【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第4期
【關(guān)鍵詞】瀆職罪；懲治；防范
【寫(xiě)作年份】1998年


【正文】

　　一

　　瀆職罪是一種特殊主體的犯罪，根據(jù)新刑法的規(guī)定，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，危害國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，給國(guó)家和人民利益造成重大損失的行為。過(guò)去有人把瀆職罪稱(chēng)為“統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的犯罪”，這是因?yàn)榇祟?lèi)犯罪的主體都是政府官員，他們的職務(wù)行為從不同的方面體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志，政府官員一旦濫用職權(quán)或者玩忽職守，勢(shì)必削弱國(guó)家職能，破壞政府形象，直接影響國(guó)家管理活動(dòng)，造成人民群眾對(duì)政府的不信任甚至反抗心理，這與所謂來(lái)自外部的，獨(dú)立的個(gè)人反抗統(tǒng)治階級(jí)的其他犯罪有很大的不同。因此，盡管?chē)?guó)家的性質(zhì)有所不同，瀆職犯罪在各國(guó)的刑法典中都得到相當(dāng)?shù)闹匾?。我?guó)的新刑法在1979年刑法的基礎(chǔ)上對(duì)瀆職罪作了較大的修改，完善了刑法對(duì)瀆職罪的規(guī)定，加大了對(duì)瀆職罪懲治的力度，這對(duì)貫徹依法治國(guó)，從嚴(yán)治吏，提高國(guó)家機(jī)關(guān)的工作效率，完善我國(guó)的公務(wù)員制度，加強(qiáng)廉政建設(shè)等都有重要的意義。

　　1979年刑法對(duì)瀆職罪規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，只有8條8罪。包括：1．玩忽職守罪；2．泄露國(guó)家機(jī)密罪；3．徇私枉法罪；4．枉法裁判罪；5．私放罪犯罪；6．虐待在押人犯罪；7．賄賂罪；8．郵電工人私拆信件罪。

　　如果按新刑法的編排，賄賂罪放在貪污賄賂罪一章，虐待在押人犯罪放入侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪一章，郵電工人私折信件罪放入侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，作為瀆職罪的就只有泄密罪，玩忽職守罪，徇私枉法罪，枉法裁判罪和私放罪犯罪5種；可謂“量少質(zhì)弱”。79年刑法施行以后，全國(guó)人大常委會(huì)制定了24個(gè)單行刑事法規(guī)，將現(xiàn)實(shí)生活中新產(chǎn)生的，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)興起后愈演愈烈的新罪搜羅殆盡，基本上可以做到罰盡其罪，但對(duì)瀆職罪卻增加得不多，主要的有以下一些：

　　《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的第12條規(guī)定：國(guó)家工作人員利職務(wù)之便，索取或收受賄賂，挪用本單位資金的，按貪污賄賂罪處罰。

　　《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》的第4條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)對(duì)明知有本規(guī)定所列犯罪行為的企事業(yè)單位或者個(gè)人故意包庇使其不受追訴的，比照徇私枉法罪處罰。對(duì)本規(guī)定所列犯罪人員負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家工作人員不履行法律所規(guī)定的追究職責(zé)的依照玩忽職守罪或徇私枉法罪處罰。

　　《關(guān)于懲治走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》第6條之二規(guī)定：國(guó)家工作人員利用工作職務(wù)便利，走私、制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，從重處罰。

　　《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》第9條規(guī)定：有查禁賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家工作人員，為使違法犯罪分子逃避處罰，向其通風(fēng)報(bào)信、提供便利的，依照徇私枉法罪處罰?！蛾P(guān)于懲治生產(chǎn)，銷(xiāo)售偽劣商品的犯罪的決定》第10條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)對(duì)明知是有本決定所列犯罪行為的企事業(yè)單位或者個(gè)人故意包庇使其不受追究的，比照徇私枉法罪處罰。

　　負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家工作人員不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)的，根據(jù)不同情況依照玩忽職守罪或者比照徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。

　　國(guó)家工作人員濫用職權(quán)，假公濟(jì)私，對(duì)檢舉，揭發(fā)本決定所列犯罪行為的舉報(bào)人實(shí)行報(bào)復(fù)陷害的依照?qǐng)?bào)復(fù)陷害罪追究刑事責(zé)任。

