觀點是，基于解釋論的立場，主張兩罪法條競合但適用“重法優(yōu)于輕法”，或者主張兩罪是想象競合犯而適用“從一重罪處罰”。接下來，本文就對上述各種方案的利弊得失詳細(xì)展開討論。

　　二、立法論視野中的法條競合論：刑罰設(shè)置輕重?zé)o序

　　從現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和社會輿論看，絕大多數(shù)主張修改或者取消嫖宿幼女罪的觀點，都是從絕對保護(hù)幼女的刑事政策角度出發(fā)，認(rèn)為嫖宿幼女罪的設(shè)立，“降低了對幼女的保護(hù)力度”，“違反了立法平等原則”，“公眾的認(rèn)同感不高”等等。[6]站在立法論的立場上，這些著眼于公共政策角度的說法都有一定的道理，且形成了一定程度的共識，筆者無意從這個角度贅述。本文這部分著力要討論的是，除了政策理由之外，如何從立法技術(shù)的角度設(shè)計出合理的辯論方案，證明嫖宿幼女罪的設(shè)立存在問題？

　?。ㄒ唬﹥勺镌跇?gòu)成要件上存在競合

　　刑法分則各條文的規(guī)定包括兩個部分，一是該罪的構(gòu)成要件，二是以刑罰為主要內(nèi)容的法律后果。一般所說的競合，是指構(gòu)成要件部分的競合。比較第236條與第360條的規(guī)定可知，強(qiáng)奸幼女與嫖宿幼女的犯罪對象都是幼女，行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)生性關(guān)系，直接正犯的主體都是男性。更重要的是，與自愿發(fā)生性關(guān)系的幼女性交，兩罪都可能成立。刑法第236條規(guī)定，“奸淫不滿14周歲的幼女的行為以強(qiáng)奸論。”從法律規(guī)定的字義來看，“奸淫”本身沒有涉及到同意與否的問題。但是，2003年1月24日最高法院頒布了《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，該批復(fù)明確規(guī)定：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪處罰。”如果承認(rèn)這個司法解釋的效力，就會得出如下結(jié)論：在行為成立嫖宿幼女罪的場合，也必然符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因此，兩罪存在特別法條與普通法條的競合關(guān)系。主張這種觀點，有如下的理由：

　　第一，從文義解釋的角度看，兩罪競合符合文義范圍。一方面，嫖宿對象是不滿14周歲的幼女；另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味著性交對象是以賣淫為目的自愿行為。按照文義解釋，賣淫的幼女也是幼女，自愿賣淫也是一種自愿性交。那么，嫖宿賣淫幼女的行為，就完全符合2003年司法解釋中相關(guān)用語——“不論幼女是否自愿”——的涵攝范圍。如果將“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照強(qiáng)奸罪處罰”作為法律推理的大前提，將行為人與自愿賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系作為小前提，必然會合乎邏輯地推導(dǎo)出嫖宿幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)論。按照這個推理，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪天然地存在著法條上的競合關(guān)系。這種競合關(guān)系是純正的特別法條與普通法條之間的競合；[7]如同構(gòu)成金融詐騙罪必然滿足詐騙罪的基本要求一樣，構(gòu)成嫖宿幼女罪也必然構(gòu)成強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）。

　　第二，從歷史解釋的觀點看，得出兩罪競合的結(jié)論并不意外。1997年刑法修訂前，全國人大常委會曾經(jīng)于1991年通過《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，其中第5條第2款規(guī)定，“嫖宿不滿14周歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。”由此說來，肯定嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系，將嫖宿幼女視為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，這樣的看法，可以說是對《決定》精神的一個側(cè)面的、曲折的回歸。

　　第三，從體系解釋的角度說，將兩罪理解為競合也不無道理。盡管司法解釋并不是刑法條文且不斷受到學(xué)者批判，但是在目前的司法實踐中，對辦案人員而言，司法解釋的效力基本等同于刑法條文。在這個認(rèn)識基礎(chǔ)上，如果把司法解釋看作是擴(kuò)展性的刑法條文，把刑法條文與眾多司法解釋視作一個被司法人員統(tǒng)一適用的“大刑法體系”，那么追求2003年司法解釋與刑法第360條之間在“體系”上的協(xié)調(diào)性，也應(yīng)該算是一個理由。

　?。ǘ﹥勺镌谛塘P設(shè)置上輕重?zé)o序

　　法條競合是刑法上的正?，F(xiàn)象。兩罪競合，并不能就得出應(yīng)修改或取消其中一罪的結(jié)論。問題在于第二個環(huán)節(jié)：這種競合會引出哪些不合理的現(xiàn)象？

　　筆者認(rèn)為，承認(rèn)兩罪法條競合后的最大麻煩，就是在比較刑罰輕重時面臨解釋難題。對于法條競合的兩罪而言，特別是當(dāng)乙罪從甲罪中脫胎而來，乙罪被看作是甲罪的特別類型時，比較兩者輕重，是一種理所當(dāng)然的思路。一般而言，甲乙兩罪競合且有如下關(guān)系時，兩罪的輕重易于比較：（1）無論是最高刑還是起點刑，甲罪都高于乙罪時，說明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192條集資詐騙罪的起點刑是拘役，最高刑是死刑；第266條詐騙罪的起點刑是管制，最高刑是無期徒刑。因此，集資詐騙罪重于詐騙罪。（2）甲乙兩罪的最高刑相同，但起點刑甲罪高于乙罪時，說明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127條搶劫槍支彈藥罪與第263條搶劫罪的最高法定刑雖然都是死刑，但是，搶劫槍支彈藥罪的起點刑是10年，而搶劫罪的起點刑是3年，因此，搶劫槍支彈藥罪重于搶劫罪。

　　或許會有人質(zhì)疑，比較兩罪輕重的意義何在？本來，若是兩罪并非競合，倒也不一定非得比出孰輕孰重；可是，在兩罪法條競合的框架下，輕重之分卻有了格外的意義。比較輕重的意義不在于理出順序便于掌握，而在于證成和體現(xiàn)競合立法的合理性。正是由于特別行為與普通行為相比，在不法程度上有整體性的改變，基于“罪刑相適應(yīng)”的基本原理，才有必要從普通法條中將其獨(dú)立出來，從而形成特別法與普通法的競合，并遵循“優(yōu)先適用特別法”的原則。申言之，兩罪在懲罰力度上的輕重之別，本來就是兩罪競合立法的根據(jù)和推力，理應(yīng)從刑罰輕重的比較中凸顯出來。否則，若從刑罰上根本看不出兩罪的輕重差別，特別行為也完全可以按照普通法條的刑罰強(qiáng)度處理的話，那么，立法者在普通法條之外，多此一舉地另設(shè)一個特別法條，又有何意義？

　　強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的法條競合，正是在這一點上陷入了困境。一方面，強(qiáng)奸罪的起點刑是3年有期徒刑，雖然“奸淫幼女，從重處罰”，但是也不能排除在個別案件中有3年或4年有期徒刑的裁量適用；而嫖宿幼女罪的起點刑是5年，明顯高于強(qiáng)奸罪。[8]從這一點來看，似乎刑法對嫖宿幼女的行為評價要重于強(qiáng)奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”時，強(qiáng)奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，這樣看來，似乎強(qiáng)奸罪又要遠(yuǎn)重于嫖宿幼女罪。這種左右為難、不知孰輕孰重的刑罰設(shè)置，可能導(dǎo)致明顯不合理的局面：強(qiáng)奸一名幼女，量刑可能要低于嫖宿一名幼女；強(qiáng)奸三名幼女，量刑卻可能遠(yuǎn)重于嫖宿三名幼女。從一名幼女到三名幼女，同樣幅度地累加侵害對象，但是，懲罰起點高的卻累加出低的結(jié)果，這在邏輯上和情理上都顯然是荒謬的。由此不能不讓人產(chǎn)生困惑：作為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，與強(qiáng)奸罪相比，嫖宿幼女究竟是一種危害性更重、可罰性更高的行為，還是一種危害性較輕、可罰性較低的行為？[9]難以回答的是：立法者把嫖宿幼女作為強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的特別類型格外立法，究竟是打算重罰還是打算輕罰？這種困惑的無解，說明立法本身必然存在某種缺陷。

　?。ㄈ┙Y(jié)論：嫖宿幼女罪需要修改

　　至此，主張強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪法條競合，終于倒向了立法論的批判立場。[10]批判的基本邏輯是：一方面，在構(gòu)成要件上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪法條競合，嫖宿幼女罪是強(qiáng)奸罪的一種特別類型；另一方面，在刑罰區(qū)間設(shè)置上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間又存在難以比較、輕重?zé)o序的問題；而這個問題，本來是一個當(dāng)兩罪競合時，在法理邏輯上不應(yīng)該出現(xiàn)的矛盾。從立法論的立場看，以往一些廢除嫖宿幼女罪的論證著眼于保護(hù)幼女的刑事政策的角度，而本文所設(shè)計的方案則是從技術(shù)角度展開。通過論證兩罪的設(shè)置存在體系性、技術(shù)性的缺陷，從而得出至少有一罪需要修改，以與另一罪相協(xié)調(diào)的結(jié)論。若保留強(qiáng)奸罪作為基準(zhǔn)，則必然要修改嫖宿幼女罪。綜上，可以得出修法意見說，鑒于嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件和刑罰設(shè)置之間，明顯是相互矛盾、不相協(xié)調(diào)的，因此有必要修改其刑罰設(shè)置甚至取消整個構(gòu)成要件。

　　上面是基于立法論的立場，筆者就修改嫖宿幼女罪所設(shè)計的論證方案。如果解釋的終點是廢除嫖宿幼女罪的條文而將其納入到強(qiáng)奸罪中，那么應(yīng)該承認(rèn)，就實現(xiàn)對幼女絕對保護(hù)的刑事政策這一點而言，這種理論上的努力有其合理性。但不容樂觀的是，這種解釋能否達(dá)到這個終極目標(biāo)？對此，不能回避中國的立法現(xiàn)實，那就是學(xué)界的影響力微弱，特別是在刑法典的基本框架確立之后，對其中一些重要條文提出學(xué)術(shù)性的修改意見，要想被立法者采納并引起修法，確實存在一定的困難。更重要的是，立法或修法往往是社會形勢、民眾關(guān)注度、領(lǐng)導(dǎo)人意志、部門利益以及學(xué)界呼吁等多方面因素綜合作用和推動的產(chǎn)物，不是隨時啟動的玩具按鈕，甚至即使具備了立法修法的大氣候，時機(jī)條件也都已成熟，但從立法層討論到最終通過，也常常需要很長的時間。這也是法律尤其是刑法這樣的基本法律的內(nèi)在穩(wěn)定性所要求的。除了“時間成本”之外，立法的“直接經(jīng)濟(jì)成本”和“機(jī)會成本”也都是立法者需要審慎考慮的，[11]對此，應(yīng)該有一定的耐心和理解。所以，盡管從學(xué)者的基本使命看，始終不應(yīng)放棄對立法的批判，但是在呼吁修法的同時，面對未修法狀態(tài)下的現(xiàn)實問題，也不能擱置不理或者消極等待，而應(yīng)該同時從解釋論的立場靈活和實用地予以解決。

　　三、解釋論立場上的法條競合論：“重法優(yōu)于輕法”？

　?。ㄒ唬┙忉屨摿錾系姆l競合論

　　上述兩罪法條競合但輕重?zé)o序的闡述，雖然能夠從技術(shù)角度加強(qiáng)修法必要性的論證力度，但是，絕大部分修法主張者的原始動力和出發(fā)點，其實并不在于修正技術(shù)瑕疵，而是考慮到保護(hù)幼女的刑事政策，認(rèn)為嫖宿幼女罪的立法有可能輕縱犯罪。那么，什么是這些主張者心目中的“不輕縱犯罪”？一言以蔽之，即使行為性質(zhì)屬于嫖娼，但只要對象是幼女，也應(yīng)該以強(qiáng)奸罪從重論處，才算是“不輕縱犯罪”。顯然，這種主張強(qiáng)烈地表達(dá)了絕對保護(hù)幼女的愿望。