　　《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的規(guī)定》中規(guī)定對(duì)保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠騙取保險(xiǎn)金的，分別依照貪污賄賂和公司犯罪處理。銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中索取或收受賄賂或者違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣，手續(xù)費(fèi)的分別按照貪污賄賂罪或公司犯罪處罰。

　　綜上所述，特別刑法中對(duì)瀆職犯罪雖然有加所增加，但仍然不能概括現(xiàn)實(shí)生活中大量發(fā)生的瀆職犯罪。為此，新刑法必需作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。新刑法在總結(jié)1979年刑法和特別刑法中關(guān)于職務(wù)犯罪的基礎(chǔ)上根據(jù)職務(wù)犯罪的發(fā)展趨勢(shì)和自身特點(diǎn)采取了新的立法例。

　?。ㄒ唬?duì)職務(wù)犯罪采取多種立法體例。一是將貪污賄賂罪從瀆職罪中分離出來(lái)，另立一章。貪污賄賂罪是職務(wù)犯罪的“正宗”產(chǎn)品，各國(guó)多將其放入瀆職罪中，還有一些國(guó)家在將其放入刑法典的同時(shí)，又以專(zhuān)門(mén)的刑事法律如反貪污賄賂法，加以規(guī)定。這種特別法一般采取實(shí)體法，程序法和組織法“三合一”的立法體例。我國(guó)也曾設(shè)想過(guò)這種方案，但最后采取了在刑法典中單列一章的體例。這樣的體例既體現(xiàn)了刑法的完整，又加大了廉政建設(shè)的力度。

　?。ǘ┮詾^職罪專(zhuān)章將具有普遍性的職務(wù)犯罪集中規(guī)定，如玩忽職守罪，徇私枉法罪、枉法裁判罪，泄密罪等。

　?。ㄈ┰谄渌髡轮幸彩杖胍恍^職罪，如第254條的報(bào)復(fù)陷害罪，251條的非法剝奪公民宗教信仰自由罪等。這些罪都具有國(guó)家工作人員濫用職權(quán)或非法行使職權(quán)的特征，屬于職務(wù)犯罪，但由于他們侵犯的客體主要是公民的民主權(quán)利，立法者在這里要保護(hù)的主要是公民的控告申訴權(quán)和宗教信仰自由，加之，為了體例上的協(xié)調(diào)，所以把它們放入了第四章。

　　（四）取消了第192條。192條的規(guī)定為“國(guó)家工作人員犯本章之罪，情節(jié)輕微的，可以由主管部門(mén)酌情予以行政處分。”顯然，這條與“干部從嚴(yán)”的精神是相違背的。第32條既已對(duì)免予刑事處分作了明確規(guī)定，192條又對(duì)國(guó)家工作人員給以特別“關(guān)照”，就為以官當(dāng)刑，以黨紀(jì)代替刑罰開(kāi)啟了方便之門(mén)，對(duì)此，學(xué)者早有議論，新刑法刪去這條自屬應(yīng)當(dāng)。

　?。ㄎ澹┍Ａ袅艘粋€(gè)小口袋。分解口袋罪是新刑法一個(gè)特點(diǎn)，是適應(yīng)罪刑法定的客觀(guān)需要，如流氓罪被分解為尋釁滋事，聚眾斗毆，聚眾淫亂，強(qiáng)制猥褻婦女兒童等幾個(gè)罪名，但對(duì)瀆職罪卻保留了一個(gè)小口袋。新刑法的397條只將玩忽職守罪分解為玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪。這是因?yàn)椴扇±e的辦法很難將瀆職罪概括完全，但玩忽職守又有一定的普遍意義，保留一個(gè)小口袋可以補(bǔ)例舉之不足。這可以說(shuō)是立法者的一點(diǎn)苦心。

　　由于篇幅所限，本文只研究新刑法第九章的瀆職罪。新刑法的九章瀆職罪共有23個(gè)條文，33個(gè)罪名。大致可分為三類(lèi)：

　?。ㄒ唬┮话銍?guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪，包括：濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國(guó)家機(jī)密罪、過(guò)失泄露國(guó)家機(jī)密罪、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽定，履行合同失職罪、非法批準(zhǔn)征用，占用土地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪、招收公務(wù)員，學(xué)生舞弊罪、失職造成珍貴文物毀損，流失罪。