　　于是，有一些學(xué)者認(rèn)為，要實現(xiàn)這一目的，不必非得持立法論的批判立場，而是可以堅持解釋論的立場，[12]將兩罪解釋為法條競合的關(guān)系，再按照“重法優(yōu)于輕法”的原則進(jìn)行處理。例如有學(xué)者提出，“嫖宿幼女罪的行為一般應(yīng)當(dāng)以嫖宿幼女罪定罪處罰，因為當(dāng)行為人嫖宿幼女時，比較基本法定刑，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪為3年以上10以下，而嫖宿幼女罪為5年以上有期徒刑，嫖宿幼女罪是特別法條規(guī)定的罪名，而且刑罰處罰重于強(qiáng)奸罪，所以通常適用嫖宿幼女罪是妥當(dāng)?shù)摹?hellip;…但是在特殊場合，對有些嫖宿幼女的行為應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。依照刑法第236條第3款規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，刑法規(guī)定之特定情形的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。當(dāng)行為人嫖宿幼女的行為符合該款規(guī)定時，依照強(qiáng)奸罪處罰的法定刑的上限（死刑）和下限（10年有期徒刑）都比嫖宿幼女罪較重，所以要基于重法優(yōu)于輕法的原則，以強(qiáng)奸罪論處。”[13]

　　這種主張的實質(zhì)，是將想象競合犯“從一重罪處斷”的處罰原則遮遮掩掩地適用于法條競合。依這種主張，在出現(xiàn)嫖宿多名幼女等情節(jié)時，就不再受嫖宿幼女罪最高刑為15年的限制，而徑直以強(qiáng)奸罪中“奸淫幼女多人的”情節(jié)，在十年以上、無期徒刑和死刑的量刑區(qū)間內(nèi)論處，從而實現(xiàn)不輕縱犯罪的效果。這種方案乍看起來很有刑事政策上的競爭力，通過主張“重法優(yōu)先”，就有可能對嫖宿幼女者適用死刑，從而滿足一般民眾的正義感。不過，從另一方面看，這種主張不僅仍然未能解決上文所提到的在法條競合關(guān)系下，無法比較兩罪輕重的解釋難題，而且引出了一個新的困擾：在法條競合的情況下主張“重法優(yōu)于輕法”，這一基本前提是否合理？

　　（二）法條競合時能否“重法優(yōu)于輕法”？

　　一般而言，兩罪法條競合時，“特別法優(yōu)先于普通法”。[14]但是，十幾年前，馮亞東教授就提出在某些情況下“重法優(yōu)于輕法”的見解。[15]近年來，陳興良教授和張明楷教授也分別從不同術(shù)語和范圍主張“重法優(yōu)于輕法”。陳興良教授認(rèn)為，在兩個法條“交互競合（兩個罪名概念之間各有一部分外延互相重合[16]）”時，應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”的原則。“交互競合的兩個法條之間存在擇一關(guān)系。在這種情況下，重法是優(yōu)位法，應(yīng)根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則適用重法，排斥輕法。至于何為重法，何為輕法，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況確定。”[17]結(jié)論相近的還有張明楷教授，“當(dāng)一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。”按照張明楷教授的歸納，所謂“特殊情況”分為兩種：第一種是法律有明文規(guī)定的，如刑法第149條第2款規(guī)定，行為符合第141條到148條所列生產(chǎn)、銷售假藥罪等條款的同時，也符合第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，若第140條處罰較重，則按第140條處罰。第二種是“法律雖然沒有明文規(guī)定，但是也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)時，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。”[18]根據(jù)這種觀點，張明楷教授得出結(jié)論說，在嫖宿幼女的場合，不具備加重情節(jié)的，就按嫖宿幼女罪在5 年以上定罪量刑；具備加重情節(jié)的，則按強(qiáng)奸罪在十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的區(qū)間內(nèi)定罪量刑。[19]概言之，法條競合時，哪一個法條的量刑結(jié)果重，就適用哪一個法條。

　　但是，“重法優(yōu)于輕法”的觀點值得商榷。除了刑法第149條第2款屬于法律有明確規(guī)定以外，在其他場合適用“重法優(yōu)于輕法”的理由存在疑問。

　　第一，“刑法沒作禁止性規(guī)定”或“沒有禁止適用重法”的理由，模糊了刑罰權(quán)的性質(zhì)?，F(xiàn)代刑法學(xué)的基本共識是，國家的刑罰權(quán)只有在刑法條文明確允許的情況下才可以發(fā)動。這里的刑罰權(quán)發(fā)動，既包括定罪，也包括量刑。罪刑法定原則意味著對司法者和普通公民有截然相反的要求。對司法者而言，“凡是刑法沒有允許的，就是不能做的”，而對公民而言，“凡是刑法沒有禁止的，就是可以做的”?，F(xiàn)在用所謂“但是也沒做禁止性規(guī)定”的說法來為司法者適用重刑提供理由，這就完全顛倒了司法者與普通公民在刑法上的地位，將公民的權(quán)利轉(zhuǎn)手給了掌握刑罰權(quán)的司法者。換言之，把司法者嚴(yán)格受限的刑罰權(quán)當(dāng)作了公民的自由權(quán)，也把刑法的基本性質(zhì)從公法轉(zhuǎn)換成了私法，于是，對公民“法無明文規(guī)定不為罪”被篡改成了對司法者“法無明文禁止就可罰”。這種“刑法沒作禁止性規(guī)定”的論證理由，對刑罰權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識有明顯錯位，在法理學(xué)上是難以接受的。

　　第二，“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)”的說法，則是將司法者等同于立法者，是解釋權(quán)對立法權(quán)的僭越。更嚴(yán)厲地說，是類推思維的一種變身。這里不妨回想一下類推的基本邏輯。簡單說就是，雖然法律沒有規(guī)定針對某行為的條款，但是如果不類推適用某條款去懲罰某行為，就沒法實現(xiàn)刑法正義，更“不能做到罪刑相適應(yīng)”。再反過來看“重法優(yōu)于輕法”的邏輯，說穿了就是，雖然法律已經(jīng)明確了針對某行為的特別條款，但是如果不適用處罰更為嚴(yán)重的普通條款，就“不能做到罪刑相適應(yīng)”。二者的共同點在于，在一行為明顯不為罪或明顯符合輕罪的情況下，根據(jù)解釋者心目中“罪刑是否相適應(yīng)”的價值觀，將行為入罪或入重罪。這就把本屬于立法者的判斷權(quán)，轉(zhuǎn)移到了司法者和解釋者手中，在本質(zhì)上都是對罪刑法定原則的一種破壞。

　　罪刑是否相適應(yīng)，本來就是一種仁智互見的價值性判斷，因此現(xiàn)代法治國家才禁止不明確的罪狀和不定期刑，而是將準(zhǔn)確描述罪狀和決定法定刑的權(quán)力交給立法者，只有法定刑區(qū)間之內(nèi)的自由裁量權(quán)才留白給法官。在刑法已經(jīng)明確規(guī)定了特別條款，而行為又沒有疑義地符合特別條款的時候，司法者能做的就是按照特別條款的規(guī)定對行為定罪量刑；只有在行為不符合特別條款但符合普通條款時，才可以適用普通條款。這不是一個法條適用技巧的問題，而是罪刑法定的題中應(yīng)有之義。概言之，罪刑是否相適應(yīng)，是立法者說了算而不能任由司法者個人判斷。立法者本來就是基于罪刑相適應(yīng)的考慮，認(rèn)為普通條款的懲罰尺度不合適，才去專門設(shè)立特別條款；在這種情況下，如果說司法者可以故意擱置和架空某一個他自己認(rèn)為“罪刑不相適應(yīng)”的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款，那么立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限劃分以及立法對司法的限制就蕩然無存了。按此邏輯，司法者實際上成為另外一個分庭抗禮的立法者，他與其說是解釋和適用法律，倒不如說是扮演議會立法中的少數(shù)派或反對黨的角色，在法律通過之后仍然可以在法庭上貫徹自己的反對意見。這顯然是與現(xiàn)代法治的基本共識完全背離的，除非重新定位司法權(quán)，否則在法無明文規(guī)定的情形下主張“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)”，難以在現(xiàn)代法治理念的基礎(chǔ)性框架中獲得認(rèn)同。

　　第三，如果一定要堅持法條競合時“重法優(yōu)于輕法”的表述，這種表述最多只能適用于兩個構(gòu)成要件之間存在補(bǔ)充關(guān)系的情形，而對于像強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪這種存在特別關(guān)系的兩罪而言，并不適用。

　　國外的刑法理論一般認(rèn)為，法條競合有三種情形：特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系和吸收關(guān)系。[20]所謂特別關(guān)系，是指甲乙兩個條文之間，甲法條必然包含了乙法條的所有構(gòu)成要件要素，因此，成立乙罪必然已成立甲罪，此時，按照刑法理論上的通說，僅成立乙罪（特別法條）并排斥甲罪（普通法條），否則會造成重復(fù)評價。顯然，若主張強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪法條競合，二者只能是一種特別關(guān)系的競合。與之相對，在補(bǔ)充關(guān)系的情況下，或許可以總結(jié)出“重法優(yōu)于輕法”的說法。所謂補(bǔ)充關(guān)系，是指甲乙兩個刑法條文之間，僅在不適用甲法條時，才有適用乙法條的余地。補(bǔ)充關(guān)系表現(xiàn)為多種形式，如既遂犯規(guī)定優(yōu)先適用于未遂犯和預(yù)備犯，[21]正犯優(yōu)先適用于教唆犯和幫助犯，作為犯優(yōu)先適用于不純正的不作為犯，以及實害犯優(yōu)先適用于具體危險犯等。[22]當(dāng)兩個條文表現(xiàn)為補(bǔ)充關(guān)系時，優(yōu)先適用的條文在法定刑上的確表現(xiàn)為“重法優(yōu)于輕法（顯然，既遂要重于未遂，正犯要重于幫助犯，實害犯要重于具體危險犯）。”但是，這種法律適用是根據(jù)侵害階段、參與型態(tài)和行為型態(tài)等法條自身的性質(zhì)來選擇的，并不是根據(jù)適用哪一個條文會更“重”來選擇的。換言之，補(bǔ)充關(guān)系下的“重法優(yōu)于輕法”，只是法條適用的一個邏輯結(jié)果，而不是選擇哪一個法條的根據(jù)和出發(fā)點。對于屬于特別關(guān)系的強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪而言，“重法優(yōu)于輕法”就更不適用了。

　　總之，法條競合時必須遵循“特別法優(yōu)于普通法”的原則，[23]至于“重法優(yōu)于輕法”，僅限于刑法典中個別條款（實際上只有第149條第2款）的明文規(guī)定，或者可以看作在學(xué)理上作為對補(bǔ)充競合的刑罰適用后果的一種事后描述。如果僅僅根據(jù)司法者或者解釋者個人對于“罪刑是否相適應(yīng)”的感受，就將這一例外性的法律規(guī)定不受約束地擴(kuò)展適用至其他條文，則明顯是在重刑迷信的思維引導(dǎo)下，把公民個人的自由權(quán)和立法者的決定權(quán)一股腦地賜給了司法者。以解釋論之名行立法權(quán)之實，這一步走得如此之遠(yuǎn)，是比類推更隱蔽但也更嚴(yán)重的對罪刑法定原則的破壞，對此應(yīng)該拒絕。

　　四、解釋論立場上的想象競合犯？

　?。ㄒ唬┏闪⑾胂蟾偤戏傅挠^點及其邏輯缺陷

　　與上述法條競合的論證思路不同，但是在最終結(jié)論上完全相同的，是認(rèn)為嫖宿幼女的行為成立想象競合犯的觀點。一些學(xué)者提出，嫖宿幼女的一個行為，同時觸犯了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。[24]此外，在非正式的討論中，這種想象競合犯的觀點也有很大的市場。[25]這種主張的優(yōu)勢在于，第一，避開了法條競合關(guān)系下，必須比較兩罪輕重的解釋難題；第二，回避了在無法解決罪輕罪重的比較問題時，必然倒向立法論立場；第三，避開了法條競合關(guān)系下適用“特別法優(yōu)先”的原則，而是借助想象競合犯“從一重罪論處”的原則滿足了一般民眾的正義感，在如此嚴(yán)密的競合關(guān)系下，似乎不會再出現(xiàn)具備加重情節(jié)時行為人通過嫖宿幼女罪來減輕懲罰的情形。