　?。ǘ┧痉üぷ魅藛T的瀆職罪，包括：徇私枉法罪、枉法裁判罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑，假釋?zhuān)瑫河璞O(jiān)外執(zhí)行罪。

　　（三）特定部門(mén)工作人員的瀆職罪，包括：徇私舞弊不移交刑事案件罪、濫用管理公司，證券職權(quán)罪、徇私舞弊不征，少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票，抵扣稅款，出口退稅款罪、違法提供出口退稅憑證罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、辦理偷越國(guó)（邊）境人員入境證件罪、放行偷越國(guó)（邊）境人員罪、不解救被拐賣(mài)，綁架婦女兒童罪、阻礙解救被拐賣(mài)，綁架婦女兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪。

　　以上只是一個(gè)基本的劃分，由于我國(guó)公務(wù)員制度還不夠成熟，在實(shí)踐中，國(guó)家機(jī)關(guān)之間職能的運(yùn)作往往受利益趨動(dòng)的影響，以至有利的爭(zhēng)著管，無(wú)利的都不管，職能交叉，重復(fù)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，例如土地審批的權(quán)力本屬?lài)?guó)土部門(mén)，但現(xiàn)實(shí)生活中，書(shū)記亂批土地的情況屢見(jiàn)不鮮，所以我們將它列入一般國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪。瀆職罪的數(shù)量的大量增加說(shuō)明法立者對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提出了更加嚴(yán)格的義務(wù)要求。

　　二

　　新刑法對(duì)瀆職罪的規(guī)定有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

　?。ㄒ唬┣址傅目腕w具有廣泛性。新刑法的瀆職罪罪名較79年刑法的罪名增加了4倍，這說(shuō)明在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制下，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為需要更嚴(yán)格的規(guī)范。僅從瀆職罪專(zhuān)章的規(guī)定而言，33個(gè)罪從總體上都侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職責(zé)活動(dòng)，這是它們的同類(lèi)客體。但瀆職罪的規(guī)定涉及國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的各個(gè)方面，包括國(guó)家的保密制度，土地管理制度，招生招干的正常管理活動(dòng)，文物管理、保護(hù)機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，公司設(shè)立審批登記機(jī)關(guān)和股票債券發(fā)行上市審批機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，國(guó)家對(duì)公司登記監(jiān)督管理制度，稅收征管活動(dòng)，森林采伐的管理制度，環(huán)境保護(hù)，防治污染的管理制度，傳染病防治的管理制度，海關(guān)監(jiān)督管理制度，進(jìn)出口商品檢驗(yàn)制度，進(jìn)出口動(dòng)植物檢疫制度，商品質(zhì)量監(jiān)督管理制度，出入境管理制度等。有的犯罪在侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)正常職責(zé)活動(dòng)的同時(shí)，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)或公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利。這種客體的廣泛性顯示國(guó)家管理職能的廣泛，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在社會(huì)生活的各個(gè)方面都對(duì)人民負(fù)責(zé)。

　　新刑法頒行前，對(duì)瀆職罪的客體，一般主張是“國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)”，也有主張為“國(guó)家利益”、“國(guó)家機(jī)關(guān)的管理秩序”或“執(zhí)行公務(wù)的廉潔與公正”、“忠誠(chéng)公務(wù)職責(zé)制度”等。新刑法頒行后，由于將賄賂罪，郵電工人私拆信件罪移置另章，對(duì)瀆職罪的客體又有了新的表述，如有的主張應(yīng)為“國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和信譽(yù)”，有的主張應(yīng)為“國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)以及與國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)有關(guān)的公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益”，有的主張為“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職責(zé)活動(dòng)”等，大同而小異。比較起來(lái)，第三種意見(jiàn)似更確切。因?yàn)榈谝环N意見(jiàn)“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)”并不為瀆職罪客體所僅有，暴力妨害國(guó)家公務(wù)罪，招搖撞騙罪等都可侵犯，至于“信譽(yù)”二字，可以包括在“國(guó)家機(jī)關(guān)正常職責(zé)活動(dòng)”之中，不必單獨(dú)指明。至于第二種意見(jiàn)，不僅文字冗長(zhǎng)，而且“與國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)有關(guān)的公共財(cái)產(chǎn)”只是貪污等罪侵犯的對(duì)象，財(cái)產(chǎn)所有制才是刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，“國(guó)家和人民利益”，可以理解為一切犯罪侵犯的共同客體，“給國(guó)家和人民利益的重大損失”，是瀆職罪的犯罪結(jié)果而非侵犯的客體”。“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職責(zé)活動(dòng)”在“國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)”前加上了“職責(zé)”二字，突出了瀆職罪的“職務(wù)性”，與犯罪主體限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”協(xié)調(diào)一致，也有利于區(qū)別從外部侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的其他犯罪。