　　但是，筆者也不能贊同想象競合犯的觀點。原因在于，只要承認(rèn)強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪有競合關(guān)系，那么這種競合就不可能是想象競合，而只能是法條競合。學(xué)說上公認(rèn)的想象競合犯（一行為觸犯數(shù)罪名）的競合關(guān)系，是“不必然”和“不恒定”的。所謂想象競合犯，是指一行為既滿足甲罪又滿足乙罪的情形，但是也完全可能存在大量的某一行為雖然滿足甲罪，但是并不滿足乙罪的情形。簡言之，一行為是否同時觸犯兩罪名而構(gòu)成想象競合犯，要視具體個案中的行為性質(zhì)具體認(rèn)定；兩罪之間的競合關(guān)系，僅僅是可能而非必然。[26]例如，在A對B造成身體傷害的情況下，可以構(gòu)成尋釁滋事罪與故意傷害罪的想象競合犯；A在B心臟病發(fā)作時故意盜走B的救心丸而導(dǎo)致B無藥救治而死，可以構(gòu)成盜竊罪與故意殺人罪的想象競合犯。但是，這些競合情形并不是必然的，尋釁滋事完全可能不構(gòu)成身體傷害，而盜竊更可能與殺人毫無關(guān)系。與此相反，在強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪發(fā)生競合關(guān)系的場合，由于競合點是在犯罪對象（幼女）和犯罪行為（發(fā)生性關(guān)系）部分，[27]而這兩個部分正是兩罪構(gòu)成要件的核心內(nèi)容，因此兩罪競合的局面是恒定和必然的：只要一個犯罪行為符合了嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，就必然同時符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。當(dāng)行為滿足甲罪就必然滿足乙罪時，說明兩罪之間具有先天的、恒定的、必然的競合關(guān)系，這種競合關(guān)系在理論上只能解釋為法條競合。[28]

　　由此可見，所謂想象競合犯的解釋方案，乍看起來，在“從一重罪論處”的處罰原則上比法條競合更有說服力，但是，仔細(xì)推敲，根本就無法成立：一方面，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的核心要件都是與幼女性交，如果強(qiáng)調(diào)競合，那么只要行為符合嫖宿幼女的條件，則其必然符合強(qiáng)奸罪，兩罪的競合就是恒定的，這樣一來，就不是想象競合而是法條競合；另一方面，如果否認(rèn)兩罪恒定競合，而主張只在一些特殊場合（如嫖宿多名幼女）運(yùn)用想象競合犯的法理，又無法說明，為什么嫖宿多名幼女時，就與“奸淫多名幼女”構(gòu)成想象競合（從而適用”從一重罪論處“），而當(dāng)嫖宿一名幼女時，則與“奸淫一名幼女”沒有競合了。這種兩面來回撞墻的困境，說明想象競合犯的解釋方案僅僅是一種為了達(dá)到重罰的效果而任意地解釋刑法的做法；由此導(dǎo)致的法律適用缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)的后果，是令人難以接受的。

　?。ǘ┫胂蟾偤戏咐碚撛谥袊Z境下易被濫用的風(fēng)險

　　想象競合犯的方案不僅在邏輯上難以自洽，而且暴露出某種在刑事政策上值得警惕的傾向。近年來，張明楷教授主張“充分運(yùn)用想象競合犯的法理”，因為“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。”[29]因此，“硬性劃分此罪與彼罪之間的界限的做法，并不可取。”[30]這樣一種“與其重視界限，莫如注重競合”的主張，直接挑戰(zhàn)一直以來的構(gòu)成要件之間的區(qū)別問題，具有很高的理論意義。不過值得注意的是，這種看法在實踐中卻很有可能被嚴(yán)重誤解甚至濫用。事實上，很多場合對想象競合犯的運(yùn)用，并非基于構(gòu)成要件本身的特性出發(fā)所得出的結(jié)論，而是在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、避免處罰漏洞的刑事政策思想驅(qū)動下，追求達(dá)到填補(bǔ)各個構(gòu)成要件之間縫隙的效果。換言之，之所以對各個構(gòu)成要件做更傾向于競合而非互斥的解釋，常常甚至主要是由于，“當(dāng)把任何的兩罪設(shè)計或解釋成排他互斥時，將無法避免地會造成許多刑事政策上所不能容忍的刑罰性漏洞。”[31] 但是，因為不能容忍懲罰漏洞而使用想象競合犯的態(tài)度，從打擊犯罪的方面來看或許是對的，但從另一方面來看，則隱藏著將罪刑法定原則與保障人權(quán)的理念打入冷宮的巨大風(fēng)險。

　　首先，試圖用想象競合犯來彌補(bǔ)懲罰縫隙，掩飾立法缺陷，可能會使刑罰權(quán)的發(fā)動缺乏正當(dāng)性。

　　刑法解釋的目的是要實現(xiàn)刑法功能，而刑法功能既包括有效地懲罰犯罪，也包括保障人權(quán)。保障人權(quán)的功能實現(xiàn)，要求司法者只能對一部人所共知的刑法典進(jìn)行法律解釋和適用。“從刑法法理學(xué)的意義上說，法律不可能是永遠(yuǎn)正確的，立法缺陷是客觀存在的，善意地解釋法律的前提是要承認(rèn)立法上的這種缺陷，更應(yīng)該彌補(bǔ)這種缺陷，而不是掩飾這種缺陷。”[32]換一個角度說，刑法本來就不是一部對所有利益進(jìn)行面面俱到保護(hù)的法律，刑法保護(hù)的殘缺性、選擇性和碎片性本來就是刑法區(qū)別于其他法律的重要特征。因此，在刑法典公布之后，司法者就必須接受刑法保護(hù)的不完整性和不全面性，對所謂的漏洞應(yīng)該采取容忍的姿態(tài)，遏制住“造法”的沖動。對解釋者來說，如果承認(rèn)刑法不僅是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范，那么，面對各個構(gòu)成要件之間的縫隙采取揭示和澄清的態(tài)度，就不是一種解釋能力的困乏，而是一種“有所為有所不為”的自律。換言之，當(dāng)刑法確實存在懲罰縫隙而一般民眾對此縫隙也已經(jīng)有模糊感受時，基于澄清行為規(guī)范以保障人權(quán)的立場，應(yīng)該通過解釋，更為清楚準(zhǔn)確地將此縫隙呈現(xiàn)在公眾前，讓公眾知曉，處于此縫隙中的行為，既不符合甲罪，也不符合乙罪，因此是自由和無罪的；至于接下來是否有必要彌補(bǔ)這一縫隙，則應(yīng)該經(jīng)由民主商討的方式由立法者決定。在這種情況下，即使解釋者再不情愿，也“只能向立法者呼吁”；[33]解釋者不應(yīng)該在公眾已經(jīng)感覺到此一懲罰漏洞時，反而試圖通過事后的解釋技巧彌補(bǔ)此漏洞，這會使罪刑法定主義所要求的明確性、公開性和不溯及既往性變得名存實亡，使公民對自己的行為后果缺乏預(yù)期，使構(gòu)成要件的呼吁功能和一般預(yù)防作用形同虛設(shè)。司法者補(bǔ)缺性解釋的技巧越高，普通公民對刑法的不可預(yù)期性就越高，刑法就變得越危險。當(dāng)法律共同體（特別是司法者和學(xué)者）的解釋能力和解釋權(quán)力本來就高于一般民眾的時候，再進(jìn)行此種“事后補(bǔ)漏”的解釋，就必然使得刑法在公眾心中成為一部無所不能也無法預(yù)期的神法，成為一部“深不可測也威不可測”的專制法，成為一部秘密的裁判手冊。此時，解釋者已經(jīng)僭越了立法者的權(quán)力，民主立法的至上性也在不應(yīng)該讓步的領(lǐng)域，讓步給精英化和專業(yè)化的解釋者；刑法的公正不再有明確的保證，而只能寄托于解釋者的良心。

　　其次，司法實踐中存在濫用想象競合犯的需求和動力。這種做法既消解了罪刑法定原則對司法者定罪量刑的明確性要求，也缺乏正當(dāng)性地降低了控方的證明困難，容易成為司法者掩飾定罪疑點的借口。

　　這種擔(dān)憂并非危言聳聽，而是由于從檢察官的角度出發(fā)，想象競合犯的解釋方案在各種情形下都具有明顯的吸引力。例如，雖然甲的行為本來就符合A罪的構(gòu)成要件，但控方可能由于自身的能力和水平而難以確定其究竟符合A罪還是B罪，此時，若非要以某一罪名起訴甲，可能會因定性錯誤而造成公訴失敗。又如，甲的行為本來就處于A罪與B罪的縫隙之間而無罪，但控方若真認(rèn)定為無罪，又可能擔(dān)心會被懷疑是“法律適用有偏差、解釋能力低下”。相反，有了“與其區(qū)分界限，不如定為競合”的理由，就可以把這些棘手的問題都說成是競合問題，由此一來，就能夠輕易避開界分A罪還是B罪的困難，也可以放棄澄清縫隙的任務(wù)，減輕控方的證明責(zé)任，大大降低了定罪錯誤或因判決無罪而被貶低的風(fēng)險。其次，對被告定罪并從重處罰，是檢察機(jī)關(guān)天然和潛在的追求。將行為定性為想像競合，擇一重罪論處，這也大大增加了公訴的成功效果。因此，從制度激勵和人性趨利的角度看，公訴者沒有理由不去選擇競合論的方案，甚至在根本就不存在任何競合關(guān)系的時候，也極易將想象競合犯當(dāng)作一種“萬金油”似是而非地濫用。本文中所討論的強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系，主張想像競合的觀點頗有市場，也許就是自覺或不自覺地受到上述思想的影響。

　　當(dāng)然，上述關(guān)于濫用想象競合犯危險性的論述，主要是一種“可能性”的擔(dān)憂。但任何可能性實現(xiàn)的風(fēng)險，都會受到周遭條件的影響——如果具體的司法語境使得擔(dān)憂現(xiàn)實化的可能性非常高，那么，對想象競合犯適用范圍不宜夸大而是嚴(yán)格限制，就不是毫無根據(jù)的杞人憂天，而是具有現(xiàn)實合理性的主張。

　　筆者認(rèn)為，在學(xué)術(shù)層面上，想象競合犯的挖掘和推廣是一項重要的理論貢獻(xiàn)，對于理論研究者中立、科學(xué)地思考構(gòu)成要件之間的關(guān)系意義深遠(yuǎn)。但是，由于在打擊犯罪與保障人權(quán)之間，想象競合犯的適用效果天然地倒向彌補(bǔ)懲罰漏洞、從重打擊犯罪的一邊，因此，它特別適用于罪刑法定原則比較牢固、人權(quán)保障觀念比較普及、法治水平（特別是定罪水平）和司法者素質(zhì)都比較高的司法環(huán)境。只有在這種語境下，才既能最大程度地發(fā)揮想象競合犯的功效，又能保證其受到有效的限制和約束而不至于被濫用。換言之，從對癥下藥的角度看，它最能發(fā)揮功效之處，本來是針對德日等現(xiàn)代法治國家在罪刑法定原則上過于嚴(yán)格甚至僵化的做法，是為了修正過于強(qiáng)調(diào)保障被告人權(quán)的西方主流司法意識形態(tài)而提出的堵截懲罰漏洞的主張，即在司法天平整體上倒向保障人權(quán)一邊時，在打擊犯罪的另一邊所加上的砝碼。

　　然而，在中國目前的司法環(huán)境下，濫用想象競合犯的風(fēng)險非常高。一方面，保障人權(quán)的法治理念尚未在司法實踐中穩(wěn)固地扎根，從重從快打擊犯罪的的觀念仍然是司法意識形態(tài)的主流，由此產(chǎn)生的諸如刑訊逼供等流弊始終存在。另一方面，在大多數(shù)起訴書和判決書中，說理部分的精確化程度很低，真正有定罪疑點、需要準(zhǔn)確解釋的地方往往都被繞了開去，或者用一些似是而非、“辯證統(tǒng)一”的玄虛之詞徘徊在“法律規(guī)定”的表面，既深入不下去也經(jīng)不住推敲；一些判決書的實質(zhì)，甚至不是在用專業(yè)知識而是在用無人反駁的司法權(quán)力去定罪。這種司法領(lǐng)域的基本國情決定了，目前最重要的問題是培養(yǎng)司法者堅守罪刑法定原則的意識，盡快建立起保障人權(quán)的理念，防止打擊犯罪的強(qiáng)勢話語一邊倒的局面，努力維持司法天平的平衡。具體而言，應(yīng)該像德日等法治先進(jìn)國家那樣，在認(rèn)定犯罪構(gòu)成的第一步，就是審查“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。這種審查工作，要求司法者提高對單個構(gòu)成要件進(jìn)行精確解釋的能力，必須逐次審查每一個可能與案件事實相符的分則條文的構(gòu)成要件，而不能一上來就含糊其辭地在多個構(gòu)成要件之間穿插縫合。

　　就我國目前的司法水平而言，若有了“充分運(yùn)用想象競合犯”這種不必區(qū)分此罪與彼罪之界限、不必非得為某一行為明確定性的“理論支持”，可以想象，這會令某些本來就搞不清楚定罪理據(jù)的司法工作者欣賞若狂，就可以堂而皇之為司法者難以說清楚的定性難點找到根據(jù)——“兩罪之間本來就沒有明確界限，本來就是可以競合的！”；就可以最大程度地滿足公訴方打擊犯罪的沖動和愿望——“兩罪競合，從一重罪論處！”這種解釋方法及其結(jié)論對控方和裁判者都有益處，再加上司法者的專業(yè)素質(zhì)大眾化，很難期待這種濫用會得到有效的制約和限制；借想象競合犯之名掩蓋“葫蘆僧亂判葫蘆案”之實的危險，現(xiàn)實化的可能性非常高。在這個意義上，“充分運(yùn)用想象競合犯”越能彌補(bǔ)懲罰漏洞，其在司法實踐中引發(fā)的弊端就越大；二者有可能并行不悖。乍看起來，國外有些學(xué)者與我國學(xué)者都主張充分運(yùn)用想象競合犯，[34]二者似乎是同步的，但實際上，一個是在罪刑法定精神已經(jīng)被切實貫徹為主流意識形態(tài)、甚至被過分僵硬地強(qiáng)調(diào)的司法環(huán)境中所提出的糾偏性意見，另一個則是在罪刑法定精神還腳跟不穩(wěn)甚至水土不服的局面下，繼續(xù)在打擊犯罪的一邊增添理論武器。[35]這種情況，好比前幾年盛行的各種反法治或解構(gòu)法治的后現(xiàn)代理論，本來是針對西方的法治現(xiàn)代性問題而發(fā)，卻在很大程度符合了中國“前現(xiàn)代”的人治特征，與主張法治理念的各種應(yīng)然性觀點相比，反而對中國的現(xiàn)實合理性具有更大的解釋力，更符合當(dāng)政者維護(hù)現(xiàn)實的需要。這種理論建構(gòu)上的“時空錯位”，在各個知識領(lǐng)域中普遍存在，實是不可不察。

　　五、解釋論立場上的妥當(dāng)選擇：兩罪互斥

　　筆者認(rèn)為，從解釋論的立場出發(fā)，需要追求的目標(biāo)是：如何在既定的法律規(guī)定下，既能最大程度地達(dá)到保護(hù)幼女的刑事政策效果，又不會完全虛置和架空嫖宿幼女罪的現(xiàn)有立法？要想實現(xiàn)這一目標(biāo)，比較妥當(dāng)?shù)倪x擇是將兩罪解釋為互斥關(guān)系。[36]缺乏有效同意（包括不同意和雖有同意的表面形式但實質(zhì)無效兩種情形）是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素；相反，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。兩罪的構(gòu)成要素（犯罪成立的條件），并不是競合的關(guān)系，恰恰相反，根本就是“A”與“非A”的互斥關(guān)系。

　　沒有爭議的是，無論幼女身份為何（是否從事賣淫），在其不同意性交時，行為人當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。存在疑問的是，在幼女作出同意表示時，憑什么認(rèn)為強(qiáng)奸罪場合的同意是無效的，而嫖宿幼女罪場合的同意就是有效的？本文認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于兩罪中的”幼女“涵義并不相同。嫖宿幼女罪的”幼女“專指自愿進(jìn)行性交易的“賣淫幼女”，而強(qiáng)奸罪中的“幼女”則指其他情形下的幼女。將嫖宿幼女罪的對象限制為“賣淫幼女”，這是由刑法第360條第2款的中“嫖宿”的明確規(guī)定所決定的。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，嫖宿就是“嫖妓”。因此，嫖客與妓女之間，嫖宿行為與賣淫行為之間，如行賄與受賄之間的對向犯關(guān)系一樣，是相互對應(yīng)、彼此依存、缺一不可的。要想認(rèn)定行為人構(gòu)成嫖宿幼女罪，就必須要認(rèn)定其性交易對象是否為賣淫幼女；如果幼女不屬于賣淫女，則行為人也不可能構(gòu)成嫖宿幼女罪。從生活習(xí)性和社會觀念上去評價，長期專門從事賣淫活動的幼女已具備與他人進(jìn)行性交易的同意能力，因而其同意表示是有效的；一般而言，其他情形下的幼女對性行為的性質(zhì)、意義和后果往往并不具備完全理解的能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其并不具備性同意能力，因而其同意表示是無效的。因此，在形式上都得到同意的場合，應(yīng)當(dāng)從犯罪對象的角度去區(qū)分強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪，強(qiáng)奸罪的對象是無性同意能力的幼女，也只有具備性同意能力的幼女才有可能被認(rèn)定為真正的“賣淫幼女”，成為嫖宿幼女罪的對象。當(dāng)兩罪因犯罪對象不同而呈現(xiàn)互斥關(guān)系時，就沒有必要非在刑罰上比較兩罪輕重，[37]所以這里也不存在像法條競合論那樣，必須比較兩罪輕重但又難以比較的難題。

　　（一）刑法典的章節(jié)設(shè)置是兩罪互斥論的立法支持

　　在解釋論上，以性交對象是否為“賣淫幼女”來區(qū)分兩罪，才能合理說明刑法典的體例結(jié)構(gòu)和法益的指導(dǎo)功能。

　　第一，嫖宿幼女罪的保護(hù)法益不是單一法益，而是復(fù)數(shù)法益；其中，社會管理秩序是首要保護(hù)的優(yōu)勢法益。一方面，該罪既然被設(shè)置在妨害社會管理秩序罪的類罪名之下，根據(jù)法益的指導(dǎo)功能，該罪當(dāng)然是侵犯了社會法益；另一方面，如果認(rèn)為該罪僅僅侵犯了“禁止賣淫嫖宿”的社會管理秩序，就無法解釋為什么嫖宿14周歲以上的婦女卻不構(gòu)成犯罪。因此，該罪也必然保護(hù)某種與幼女相關(guān)的法益。在一個構(gòu)成要件保護(hù)復(fù)數(shù)法益的情況下，就存在一個確定“優(yōu)勢法益”的問題，即哪一種法益是占統(tǒng)治地位的、需要優(yōu)先保護(hù)的法益。要確立這一點，不應(yīng)該著眼于對兩種法益本身的“法益質(zhì)”的比較，[38]而應(yīng)該著眼于各國立法者通過刑法典所表明的態(tài)度。由于各個國家的情況不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保護(hù)重點當(dāng)然有所不同。一個犯罪行為既侵犯了甲法益又侵犯了乙法益，但是有的國家側(cè)重保護(hù)甲法益，有的國家可能側(cè)重保護(hù)乙法益。側(cè)重保護(hù)的形式主要體現(xiàn)在將這一罪名安排在刑法典的哪個章節(jié)中，放在哪個類法益之下。從嫖宿幼女罪的章節(jié)設(shè)置來看，立法者將其置于“妨害社會管理秩序罪”一章下，顯然表明社會管理秩序是該罪所要保護(hù)的優(yōu)勢法益。

　　第二，接下來的問題是，嫖宿幼女罪中的次要法益即“某種與幼女相關(guān)的法益”，其具體內(nèi)涵究竟是什么？如果認(rèn)為嫖宿幼女的行為與強(qiáng)奸罪的行為一樣，侵犯的法益是“性的自我決定權(quán)”，那么，從刑法典各章類法益的排列順序看，性的自決權(quán)（人身法益）向來要高于一般的社會管理秩序，嫖宿幼女罪的首選位置本應(yīng)該處于“侵犯公民人身權(quán)利罪”一章中，為什么立法者反將社會管理秩序視為優(yōu)勢法益，將嫖宿幼女罪置于“妨害社會管理秩序罪”之下？這只能說明，立法者設(shè)置嫖宿幼女罪，雖然也保護(hù)與幼女相關(guān)的法益，但這種法益與“性的自我決定權(quán)”并無直接關(guān)系。對這種法益可能合理的描述，應(yīng)該是一種“保護(hù)幼女”的社會觀念。正是這種觀念，與“禁止賣淫嫖娼”的社會管理秩序結(jié)合在一起，共同組成了嫖宿幼女罪的保護(hù)對象，才能在嫖宿幼女的行為與嫖宿其他賣淫婦女的行為之間劃出罪與非罪的界限；也正是這種觀念，由于其在“法益質(zhì)”上并不屬于人身法益，在法益位階上也低于“性的自我決定權(quán)”，因而才在與社會管理秩序的組合中成為次要法益，才使得嫖宿幼女罪被安置在“妨害社會管理秩序罪”一章中。

　　第三，若承認(rèn)以上推理，就會進(jìn)一步逼出這樣的問題：既然同樣都是自愿性交的幼女，為什么奸淫幼女的場合，侵犯的法益是性的自我決定權(quán)，而嫖宿幼女的場合，侵犯的法益卻是保護(hù)幼女的社會觀念？合理的解釋是，立法者認(rèn)為從事賣淫的幼女雖然不滿14周歲，但是已經(jīng)具備了性同意能力，從而不能再像其他場合下的幼女一樣否定其同意的效力；既然同意有效，當(dāng)然就沒有侵犯性的自我決定權(quán)，當(dāng)然也不宜以此為由，將嫖宿幼女罪放在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之下。對上述論證加以整理，就會得出立法者的思路：由于具備同意能力，因此賣淫幼女的性交同意是有效的，嫖宿幼女的行為并沒有侵犯性的自我決定權(quán)（人身法益），而是在違反社會管理秩序（禁止賣淫嫖娼）的同時，又冒犯了保護(hù)幼女的父愛觀念，從而突破了社會道德風(fēng)俗對賣淫嫖宿現(xiàn)象的容忍底線。要想在司法實踐中實現(xiàn)這一立法目的，就必須嚴(yán)格把握同意能力這一概念，以此來界定賣淫幼女的范圍，只能那些具備同意能力的幼女才可能成為嫖宿幼女罪的犯罪對象，而不具備同意能力的幼女則只能成為強(qiáng)奸罪的犯罪對象。