　?。ǘ┓缸镏黧w具有特定性。瀆職罪是一種職務(wù)犯罪，只能由具有一定職務(wù)的人構(gòu)成。根據(jù)新刑法的規(guī)定，瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其范圍比貪污賄賂罪的主體范圍要小，即只包括新刑法第93條第1款的范圍，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，不包括93條第2款的范圍。所謂國(guó)家機(jī)關(guān)，是指各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)，各級(jí)行政機(jī)關(guān)，各級(jí)司法機(jī)關(guān)和各級(jí)軍事機(jī)關(guān)。與79年刑法相比，主體范圍有所縮小，79年刑法對(duì)瀆職罪的主體規(guī)定為“國(guó)家工作人員”，即包括在國(guó)有公司，企業(yè)，事業(yè)單位，人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。主體范圍的縮小說(shuō)明對(duì)瀆職罪的設(shè)定更加規(guī)范，有利于此類(lèi)犯罪的定罪量刑。

　　主體上的另一特點(diǎn)是沒(méi)有單位犯罪，這是因?yàn)楸菊滤肪康氖菄?guó)家機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人違背職責(zé)要求，實(shí)施了危害社會(huì)的行為，給國(guó)家和人民造成重大損失的刑事責(zé)任，這同為了本單的非法利益行賄，受賄，私分國(guó)有資產(chǎn)，私分罰沒(méi)財(cái)物可以由單位構(gòu)成不同。

　　長(zhǎng)期以來(lái)，刑法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的規(guī)定存在一個(gè)誤區(qū)，即無(wú)法將中共各級(jí)黨組織的專(zhuān)職工作人員包括在內(nèi)，新刑法也不例外。按照93條1款的規(guī)定，中共各級(jí)黨委既不是行政機(jī)關(guān)，權(quán)力機(jī)關(guān)，更不是司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)；不是人民團(tuán)體，也不是企業(yè)和一般的事業(yè)單位。事業(yè)單位是指受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，所需經(jīng)費(fèi)由國(guó)家劃撥的部門(mén)或單位，如學(xué)校、醫(yī)院、科研機(jī)構(gòu)等。黨委部門(mén)不是由國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，相反，國(guó)家機(jī)關(guān)要受黨的領(lǐng)導(dǎo)。根據(jù)93條第2款，黨委部門(mén)的專(zhuān)職工作人員不是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委派，也不是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，因?yàn)橹两駴](méi)有這樣的法律。

　　但根據(jù)中國(guó)的國(guó)情和中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政黨的特點(diǎn)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都受中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，中共各級(jí)黨委實(shí)際上擔(dān)負(fù)著決定性的決策和重要指揮以及一定的管理方面的國(guó)家職能，黨委領(lǐng)導(dǎo)都要分管一定的行政事務(wù)，都擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，從實(shí)踐中看，黨委部門(mén)中的專(zhuān)職人員徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守的案例也時(shí)有發(fā)生。為了規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，體現(xiàn)適用法律平等的原則，有必要通過(guò)司法解釋?zhuān)鞔_將中共各級(jí)組織中的專(zhuān)職人員納入國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即第93條的第1款中。

　?。ㄈ┲饔^(guān)方面既有故意，也有過(guò)失。瀆職罪一章是過(guò)失罪較多的一章，計(jì)有9種，包括玩忽職守罪，過(guò)失泄露國(guó)家機(jī)密罪，失職致使在押人員脫逃罪，國(guó)家工作人員簽訂、履行合同失職罪，環(huán)境監(jiān)管失職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動(dòng)植物檢疫失職罪，失職造成珍貴文物毀損、流失罪。根據(jù)新刑法的規(guī)定，對(duì)過(guò)失犯罪，只有法律規(guī)定時(shí)才負(fù)刑事責(zé)任。一般而言，對(duì)刑事責(zé)任的追究，程度上，故意重于過(guò)失；范圍上，故意廣于過(guò)失。瀆職罪之所以過(guò)失罪較多，是因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)負(fù)著廣泛的國(guó)家職能，他們?cè)诟鱾€(gè)方面都應(yīng)當(dāng)對(duì)人民負(fù)責(zé)，必需兢兢業(yè)業(yè)，一絲不茍，忠于自己的職守，如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，放棄職守，或者官僚主義，尸位素餐，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，就是對(duì)國(guó)家義務(wù)的違背，自應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，直至刑事責(zé)任。如負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在工作中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，馬虎潦草，敷衍塞責(zé)，對(duì)環(huán)境污染，該檢查的不檢查，該防治的不防治，對(duì)造成或可能造成重大污染事故的單位，該處理的不處理，該整治的不整治，聽(tīng)之任之，導(dǎo)致發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，或造成人身傷亡的嚴(yán)重后果，即使分文未貪，也要按408條環(huán)境監(jiān)管失職罪追究刑事責(zé)任。

　　在瀆職罪中，對(duì)故意的表述除明示“故意”外，還有用“明知”的，如415條的放行偷越國(guó)邊境人員罪即為“對(duì)明知是偷越國(guó)邊境的人員，予以放行的”。有的條文，雖然沒(méi)有用“明知”二字，但使用了“徇私舞弊”，“濫用職權(quán)”的字樣，或?qū)π袨樽髁司唧w描述，如417條的幫助罪犯逃避懲罰罪，其行為特征是“向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，提供便利，幫助犯罪分子逃避懲罰”，顯然這也屬于故意犯罪，值得注意的是瀆職罪一章23條中，寫(xiě)有“徇私舞弊”或“徇私枉法”、“徇情枉法”的即有13條之多。“徇”為曲從之意，本是從事公務(wù)的人員，為了金錢(qián)、地位、恩怨、利害而以權(quán)謀私，以私害公，這是瀆職罪故意的一個(gè)顯著的特點(diǎn)。

　　（五）瀆職罪的刑罰比較集中，最低法定刑為拘役，最高法定刑為十年以上有期徒刑，沒(méi)有死刑，無(wú)期徒刑，也沒(méi)有附加刑。

　　與97年刑法相比，新刑法對(duì)瀆職罪的處罰有以下特點(diǎn)：

　　1．增加了法定刑的檔次，更好地體現(xiàn)了區(qū)別對(duì)待的刑事政策，79年刑法一般只有一個(gè)法定刑或兩個(gè)檔次，新刑法規(guī)定有三個(gè)檔次的，如徇私枉法罪增加了“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑。”

　　2．提高了法定刑，加大了對(duì)瀆職罪懲罰的力度。如玩忽職守罪的法定最高刑由5年以下有期徒刑或拘役，改為3年以上7年以下有期徒刑，私放在押人員罪的最高處罰由5年以上10年以下提高為10年以上有期徒刑。

　　3．取消了附加刑，97年刑法對(duì)泄密罪規(guī)定了可以剝奪政治權(quán)利，新刑法取消了這一處罰。

　　新刑法對(duì)瀆職罪的處罰還有一個(gè)特點(diǎn)，即將故意與過(guò)失同罰，如397條，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，398條的故意泄露國(guó)家機(jī)密罪和過(guò)失泄露國(guó)家機(jī)密罪都是同一量刑幅度，有悖于主客觀(guān)相一致的原則和故意重于過(guò)失的通例，似有疏漏，另外取消剝奪政治權(quán)利的附加刑，也值得斟酌。

　　三

　　與國(guó)外刑法相較，我國(guó)新刑法對(duì)瀆職罪的規(guī)定更為詳盡。世界一些具有代表性的國(guó)家，其刑法中瀆職罪的規(guī)定一般只有十多條，且大都將賄賂罪納入其中。如日本刑法為13條，韓國(guó)刑法為14條，奧地利刑法為12條，西德刑法為28條，但經(jīng)修正案刪去多條，較多的是泰國(guó)，有兩章26條。我國(guó)刑法如果將瀆職罪和貪污賄賂罪兩章共計(jì)，則有38條，如把其他各章中的職務(wù)犯罪加起來(lái)，就有50多個(gè)罪名。僅從這一點(diǎn)看，不但說(shuō)明了新刑法比較徹底地改變了“宜粗不宜細(xì)”的立法模式，而且反映了立法者對(duì)瀆職罪的高度重視。不過(guò)其他國(guó)家刑法對(duì)瀆職罪的規(guī)定也有許多值得稱(chēng)道的。