　　（二）被害人同意能力是兩罪互斥論的理論支持

　　只有具備性同意能力的幼女才可能成為嫖宿幼女罪的對象，才能被界定為該罪中的“賣淫幼女”，這并非道德性的隨意論斷，而是以同意能力的概念為出發(fā)點，逐步推導(dǎo)出來的刑法上的同意能力，是被害人同意生效的要件之一。即使公民是在處分自己有權(quán)利支配的法益，既沒有意思決定瑕疵，也沒有違背善良風(fēng)俗，但是如果不具備同意能力，也一樣可能會導(dǎo)致同意無效。刑法上的同意能力既不等同于刑事責(zé)任能力，也不等同于民事責(zé)任能力。對被害人同意能力的要求，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該在具體的案件類型中具體確定。被害人同意的出罪根據(jù)，是對公民個人自我決定權(quán)的尊重?；谶@個角度，一個有效的同意并不需要對同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。所謂足以自治，是指同意本身不需要在客觀上非常合情合理，但是它卻必須來自于一個在主觀上具有充分理性能力的頭腦。[39]同意者必須能夠判斷和理解同意的后果、影響和意義。對此，顯然不存在一個一般性的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。按照鮑曼（Baumann）的說法，“對同意能力進(jìn)行一般化的歸納，固定在某個年齡上，這看起來并不可行……在某些案件中，可能7歲的孩子就已經(jīng)具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年過60，可能也沒有同意能力。”[40]謹(jǐn)慎和保險的做法是在特定時間、特定事情上評估同意者的同意能力。就未成年人的同意而言，只要這個未成年人在做出決定的時候，是站在他自己的立場上，根據(jù)他自己的認(rèn)識和判斷，充分地理解了侵害的意義、后果和影響，那么就應(yīng)該認(rèn)可他的同意能力，也就沒有理由否定這種同意的效力。[41]

　　概言之，同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的“硬條件”，而是必須結(jié)合具體語境才能得出的個別化判斷。所謂具備性同意能力，是指必須清楚理解性行為和性交易的性質(zhì)、意義及后果?；谶@種理解，可以認(rèn)為，雖然都是不滿14周歲的幼女，但在成立強(qiáng)奸罪的場合，“幼女”是指沒有同意能力的幼女；而若要成立嫖宿幼女罪，則該“幼女”必須是在該特定案情中具備同意能力的賣淫幼女。

　　一方面，奸淫幼女的司法解釋的確在某種程度上排除了14周歲以下幼女的性同意能力。從立法上看，強(qiáng)奸罪被規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，其規(guī)范目的是保護(hù)女性對性的自我決定權(quán)。直言之，若得到一個有效的性交同意，是絕對不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。而司法解釋卻認(rèn)為“不論幼女是否自愿”，都按強(qiáng)奸罪論處，若認(rèn)可司法解釋只能“解釋”刑法條文而不能“修改”刑法條文這一點，那么就會承認(rèn)，這個司法解釋中的“自愿”是指雖然具有同意形式，但實質(zhì)上缺乏同意效力的“自愿”。對于幼女而言，只有從排除同意能力這一點出發(fā)，才能得出這個結(jié)論。而之所以要排除幼女的同意能力，是考慮到在一般情況下，不滿十四周歲的幼女身心發(fā)育尚不成熟，智能也處于增長時期，對性行為的后果和意義缺乏認(rèn)識能力。應(yīng)該承認(rèn)，這種做法，就如智力程度或者健康指數(shù)一樣，從制度上人為地設(shè)定最低限度的參數(shù)，有助于在具體的判斷中以此作為原則性基準(zhǔn)，避免出現(xiàn)大的失誤，這是有其合理性的。

　　但是，另一方面，也不能在所有情形下都絕對地排除幼女的同意能力。如前所述，同意能力本來就沒有僵化的、固定不變的標(biāo)準(zhǔn)，刑法也不應(yīng)該基于強(qiáng)烈的家長主義立場，不考慮具體情事，通過劃定統(tǒng)一年齡線的方式，以父愛之名強(qiáng)行地剝奪所有幼女的性同意能力。事實上，例外情形并不罕見。比如，當(dāng)前社會中，大量存在著未成年的少男少女戀愛、同居、發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)象，對這種情形如果不做具體判斷，而是一律以奸淫幼女論處，不僅把未成年的少男認(rèn)定為強(qiáng)奸犯，而且同時也必然把不滿14歲的幼女定性為強(qiáng)奸罪的被害人。這反而會帶來不利于幼女成長的后果，走向了保護(hù)幼女的反面；與其說是保護(hù)幼女，毋寧說是維護(hù)某種專橫霸道、自以為是的父愛信念了。因此，關(guān)于奸淫幼女的另一個司法解釋（2000）指出，“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”[42]這里的“不認(rèn)為是犯罪”，按照該司法解釋的起草者的說法，正是由于“考慮到實踐中已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的情形比較復(fù)雜，從保護(hù)未成年人的角度考慮”，作此規(guī)定。[43]這種政策考量，在強(qiáng)奸罪的語境下只能解釋為：上述情形中的幼女被視為具備性同意能力的個體，其同意是有效的；也只有根據(jù)這個理由，才能從法理上排除強(qiáng)奸罪的成立。[44]有學(xué)者提出，幼女的性同意或承諾應(yīng)該是普遍無效的，如果承認(rèn)同意有效的話，那么“父母也無權(quán)禁止其不足14周歲的幼女同他人發(fā)生自愿的性交易行為，否則他們的干預(yù)就至少有可能侵犯了這樣一位幼女的意思表示自由甚至是人身自由。”[45]其實，這個擔(dān)心是沒有必要的。因為無論在民法上還是在刑法上，都承認(rèn)家長的管教權(quán)甚至責(zé)打權(quán)是一種（超法規(guī)的）違法阻卻事由，如果家長因為要禁止幼女與他人性交易而將其鎖在屋內(nèi)，即使達(dá)到構(gòu)成非法拘禁罪甚至傷害罪的程度，也完全可依對子女所享有的管教權(quán)而使得其行為正當(dāng)化。因此，不是一味否認(rèn)幼女的性同意能力而是根據(jù)具體情形去判斷的做法，并不是什么洪水猛獸，也不會出現(xiàn)假想中的麻煩。

　　嫖宿幼女罪的立法，正是表明立法者認(rèn)為相當(dāng)一部分幼女具備性同意能力。成立嫖宿幼女罪的關(guān)鍵，不在于是否存在給付財物等一些性交易的表面形式，而在于嫖宿對象是否具備性同意能力，是否屬于“真正”的賣淫幼女。并非所有接受對方財物、具有性交易形式的行為，都意味著是在從事賣淫活動。例如，甲男和乙女（不滿14周歲）在網(wǎng)絡(luò)上認(rèn)識，長期聊天后見面，甲男為博乙女歡心，提出要送乙一部新手機(jī)，甲乙發(fā)生關(guān)系后，甲男果然送給乙女一部手機(jī)。若僅僅根據(jù)存在送手機(jī)這一事實，就認(rèn)為甲是嫖客，乙是賣淫女，顯然是不妥的。在這個意義上，幼女是否屬于“賣淫女”與幼女是否具備性同意能力，本質(zhì)上是同一個判斷，前者是后者在生活經(jīng)驗上的一個典型表現(xiàn)，后者為前者提供法理上的解釋途徑。司法實踐中可以參考的標(biāo)準(zhǔn)是，如果幼女的確不是出于一時性的好奇，也不是被欺騙、被脅迫或被誘惑，而是對以身體換取金錢的性交易本身有非常清楚的認(rèn)識，也明白和理解性行為本身的性質(zhì)、意義和后果，其在夜總會或洗浴中心等色情場所長期從事性交易，足以表明她是以賣淫為業(yè)，[46]或具有“賣淫習(xí)性”，[47]就可以認(rèn)為其在性交易問題上已經(jīng)具有了同意能力，可將其認(rèn)定為“賣淫幼女”。這種情況下即使對其抱有同情、教育和挽救的心態(tài)，但事實上已經(jīng)不能由其他人和制度（包括刑法）來強(qiáng)行否定該幼女對自己行為和生活方式的自我選擇。行為人以嫖客身份與之進(jìn)行性交易時，要綜合案情全面考慮，如果行為人從幼女的言談舉止以及性交易的環(huán)境（如夜總會等色情場所）能夠確認(rèn)幼女是賣淫者，而賣淫幼女也做出自愿性交的表示，在這種情形下，應(yīng)該視作同意有效，得到同意而與幼女性交者，應(yīng)以嫖宿幼女罪論處。相反，如果幼女是出于被行為人欺騙、誘惑或脅迫等情況，在對性交易或者“賣淫”的性質(zhì)并沒有清楚的認(rèn)識的狀態(tài)下與行為人發(fā)生性關(guān)系，就不能視其為具備性同意能力的幼女，即使之后接受行為人的金錢或其它財物，也不能以“賣淫幼女”定性，不能成為嫖宿幼女罪的對象，在這種情況下，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪而非嫖宿幼女罪。判斷流程圖如下：

　　存在性交易的表面形式

　　幼女是否屬于真正的賣淫幼女？

　　嫖宿幼女罪

　　否

　　實質(zhì)判斷的理論根據(jù)：

　　被害人同意能力

　　幼女

　　行為人

　　強(qiáng)奸罪

　?。ㄈ┬〗Y(jié)

　　綜上，在幼女同意的場合，強(qiáng)奸罪的對象是無同意能力（同意無效）的幼女，而嫖宿幼女罪的對象必須是具備同意能力（同意有效）的賣淫幼女。“在刑法根據(jù)不同對象區(qū)分不同犯罪的場合，當(dāng)不能對同一對象作出雙重評價或者對象非此即彼而不能亦此易彼時，對象的區(qū)別才成立兩罪之間的基本界限。”[48]在特定的具體案件中，一個幼女的同意能力不可能既具備又缺乏，或者說，一個性交同意不能既有效又無效，行為人也不可能既符合強(qiáng)奸罪（同意無效）又符合嫖宿幼女罪（同意有效）。因此，在兩罪的犯罪對象完全不同的情況下，兩罪的關(guān)系不可能是競合，只能是互斥（在互斥的關(guān)系下，關(guān)鍵的問題就不再是比較兩罪刑罰輕重，而是符合哪一個構(gòu)成要件，即按哪一個罪名論處）。

　　六、兩罪互斥論在刑事政策上的優(yōu)越性

　　筆者主張將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪解釋為互斥關(guān)系，通過同意能力的有無來區(qū)分不同幼女的解釋方案，有利于在保護(hù)幼女與保障人權(quán)之間保持平衡，在刑事政策上具有其他方案難以替代的優(yōu)越性。

　　第一，這種解釋方案能有效地發(fā)揮刑法的社會評價功能。具言之，既能避免輕易地將幼女貼上“賣淫女”的標(biāo)簽，也能防止以嫖宿之名行奸淫之實者把嫖宿幼女罪作為逃避重罰的擋箭牌。

　　一方面，刑法不能以一種看起來保護(hù)幼女的形式，反而在實質(zhì)上對幼女進(jìn)行“二次傷害”。被輕易地定性為“賣淫女”從而成為嫖宿幼女罪的對象，與作為強(qiáng)奸罪的受害者相比，前者顯然具有“污名化”的負(fù)面效果，對于女性特別是尚處在身心發(fā)育階段的幼女而言，背負(fù)“賣淫女”的標(biāo)簽對其人生的傷害甚至可能更甚于第一次被害。按照本文主張的方案，既然只有具備性同意能力的幼女才能成為嫖宿幼女罪的犯罪對象，那么，不具備同意能力的幼女，即使存在某種性交易的表象，也不能被評價為賣淫幼女。現(xiàn)實生活中，一些幼女尚不諳世事，因一時的好奇、沖動、偏激等不成熟情緒的驅(qū)使，或受引誘、哄騙而與他人發(fā)生性關(guān)系，雖然意思表示上是自愿的，也得到了金錢回報，看起來具有了性交易的形式，但是由于對自己的行為性質(zhì)、后果和意義并沒有清楚理解，因此，實際上并不具備同意能力，所做的性交同意是無效的。此時，性交易行為不構(gòu)成賣淫，幼女本人也不能被貼上“賣淫幼女”的標(biāo)簽，而應(yīng)該被排除出“賣淫女”的行列。行為人的“嫖宿”行為實質(zhì)上是強(qiáng)奸，而幼女實質(zhì)上是強(qiáng)奸罪的被害人。司法實踐中必須借助同意能力的概念，通過對幼女本人情況和所處環(huán)境的仔細(xì)審查，嚴(yán)格把握“賣淫幼女”的認(rèn)定，避免將本屬于強(qiáng)奸罪被害人的幼女定性為嫖宿幼女罪中的“賣淫幼女”。