　　1．有的國(guó)家對(duì)瀆職罪的規(guī)定極其詳盡，如西班牙刑法采取集下分章的體例，第七集為“公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)所觸犯之罪”，集下又分為“失職”，“看守囚犯不忠”，“泄露秘密”，“不服從及拒絕援助”，“濫用職權(quán)侵犯貞操”，“賄賂”，“盜用公款”，“詐欺及非法勒索”等12章，共54條。動(dòng)用刑事法律干預(yù)公務(wù)員的職務(wù)行為的領(lǐng)域相當(dāng)廣泛。瑞士刑法將“違反職務(wù)或職業(yè)義務(wù)之罪”置于一章。其321條規(guī)定之“侵害職業(yè)秘密罪”之主體包括神職人員，律師，辯護(hù)人，公證人，以及醫(yī)師，牙醫(yī)師，藥劑師，助產(chǎn)士等，甚至“大學(xué)生泄露其學(xué)院所知悉之秘密者”，也構(gòu)成侵害職業(yè)秘密之罪。

　　2．有的國(guó)家在設(shè)計(jì)罪名時(shí)很有針對(duì)性，其中也有可以借鑒之處：如韓國(guó)刑法有“妨害他人權(quán)利行使罪”，指公務(wù)員濫用職權(quán)，“使他人行使無(wú)義務(wù)之事或妨害他人行使權(quán)利”。“公開(kāi)發(fā)表被疑事實(shí)罪”，這是指“行使，監(jiān)督或協(xié)助有關(guān)檢察，警察或其他犯罪搜查之人，將其執(zhí)行職務(wù)獲知之被疑事實(shí)，公判前即予以發(fā)表”。西德刑法有“誘引屬下犯罪”之罪，凡“上司誘引或企圖誘引其屬下犯罪，或容忍其犯罪者”，要依其所誘引或容忍之罪處罰。奧利地刑法還規(guī)定有“以不正當(dāng)手段獲得公職”之罪。對(duì)“明知依法規(guī)或法規(guī)命令不得委以特定公務(wù)，欺瞞有委任公職權(quán)限之官署，使委任自己以此等公職者”要處以一年以下自由刑。這些罪名對(duì)規(guī)范公務(wù)員的職務(wù)行為，制裁那些濫用職權(quán)，侵犯公民合法權(quán)益，妨害審判程序的正常進(jìn)行，以及買(mǎi)官鬻爵者很有針對(duì)性。有的國(guó)家把教會(huì)人員規(guī)定為視同公務(wù)員。這是和這些國(guó)家的國(guó)情分不開(kāi)的。

　　從上述引證看來(lái)，建立高效、廉潔的政府，是現(xiàn)代國(guó)家共同追求的理想價(jià)值。其實(shí)，從對(duì)國(guó)家公務(wù)員來(lái)說(shuō)，廉潔是最低要求，正如要求普通公民不偷、不搶一樣；高效，發(fā)揮公務(wù)員最大的能量，管好公務(wù)，才是最高要求。但由于權(quán)力本身的二重性，現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)權(quán)力腐蝕、引誘的因素太多，官員的是否廉潔成了政府形象的首要標(biāo)志，而如果一個(gè)政府官員連最起碼的廉潔都做不到，高效就更無(wú)從談起了。正因?yàn)槿绱耍滦谭ǔ龑⒇澪圪V賂罪單列一章外，還對(duì)瀆職罪一章花大力氣作了修改。