　　另一方面，既然只有以賣淫為業(yè)的幼女才能成為嫖宿幼女罪的犯罪對象，那么行為人僅僅認(rèn)識到對方是幼女是不夠的，而必須認(rèn)識到對方是“賣淫幼女”，此時，與之發(fā)生性交易才能構(gòu)成嫖宿幼女罪；否則，若行為人明知對方不是“賣淫幼女”而與之性交易，對行為人應(yīng)按照強(qiáng)奸罪論處。[49]這種解釋能夠有效地針對以下現(xiàn)象：一些行為人明知幼女并不是以賣淫為業(yè)（特別是一些人專門要找尚是處女的幼女發(fā)生性關(guān)系，即所謂“買處”），而只是受到了哄騙、脅迫或利誘，但故意不聞不問，事發(fā)后以存在金錢給付之由掩蓋奸淫之實，對此，可以通過否定幼女同意能力的解釋方法來界定犯罪對象，從而排除嫖宿幼女罪的適用，而直接按照強(qiáng)奸罪（與無同意能力的幼女性交）追究行為人的責(zé)任。[50]

　　按照強(qiáng)奸罪對行為人論處，主要是在以下兩點上體現(xiàn)刑法從重評價的效果。第一，罪名本身就具有譴責(zé)性的評價機(jī)能，不同罪名的評價效果也有不同。在一般社會觀念中，“強(qiáng)奸犯”的污名化效果顯然要重于“嫖客”，在道德非難程度和賦予罪犯恥辱感的壓力上，前者也要重于后者。第二，從具體量刑來看，在出現(xiàn)加重情節(jié)的場合，強(qiáng)奸罪懲罰強(qiáng)度要大于嫖宿幼女罪。強(qiáng)奸一名（一次）幼女，強(qiáng)奸罪的法定刑是在10年以下；嫖宿一名（一次）幼女，雖然法定刑最高是15年，但是司法實踐一般也是控制在10年以下。強(qiáng)奸多名（或多次）幼女，最高刑可判處死刑；嫖宿多名（或多次）幼女，司法實踐中一般在10年以上量刑，最高刑不超過15年。[51]由此可見，對于多次嫖宿（或嫖宿多名）不具備性同意能力的幼女的行為人而言，對其按強(qiáng)奸罪量刑顯然是罰當(dāng)其罪。例如，2009年被曝光的福建安溪“校長參與嫖宿初中女生案”，職校校長許建新與多名初中女生發(fā)生關(guān)系，其中4名是不滿14周歲的幼女，均被許建新“破處”。[52]該案中雖然存在財物給付等性交易的表面形式，但掩蓋不了受害幼女并不屬于“賣淫女”的事實，因此對行為人應(yīng)以強(qiáng)奸罪而非嫖宿幼女罪提起公訴。

　　第二，這種解釋方案可以限制情緒化司法和重刑主義傾向，防止出現(xiàn)過度擴(kuò)大打擊面甚至侵犯人權(quán)的局面。

　　這是與法條競合（重法優(yōu)于輕法）和想象競合犯的主張比較后得出的優(yōu)點。一些學(xué)者采取重法優(yōu)于輕法的法條競合論和從一重罪論處的想象競合犯的方案，其實是因為，若按特別法優(yōu)于普通法處理的原則，難以實現(xiàn)重罰的效果（嫖宿幼女罪沒有無期徒刑和死刑而強(qiáng)奸罪有）。相反，若按照重法優(yōu)于輕法或者從一重罪論處的觀點，行為人在嫖宿多名幼女時，就無法逃脫強(qiáng)奸犯的定性和從重處罰的后果。

　　但是，不能因絕對保護(hù)幼女、嚴(yán)懲罪犯的正義沖動而無視社會現(xiàn)實和立法現(xiàn)實。賣淫嫖娼現(xiàn)象的普遍存在，是難以掩耳盜鈴去回避的問題；刑法對這種現(xiàn)象的承認(rèn)和容忍，也是不可否認(rèn)的——刑法明確規(guī)定，只有組織、強(qiáng)迫、容留賣淫以及嫖宿幼女的行為才是犯罪，而一般的賣淫嫖娼僅以行政處罰規(guī)制。換言之，一般的嫖宿行為本來是無罪的，但是當(dāng)嫖宿的對象是幼女時，則將面臨5年以上的刑罰。從無罪到有罪，從行政處罰到自由刑，這已經(jīng)在立法上鮮明地體現(xiàn)了保護(hù)幼女的政策。此外，“司法實踐表明，在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿甚至是在幼女主動糾纏的情況下進(jìn)行的。換言之，犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比而言，行為人的主觀惡性也較小。”[53]因此，對與具備性同意能力的真正的賣淫幼女性交者按嫖宿幼女罪論處，并不是所謂的“司法歧視”，而是因為：其一，畢竟刑法暫時還沒有修改或廢除嫖宿幼女罪，“法典中的每一個條文在廢止之前均應(yīng)推定有效，司法者均應(yīng)積極適用而不能將其完全棄置”，[54]因此必須要留下適用嫖宿幼女罪的可能性空間。如果認(rèn)為兩罪競合且從重論處，那么”所有的嫖宿幼女的行為都會被以強(qiáng)奸論處，從而事實上導(dǎo)致嫖宿幼女罪的立法過剩“。[55]如果在解釋方法上完全將嫖宿幼女罪架空，這種解釋已經(jīng)是在“修法”了，無論名義上說的多么響亮，都是把解釋者個人放在了法律之前，是對法律最大的嘲笑，并不是真的尊重法律。其二，如果在已經(jīng)確定構(gòu)成嫖宿幼女罪的情況下，一定非要將嫖宿幼女的行為歸入到強(qiáng)奸罪中以從重處罰，只能說是反映了主張者將正義感和憤怒寄托于重刑的報復(fù)心態(tài)，而對于一般預(yù)防和特殊預(yù)防則毫無意義：如果定嫖宿幼女罪不能威嚇潛在的嫖宿者，定強(qiáng)奸罪就能威嚇住嗎？如果最高15年不夠改造罪犯，處以無期或者死刑就能夠改造了嗎？盡管大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)可限制甚至廢除死刑的立場，但是一遇到具體問題，人們的重刑迷信和死刑迷信往往便抑制不住地表現(xiàn)出來，由于個體情感而倒向報復(fù)性司法，這是值得深思的。

　　更重要的是，根據(jù)罪刑法定原則，刑法典既然公示了對“嫖客”的懲罰條件和懲罰程度，司法者就不能再隨意地將“嫖客”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;強(qiáng)奸犯”。否則，刑法公之于眾的“罪刑價目表”就失去信用，就違背了刑法在行為規(guī)范的法定性上對公民的承諾。富勒早就指出，“解釋者和法官必須考慮到這一點，即那些根據(jù)這部制定法來安排自己行為的人們是如何合乎理性地理解其含義的？因為法律不應(yīng)當(dāng)變成為那些不可能像法官一樣充分了解立法理由的人們設(shè)置的陷阱。”[56]正是在這一點上，兩罪互斥的方案優(yōu)越于兩罪競合：一方面，當(dāng)幼女的確以賣淫為業(yè)，而行為人也確實清楚是在與一名真正的賣淫幼女發(fā)生關(guān)系時，對于這名“誠實的”嫖客以嫖宿幼女罪論處，已經(jīng)足以懲罰這種雙方合意且有效的性交易，這樣的結(jié)果是這名嫖客面對刑法時能夠預(yù)期到的。相反，如果對嫖客以強(qiáng)奸犯重處，刑法在這里就是以嫖宿幼女罪的幌子為行為人設(shè)下了一個強(qiáng)奸罪的陷阱，而一部旨在懲惡揚(yáng)善的法律本不應(yīng)該具有這種狡詐的品性。另一方面，當(dāng)幼女并非以賣淫為業(yè)，僅僅是被引誘、欺騙、脅迫與行為人發(fā)生性關(guān)系，而行為人在明知對方并非真正的賣淫女仍與之性交時，對這種“狡詐的”或者說“揣著明白裝糊涂”的行為定性為“強(qiáng)奸”，正好顯示出它與一般意義上的“嫖妓”的區(qū)別。否則，刑法就不僅會被這一類狡猾的行為人所愚弄，而且會喪失對前一類真正的“嫖客”的威懾效果，卻起到了反面的鼓勵作用——既然這種對象廣泛（普通幼女的數(shù)量當(dāng)然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際存在的賣淫幼女?dāng)?shù)量）、行為便利（日程生活中接觸普通幼女的機(jī)會很多，作案場所也無限制，而去賣淫場所尋找到幼女并非易事）的行為，也能被定性為“嫖宿”，那么，那些本來只打算以少數(shù)賣淫幼女為獵物的嫖客，可能索性會把目光投向數(shù)量龐大的普通幼女群體——這顯然是沒有人愿意看到的一種的壞的激勵效果。

　　七、兩罪互斥的方法論基礎(chǔ)與解釋力限度

　?。ㄒ唬┓椒ㄕ摶A(chǔ)：被害人視角與類型化思考

　　本文對兩罪關(guān)系的討論，沒有局限于對行為人的行為及其主觀心理的分析，而是采用了一種“被害人視角”。通過“被害人同意能力”的概念，將那些被引誘、欺騙、脅迫或者出于好奇、貪便宜等心理與行為人發(fā)生性關(guān)系的幼女排除出嫖宿幼女罪的犯罪對象的范圍；即使行為人以一種“性交易”的形式與這些幼女發(fā)生性關(guān)系，但是由于犯罪對象不適格，因此其行為性質(zhì)并不是嫖宿，而是強(qiáng)奸。這樣思考的出發(fā)點是，這些幼女并不符合社會公眾心目中“賣淫女”的典型形象。只有那些在夜總會或洗浴中心等色情場所長期從事性交易，其作為職業(yè)的“性工作者”的身份被場所內(nèi)部環(huán)境所公認(rèn)，而且言談舉止足以表明其以賣淫為業(yè)或具有“賣淫習(xí)性”，足以表明其對“賣淫”有非常清楚的認(rèn)識，也明白和理解性行為本身的性質(zhì)、意義和后果的幼女，才比較符合一般民眾對”賣淫女“的想像。

　　筆者對被害人形象進(jìn)行類型化解釋進(jìn)而縮減其范圍的思路，受到了從相反視角去解釋行為人的方法的啟發(fā)。在刑法理論史上，曾經(jīng)有學(xué)者在解釋論的立場上，用類型化的方法對構(gòu)成要件中的“行為人”進(jìn)行限縮性解釋：即使行為人實施了可以被歸入相關(guān)條文的行為，但是，除非這些行為足以證明行為人具有典型的“犯罪人”的人格形象，否則，仍然不能適用該條文。這個角度的代表性論著，是德國學(xué)者達(dá)姆（Dahm）在1940年發(fā)表的《刑法中的行為人類型》。達(dá)姆認(rèn)為，如果一名醫(yī)生是基于挽救一名婦女的生命而對其實施墮胎手術(shù)，即使他忽略了該婦女同意中的瑕疵甚至未得到其同意，也仍然不應(yīng)按照墮胎罪對其懲罰。因為，這種情況下的醫(yī)生，“并不符合公眾心目中‘墮胎者’的形象”。[57]類似的情況包括，責(zé)打他人不聽話的孩子，并不符合故意傷害罪中的“傷害者”形象；在親友范圍內(nèi)傳播閑話，并不符合誹謗罪中的“誹謗者”形象等等。這種理論的核心是，解釋者心目中先有一個為構(gòu)成要件所包含的典型的行為人形象，只有實施了構(gòu)成要件行為的行為人符合該典型形象，才能將其歸入該構(gòu)成要件；其他雖然實施了構(gòu)成要件行為但是并不符合這一典型形象的行為人，則被排除出懲罰范圍。這被稱作“規(guī)范性的行為人類型理論”（Lehre vom normativen Taetertyp）。類型化解釋的關(guān)鍵在于看“具體的行為能否符合解釋者心中的那種典型的行為人的行為方式”，[58]因此它并不是脫逸出構(gòu)成要件的范圍對行為人所做的任意性判斷。正如博克爾曼所認(rèn)為的，這實際上仍處于行為刑法的框架內(nèi)，是對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的一種特別方法。[59]