　　中國(guó)古代刑法把殺人，放火，搶劫，盜竊等犯罪作為懲治的重點(diǎn)。如《法經(jīng)》就有“王者之政，莫急于盜賊”的規(guī)定。但統(tǒng)治階級(jí)在重視一般刑事犯罪的同時(shí)，也不放松對(duì)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的犯罪。以唐律為例，《唐律疏議》502條，幾乎有一半和職務(wù)有關(guān)，其中有不少規(guī)定頗有深意。“如“職制律”中的“官員有數(shù)”規(guī)定“諸官員有數(shù)，而署置過(guò)限，及不應(yīng)置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒二年”。“貢舉非其人”規(guī)定“諸貢舉非其人，及應(yīng)貢舉而不舉者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。”這對(duì)精兵減政，防止機(jī)構(gòu)臃腫，避免人事腐敗，很有針對(duì)性。“職制律”中還有一條叫“長(zhǎng)吏輒立碑”，其內(nèi)容為“諸在官長(zhǎng)吏，實(shí)無(wú)政績(jī)，輒立碑者，徒一年，若遣人妄稱(chēng)己善，申請(qǐng)于上者，杖一百。”這一條可稱(chēng)之為“樹(shù)碑立傳罪”。在“戶(hù)婚律”中還有“部?jī)?nèi)旱澇霜雹”和“部?jī)?nèi)田疇荒蕪”之罪。條文規(guī)定“部?jī)?nèi)有旱，澇，霜，雹，蟲(chóng)，蝗為害之處，主司應(yīng)言而不言及妄言者，杖七十。”“部?jī)?nèi)田疇荒、蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年。”而且，本罪專(zhuān)門(mén)規(guī)定州，縣各以長(zhǎng)官為首，佐職為從。

　　唐律的這些規(guī)定吸收了中國(guó)古代從嚴(yán)治吏的傳統(tǒng)。從嚴(yán)治吏是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家的重要思想。當(dāng)時(shí)的法家代表如韓非等力主“明主治吏不治民”。韓非曾有段很精辟的話(huà)：“救火者，吏操壺走火，則一人之用也，操鞭使人，則役萬(wàn)夫。”顯然，韓非已經(jīng)明確地認(rèn)識(shí)到官吏的作用不在于做一個(gè)老百姓的事，而在于使老百姓做事。這一思想經(jīng)過(guò)秦國(guó)的政治實(shí)踐而制度化。對(duì)官吏“循名責(zé)實(shí)，嚴(yán)行賞罰”，官吏犯罪，推薦者要負(fù)連帶責(zé)任。當(dāng)時(shí)荀子曾入秦考查，歸來(lái)后，發(fā)表觀(guān)后感說(shuō)：“入其國(guó)，觀(guān)其士大夫，出于其門(mén)，入于公門(mén)，出于公門(mén)，歸于其家，無(wú)有私事也；不比周，不朋黨，倜然莫不明通而公也，古之士大夫也。”以今天的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，這種從家門(mén)到衙門(mén)，從衙門(mén)到家門(mén)的“兩門(mén)干部”未必是好干部，但不結(jié)黨營(yíng)私，不拉幫結(jié)派，一心為國(guó)的官吏在當(dāng)時(shí)是難能可貴的。秦朝的暴政受到歷代的抨擊，但從嚴(yán)治吏卻成為一種法律文化傳統(tǒng)被后出所繼承。

　　四

　　從懲治瀆職罪的對(duì)策而言，法律是重要的，不可或缺的，但卻不是唯一的。世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)都是實(shí)行綜合治理，即采取法律的，經(jīng)濟(jì)的，行政的和道德的多種手段。當(dāng)然，這四種手段并非彼此獨(dú)立，而是互相交融的，如經(jīng)濟(jì)手段中的“財(cái)產(chǎn)申報(bào)”制度。也是一種法律規(guī)定，而所有的手段中，又無(wú)不需要以道德為基礎(chǔ)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，以下幾點(diǎn)值得注意：

　　（一）建立健全各種規(guī)章制度，首先是國(guó)家公務(wù)員制度，要使國(guó)家工作人員的升降進(jìn)出，獎(jiǎng)懲考核規(guī)范化，制度化，清除人事問(wèn)題上的腐敗；其次是各種具體制度，如政務(wù)公開(kāi)制度、財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、離任審計(jì)制度、錯(cuò)案追究制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、罰繳分離制度等等，這些制度對(duì)促使國(guó)家機(jī)關(guān)工作正常有序、高效廉潔地運(yùn)轉(zhuǎn)有非常重要的作用。如自今年1月1日起正式實(shí)施的《罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法》就是我國(guó)行政處罰制度的一項(xiàng)重要改革。