　　同理，本文對被害人進(jìn)行類型化解釋，關(guān)鍵在于看具體個案中的被害人能否符合解釋者對相關(guān)構(gòu)成要件中典型被害人形象的勾勒和理解。這種勾勒和理解，并不是任意的想像，而是在嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件的框架之內(nèi)，根據(jù)“嫖宿”這一法律明確規(guī)定的行為方式，建立起“嫖客——賣淫女”之間的對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而對嫖宿行為所指向的犯罪對象“賣淫幼女”進(jìn)行嚴(yán)格解釋的結(jié)果。這種嚴(yán)格解釋，以保護(hù)幼女不輕易地被“標(biāo)簽化”和“污名化”為指導(dǎo)思想，以一般民眾心目中典型的賣淫女形象為比照范本，通過限縮嫖宿幼女罪中的被害人范圍，最終達(dá)到限縮嫖宿幼女罪定罪范圍（同時擴(kuò)張強(qiáng)奸罪范圍）的效果。與本文所使用的這種被害人類型化的方法相似的，還有一些德國學(xué)者在詐騙罪中的研究成果。這些研究認(rèn)為，如果人們?nèi)バ湃文切┟黠@拙劣和虛假的騙術(shù)，那么刑法就沒有保護(hù)這種信任的必要；只有那些復(fù)雜、不容易被發(fā)現(xiàn)的欺騙行為，才具有可罰性。[60]從被害人視角來說就是，對于那些連極其簡單和拙劣的騙術(shù)也無法識破的被害人，應(yīng)該排除在詐騙罪的保護(hù)范圍之外。簡言之，這些被害人就不是詐騙罪所要保護(hù)的典型化的被害人。[61]當(dāng)然，本文對嫖宿幼女罪中的被害人進(jìn)行類型化解釋的終極目的，是為了更好更有效地保護(hù)幼女，這一點與對詐騙罪中的被害人做限縮解釋的目的正好相反，二者可謂是“同途殊歸”。

　　（二）被害人同意能力：解釋力的強(qiáng)項與限度

　　任何理論方案都不可能是完美的。大到犯罪論體系的建構(gòu)，小到強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系解釋，都是如此。每一個理論方案都有其最能發(fā)揮說服力和解釋力的場域，也有其難以自圓其說的角落。一個刑法問題，常常管轄著各種類型的案件。人為設(shè)計的理論方案與真實的刑法案例群之間的關(guān)系，不可能像兩個半球那樣天衣無縫地合對在一起，面面俱到地覆蓋所有的案件。盡管處于同一主題之下，但是這些案件的發(fā)生率、重要性、疑難性以及對社會的刺激程度都是不同的，在多種理論方案的競爭中，關(guān)鍵是哪一種理論方案能夠最有效地解決那些發(fā)案率和社會關(guān)注度較高，較為疑難、相對而言也較為重要的“核心案例”。哪一種理論對核心案例群和主要矛盾的解釋力越強(qiáng)，哪一種理論就越值得選擇；至于在其他案例中的解釋力較弱，并不足以成為這種理論的致命缺陷。

　　本文在立法論立場上提出的兩罪法條競合但刑罰輕重失序的修法主張，以及在解釋論立場上提出的兩罪互斥論，并不能非常圓滿地解釋所有類型的案件。但理論設(shè)計的初衷，本來就是針對那些社會關(guān)注度最高、問題點最多的典型案例。特別是兩罪互斥論，主要是針對那些看起來具備性交易形式但實質(zhì)上并不屬于“賣淫嫖娼”的案件，在這類案件中，既要保護(hù)一些涉世不深的幼女不被隨意貼上“賣淫女”的標(biāo)簽，又要嚴(yán)懲那些試圖以“性交易”的表象來掩蓋奸淫幼女之實的行為人。

　　近年來引起社會廣泛關(guān)注的數(shù)起性侵犯幼女的案件（例如浙江臨海市人大代表王宗興、市氣象局副局長池全勝嫖幼案；浙江麗水市數(shù)十名中學(xué)女生遭村干部強(qiáng)奸案，福建省安溪縣中學(xué)校長和工商所長嫖宿幼女案等），揭示了目前社會中存在的一種丑惡現(xiàn)象，也正是本文的解釋方案希望“對話的社會的傷病”[62]：一些人已經(jīng)不能滿足于普通的聲色犬馬，要尋找更進(jìn)一步的“刺激”，就將目光投向了“良家幼女”，“對幼女實施性侵犯，在一些人群中已儼然成了一種罪惡的嗜好和風(fēng)尚。”[63]無需回避或粉飾的事實是，在各種聲色犬馬的娛樂場所中，的確存在著大量的“性工作者”，這些或被稱作”賣淫女“的社會群體，生活作息上晝伏夜出，以賣淫為工作，以性交易所得為主要甚至唯一的生活收入。這個群體是客觀存在的，從各種環(huán)境和外部特征上，也是較容易判斷的。但是從被曝光出來的幾起案件看，涉案的行為人都不是以“嫖客”身份在這些色情性娛樂場所與在那些被社會觀念標(biāo)簽為“性工作者”的賣淫女進(jìn)行典型意義上的性交易，而是通過各種隱蔽手段，經(jīng)由中間人的哄騙、誘惑甚至不同程度的強(qiáng)迫，與一些還在上學(xué)的懵懂無知的幼女發(fā)生關(guān)系，最后甩出幾張鈔票，以一種性交易的表象來掩蓋奸淫幼女的真相。這一類案件，其法益侵害的嚴(yán)重程度，要遠(yuǎn)大于那些與真正的賣淫女發(fā)生性交易的嫖宿案件，也是最令社會公眾憤怒的焦點。無論是民間輿論還是學(xué)界意見，都難以忍受這些行為人借嫖宿幼女之名規(guī)避強(qiáng)奸之實，在最多承受15年有期徒刑的同時，又連累到無辜幼女承受“賣淫”的污名。此時，刑法理論必須提供足夠有力的解釋框架，以防止這類本屬于強(qiáng)奸罪的案件被錯誤地歸入到嫖宿幼女罪之下。這就是本文借助被害人同意能力的概念來建構(gòu)兩罪互斥論的基本用意，也是這種方案最能發(fā)揮解釋效果的場域。

　　不過，從另一方面看，用“被害人同意能力”的法理來支撐兩罪互斥論，可能會在其他一些類型案件中遭遇解釋結(jié)論是否妥當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑。例如，不滿14周歲的甲女長期從事賣淫活動，是典型的“賣淫幼女”，乙男與甲女發(fā)生性交易，按照本文的觀點，因甲已經(jīng)具備性同意能力，性交同意有效，因此乙構(gòu)成嫖宿幼女罪。問題是，當(dāng)甲與已滿18周歲的成年男友丙男發(fā)生性關(guān)系時，丙的行為又如何定性？由于甲和丙的男女朋友關(guān)系，丙首先肯定不構(gòu)成嫖宿幼女罪。按照本文觀點，甲因為長期賣淫因此已具備性同意能力，丙也就不構(gòu)成任何犯罪。不過，這一點有可能遭到非議，批評者會認(rèn)為這種結(jié)果是在出罪化的道路上走得太遠(yuǎn)，因為按照強(qiáng)奸罪“無論幼女是否同意”的解釋，丙應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是如果認(rèn)為甲具備性同意能力且已做出同意表示，那就意味著同意有效，此時仍然堅持丙構(gòu)成強(qiáng)奸罪論處的話，就難以一以貫之地堅持強(qiáng)奸罪以缺乏有效同意作為構(gòu)成要件要素的觀點。在此面臨兩個選擇：要么遵循被害人同意能力的解釋框架，認(rèn)為丙是無罪的；要么在理論上妥協(xié)，認(rèn)為丙構(gòu)成強(qiáng)奸罪。筆者堅持前一種結(jié)論，但是也承認(rèn)，在是否追究丙的責(zé)任上，這里的確存在著一個價值選擇的困難，并不是理論本身的邏輯完全能夠決定的。

　　在論文末尾指出筆者主張的解釋力限度，不是為了表示泄氣，恰恰是要說明，任何人都不能奢求建立一個沒有漏洞、解釋力無遠(yuǎn)弗屆的方案。理論設(shè)計總有其局限性，號稱能“圓滿解釋一切”的理論由于其不可證偽性、不可反駁性而喪失了科學(xué)的質(zhì)素，最終必將淪為與神學(xué)和占星術(shù)同樣的東西。[64]因此，澄清理論效用的邊界，闡明觀點發(fā)揮解釋力的區(qū)域及其限度，是法律解釋工作必守的一條準(zhǔn)則。本文也可看作是對這一哲學(xué)理念在刑法解釋學(xué)領(lǐng)域中的具體實踐。




【作者簡介】
車浩，1977年12月生，遼寧人，北京大學(xué)法學(xué)碩士、博士。現(xiàn)為北京大學(xué)法學(xué)院副教授。主要研究方向為刑法哲學(xué)、刑法思想史與刑法教義學(xué)。


【注釋】

[1] 陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第583頁。
[2] 例如，有些學(xué)者認(rèn)為，“嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女的犯罪構(gòu)成。奸淫幼女的行為完全可以包括嫖宿幼女。在行為方式本身已符合奸淫幼女的情況下，將嫖宿幼女行為作單獨(dú)罪名和相對較輕處罰的規(guī)定，既構(gòu)成了對同一行為定罪處罰的矛盾，又在一定程度上放縱了犯罪人。因此應(yīng)取消《刑法》規(guī)定的嫖宿幼女罪，對于嫖宿幼女的行為一律以強(qiáng)奸罪從重處罰。”參見《專家建議對嫖宿幼女行為一律以強(qiáng)奸罪從重處罰》，《中國青年報》2009年4月21日。
[3] 相關(guān)的文章有陳興良：“從習(xí)水嫖宿案看司法邏輯與個案公正”，載《貴州日報》2009年7月27日；張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期；趙秉志：“略談貴州習(xí)水嫖宿幼女案的定罪量刑”，載新華網(wǎng)（http：//www.gz.xinhuanet.com/ztpd/2009-07/26/content_17205870.htm）。此外，《法學(xué)》編輯部專門就習(xí)水嫖宿案組織了專題，刊發(fā)了多篇論文，參見葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立與審視》，齊文遠(yuǎn)、周詳：《習(xí)水嫖宿幼女案中行為人的犯罪性質(zhì)》，童德華：《嫖宿幼女行為的法條競合問題》，載《法學(xué)》2009年第6期。更多的評論，可見新華網(wǎng)“貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案專題”，http：//www.gz.xinhuanet.com/ztpd/xssj/index.htm。
[4] 刑法上的價值選擇主要表現(xiàn)為刑事政策的考量，從刑法目的角度看，刑事政策不僅是打擊犯罪的內(nèi)容，而且也包括人權(quán)保障、罪刑法定等法治國基本原則。Vgl. Roxin， Strafrecht AT， 2006， §7， Rn. 59.
[5] 波普爾：《科學(xué)知識進(jìn)化論》，紀(jì)樹立編譯，三聯(lián)書店1987年版，第3頁。
[6] 參見葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視》，載《法學(xué)》2009年第6期。
[7] 關(guān)于法條競合的種類，參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第276-280頁。
[8] 特別是同樣存在從輕或減輕情節(jié)時，強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）最低可至3年，而嫖宿幼女罪最低也是5年。
[9] 張明楷教授為嫖宿幼女罪的法定刑重于普通的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪提供理由說，“在幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實施的性侵犯行為會更惡劣、性侵犯時間會更長，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果會更嚴(yán)重；又由于幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)，導(dǎo)致對嫖宿行為進(jìn)行一般預(yù)防的必要性增大，為了實現(xiàn)一般預(yù)防的效果，因此嫖宿幼女罪的法定刑高于普通的強(qiáng)奸罪的法定刑。”參見張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。姑且不論這種理由本身是否適當(dāng)，問題在于，按照這種理由，如果行為人嫖宿多名幼女，豈不是更加說明“嫖宿者的膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實施的性侵犯行為更惡劣、性侵犯時間更長”嗎？那為什么在這種情形下，比起奸淫多名幼女來，嫖宿多名幼女的法定刑反而又降低了呢？這顯然是難以自圓其說的。
[10] 所謂立法論的立場，是指從批判的角度，論證嫖宿幼女罪的立法缺陷，主張修改甚至取消。
[11] 關(guān)于立法成本的詳細(xì)闡述，參見謝暉、陳金釗、肖金明主編：《制度設(shè)計與立法公正》，山東人民出版社2005年版。
[12] 所謂解釋論的立場，是指在不修法的前提下，通過解釋的方法，盡量達(dá)到和修法同樣的效果。
[13] 童德華：《嫖宿幼女行為的法條競合問題》，載《法學(xué)》2009年第6期。同樣觀點見張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。
[14] 這不僅是刑法理論上的通說，也有刑法典的明文規(guī)定。例如，刑法第266條詐騙罪后段，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。
[15] 參見馮亞東：《論法條競合的從重選擇》，載《法學(xué)》1984年第4期。
[16] 陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第405頁。
[17] 陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第279頁。
[18] 這是張明楷教授的一貫主張，參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，371-372頁。
[19] 張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。
[20] 關(guān)于法條競合的分類存在很大爭議，但是德國的刑法理論一般都承認(rèn)，特別關(guān)系、吸收關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系是法條競合最基本的三種形式。Vgl. Frister， Strafrecht AT， 2007， §31. Rn. 6ff.；【德】韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第477-480頁；【德】施特拉騰韋特、庫倫：《刑法總論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第435-437頁。
[21] 德國刑法理論探討既遂犯優(yōu)先適用于未遂犯，是因為德國刑法不像我國刑法將未遂犯統(tǒng)一規(guī)定在總則部分，而是在分則部分對處罰未遂的一些罪名分別做出明確規(guī)定。
[22] 例如，我國刑法第114條與第115條之間，就是具體危險犯與實害犯的對應(yīng)，二者存在補(bǔ)充競合的關(guān)系，當(dāng)放火、決水、爆炸等行為出現(xiàn)嚴(yán)重后果時，應(yīng)直接適用第115條而不再適用第114條，只有當(dāng)上述行為尚未造成嚴(yán)重后果時，才輪到第114條的適用。
[23] 一些學(xué)者認(rèn)為，特別法優(yōu)先于普通法的說法會引起誤導(dǎo)。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第226頁。不過，批評者的意見，前提是以刑法典與附屬刑法分別對應(yīng)于“普通法”與“特別法”；而本文的這里所說的特別法和普通法，則是指同一刑法典之內(nèi)的特別法條與普通法條。
[24] 參見張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期；齊文遠(yuǎn)、周詳：“習(xí)水嫖宿幼女案中行為人的犯罪性質(zhì)”，載《法學(xué)》2009年第6期。
[25] 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)很多主張想象競合犯的觀點，參見
http：//attorneybj.blog.sohu.com/124626561.html；
http：//www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/162658.shtml；
http：//lawangxiangjun.blog.163.com/blog/static/5154036920093111610232等。
[26] 同樣從這個角度區(qū)分兩者的，參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第285頁。
[27] 那種認(rèn)為嫖宿行為也包括性交行為之外的其他猥褻行為的觀點，不應(yīng)該被接受。因為無論如何也難以理解，為什么一個輕度的猥褻行為，起點刑（5年）卻高于一個重度的性交行為（3年）。
[28] 陳興良教授認(rèn)為，想象競合與法條競合的根本區(qū)分，不在于是否必然觸犯兩個法條，而在于想象競合是事實意義上的競合，而法條競合則是法律意義上的競合。當(dāng)行為觸犯的兩個法條之間存在從屬或交叉的邏輯關(guān)系時，則為法條競合，若不存在這種邏輯關(guān)系，則為想象競合。參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第383頁。不過，若考慮到“存在邏輯關(guān)系”，實質(zhì)上就是指無法回避的、恒定的競合，而“不存在邏輯關(guān)系”，實質(zhì)上就是指或然性的競合，那么，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與本文主張并無差異。依照這種競合標(biāo)準(zhǔn)，同樣會得出強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪之間是法條競合而非想象競合的關(guān)系。
[29] 張明楷：“犯罪之間的界限與競合”，載《中國法學(xué)》2008年第4期。
[30] 張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。
[31] 蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，元照出版公司2008年版，第249-250頁。
[32] 陳興良：“定罪之研究”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。
[33] 【德】羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第138頁。
[34] 國外有些學(xué)者從上個世紀(jì)70年代末開始主張充分運(yùn)用想象競合犯的法理來堵截懲罰漏洞。Vgl. Puppe， Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen， 1979.
[35] 例如，張明楷教授之所以主張嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪成立競合關(guān)系，正是因為“承認(rèn)此罪與彼罪之間的包容關(guān)系，更利于認(rèn)定犯罪”。參見張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第17期。
[36] 這也是國內(nèi)學(xué)界的多數(shù)意見。例如，曲新久教授明確指出，“嫖宿幼女罪發(fā)生于賣淫嫖宿過程中，排斥強(qiáng)奸罪法條的適用。”參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第514頁。但是究竟為什么排斥，大多數(shù)教科書語焉不詳。
[37] 這種情況下，兩罪的刑罰輕重與兩罪侵害法益的重要性之間，沒有必然關(guān)系。例如，刑法第238條非法拘禁罪屬于侵犯人身權(quán)利罪，刑法第295條傳授犯罪方法罪屬于妨害社會管理秩序罪，按照刑法理論和刑法典的排列順序，前者的法益重要性高于后者，但是非法拘禁罪的法定刑設(shè)置是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，而傳授犯罪方法罪的法定刑則是5年以下有期徒刑、拘役或者管制，若比較法定刑，則后者重于前者。其他如強(qiáng)制猥褻婦女罪（5年以下）與暴動越獄罪（10年以上）的比較也是如此。這充分說明，在沒有法條競合關(guān)系的兩罪之間比較刑罰輕重，既不可能有規(guī)律性，也與法益質(zhì)的位階高低沒有必然關(guān)系。
[38] 如果從單一法益的“法益質(zhì)”的角度去考慮，會把問題的討論引向混亂，將更加難以形成一致的意見。以誣告陷害罪為例，關(guān)于該罪“法益質(zhì)”為何一直存在爭議，有人認(rèn)為是人身權(quán)利，有人認(rèn)為是司法（審判）作用，可是，如果承認(rèn)法益是一種被確認(rèn)和被發(fā)現(xiàn)的“前實定法”的利益，那么這些觀點就都難以說明，為什么誣告陷害行為在有的國家屬于侵犯國家法益的犯罪，在有的國家則屬于侵犯個人法益的犯罪？為什么同樣的行為在不同的國家會被“確認(rèn)”或者“發(fā)現(xiàn)”為侵害了不同的法益？這顯然是單一法益論者難以解釋的。
[39] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001.
[40] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， S. 396.
[41] 這是目前德國刑法學(xué)界的通說。Vgl. Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， vor§32， S.223； Roxin， Strafrecht AT， 2006， §13 Rn 83； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2005， Rn. 374f.
[42] 另一個例子是，臺灣“刑法”第227條有所謂的“兩小無猜”條款，即當(dāng)發(fā)生性關(guān)系雙方都是未成年人，考慮到可能是基于好奇或相愛而嘗試禁果，因此“告訴乃論”。
[43] 孫軍工：“解讀《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》”，載張軍主編：《解讀最高人民法院司法解釋》，人民法院出版社2003年版，第195頁。
[44] 也可能會有這樣的解釋，之所以“不認(rèn)為是犯罪”，是在社會對于幼女的特殊保護(hù)與作為未成年人的犯罪人的利益之間比較和衡量的結(jié)果。但是，這樣的解釋不是在強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的范圍之內(nèi)展開，而是進(jìn)入到刑事政策的視野中，使得解釋路徑和結(jié)論都具有很大的任意性，因而并不可取。
[45] 蘇力：“司法解釋、公共政策和最高法院”，載《法學(xué)》2003年第8期。
[46] “賣淫”在這里指長期從事性交易，即“以賣淫為業(yè)”的意思，這符合人們的生活用語和評價習(xí)慣。例如，現(xiàn)實中大量存在因個人性生活開放而產(chǎn)生的“一夜情”，即使互相之間有財物往來，一般人也不會將之定性為“賣淫”。
[47] 周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第467頁。
[48] 張明楷：“犯罪之間的界限與競合”，載《中國法學(xué)》2008年第4期。
[49] 最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（2001年6月11日）認(rèn)為，“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。”筆者認(rèn)為，這一解釋無法厘清嫖宿幼女與奸淫幼女的區(qū)分，合理的做法應(yīng)該是，在“不滿14周歲”和“幼女”之間，加進(jìn)去“賣淫的”界定。
[50] 行為人可能會辯解說，自己對幼女不是賣淫女并不“明知”，或者說，自己以為對方就是賣淫女而與之性交 。對此，能否視作有認(rèn)識錯誤，即以“嫖宿”的故意犯了“強(qiáng)奸”之罪？本文認(rèn)為，這種場合下，要以一般人的認(rèn)識程度為基準(zhǔn)，結(jié)合幼女本身的個人情況（如言談舉止等）以及發(fā)生性交易的環(huán)境等做綜合判斷。在一般人眼中，具體個案中的幼女會被看作是長期自愿從事賣淫的妓女，還是會被看作是被騙或被脅迫從事性交易？若是前者，則可以采信行為人的辯解，按嫖宿幼女罪處理；若是后者，則行為人的辯解不足為信，仍應(yīng)按強(qiáng)奸罪論處。
[51] 從貴州習(xí)水嫖宿幼女案的判決結(jié)果可以清晰地看出這一點。李守明、黃永亮和馮勇分別嫖宿幼女一人一次，均以嫖宿幼女罪被判處有期徒刑7年；母明忠嫖宿幼女兩人兩次，以嫖宿幼女罪被判處有期徒刑10年；馮支洋嫖宿幼女兩人三次，以嫖宿幼女罪被判處有期徒刑14年。
[52] 案情來源：
http：//news.ifeng.com/society/1/200907/0706_343_1235205.shtml；
http：//www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/07-08/1766900.shtml。
[53] 陳興良主編：《罪名指南》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第660頁。
[54] 葉良芳：“存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視”，載《法學(xué)》2009年第6期。
[55] 葉良芳：“存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視”，載《法學(xué)》2009年第6期。
[56] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第98頁。
[57] Dahm， Der Taetertyp im Strafrecht， 1940， S. 43.
[58] Vgl. Dahm， Der Taetertyp im Strafrecht， 1940， S. 27.
[59] 轉(zhuǎn)引自【德】羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第110頁。
[60] 例如，瑙克（Naucke）認(rèn)為，以往的通說認(rèn)為詐騙罪保護(hù)各種受騙的被害人，并沒有把那些交易中的無助者、法律事務(wù)往來中的無經(jīng)驗者和容易被騙者排除在外，但是這樣一來，刑法就要承擔(dān)起全面性地培訓(xùn)法律行為交往能力的任務(wù)，而這對于刑法而言，是一項過于奢侈的工作。刑法不可能提供給愚笨者和缺乏生活經(jīng)驗者任何幫助，而是應(yīng)該讓他們有機(jī)會去自我訓(xùn)練自己的決斷能力，刑法并不是用來訓(xùn)練智力和彌補(bǔ)安全感的工具。Vgl. Naucke， Der kausalzusammenhang zweischen Taeuschung und Irrtum beim Betrug， in FS fuer Peters， 1974， S. 117f.
[61] 參見車浩：《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任》，載《法學(xué)》2008年第9期。
[62] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第98頁。
[63] 葉匡政：“嫖宿幼女與社會病態(tài)人格”，載《中國青年報》2009年7月14日。
[64] 參見波普爾：《科學(xué)知識進(jìn)化論》，紀(jì)樹立編譯，三聯(lián)書店1987年版，第28頁、62頁、63頁。