　?。ǘ?qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。權(quán)力不受監(jiān)督，必然走向腐敗，這句法學(xué)家的名言，已為無(wú)數(shù)重復(fù)的歷史事實(shí)所證實(shí)。從表面看，我國(guó)的監(jiān)督機(jī)制已不可謂不完備，人大的權(quán)力監(jiān)督、紀(jì)委和監(jiān)察的紀(jì)律監(jiān)督、政協(xié)的民主監(jiān)督、檢察院的法律監(jiān)督、新聞媒體的輿論監(jiān)督以及群眾監(jiān)督都在一定程度上發(fā)揮作用，各地也不斷創(chuàng)造出一些行之有效的辦法。河北省今年3月制定了《加強(qiáng)和完善輿論監(jiān)督的意見(jiàn)》，要求全省各主要新聞媒介都要開(kāi)設(shè)輿論監(jiān)督的專(zhuān)欄、專(zhuān)題和節(jié)目，其中批評(píng)報(bào)道不得少于五分之一。吉林市兩級(jí)法院在1997年執(zhí)法大檢查中，面向社會(huì)發(fā)布公開(kāi)信1000份，公開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)6次，群眾座談會(huì)18次，接待群眾來(lái)訪(fǎng)488人，對(duì)群眾舉報(bào)的11名違紀(jì)人員進(jìn)行了處理，但通過(guò)對(duì)公開(kāi)執(zhí)法檢查中反映出的問(wèn)題的整理，發(fā)現(xiàn)竟有82％的問(wèn)題是按常規(guī)檢查不能發(fā)現(xiàn)的，可見(jiàn)群眾監(jiān)督之重要。因此，從總體看，監(jiān)督不力仍是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

　　由于我國(guó)封建制度的長(zhǎng)期存在和人治思想的根深蒂固，民和官的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系常常被顛倒。強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制除完善監(jiān)督法規(guī)，盡快制定《監(jiān)督法》外，還必須強(qiáng)化監(jiān)督意識(shí)；監(jiān)督者要敢于監(jiān)督和善于監(jiān)督，即“監(jiān)事，又“察人”，被監(jiān)督者要自覺(jué)接受監(jiān)督，主動(dòng)爭(zhēng)取監(jiān)督，不怕揭，不護(hù)短，不能以“內(nèi)外有別”而文過(guò)飾非，抵制監(jiān)督。

　?。ㄈ┴瀼貒?guó)家工作人員從嚴(yán)的精神，嚴(yán)格執(zhí)法。在已往的司法實(shí)踐中，對(duì)瀆職罪的追究存在許多誤區(qū)，除了法條規(guī)定較為粗疏以外，主要是思想上和體制上的問(wèn)題。從思想認(rèn)識(shí)而言，一些干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，缺乏平等執(zhí)法的思想，寬官而嚴(yán)民，玩忽職守者造成的上億的損失在他們眼里似乎只是“小菜一碟”；有的是因?yàn)榕c犯罪者有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，“兔死狐悲，物傷其類(lèi)”；有的更懷著不可告人的目的，怕“撥出蘿卜帶出泥”，所以對(duì)瀆職犯罪千方百計(jì)地包庇縱容，甚至橫加干擾，造成對(duì)瀆職罪的舉報(bào)難、立案難、取證難、判處難，致使有些嚴(yán)重瀆職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，以“交學(xué)費(fèi)”等理由，“因禍得福”，或異地為官，或變相升遷，或?yàn)槠浒才乓粋€(gè)“總經(jīng)理”、“董事長(zhǎng)”的肥缺，棄政從商，用商場(chǎng)得意彌補(bǔ)官場(chǎng)失意，助長(zhǎng)了某些官員有恃無(wú)恐的心理。從體制而言，主要是責(zé)任不明確，無(wú)法追究，有的委過(guò)于“集體領(lǐng)導(dǎo)”，有的推托于“上級(jí)指示”，最終不了了之。

　　“國(guó)家工作人員從重處罰”是新刑法重申的一條刑事政策，多處明載刑典，必須堅(jiān)決貫徹，古代法家尚且能倡“法不阿貴，繩不撓曲”，“誠(chéng)有功則雖疏賤必賞；誠(chéng)有過(guò)則雖近愛(ài)必誅”，更何況共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會(huì)主義國(guó)家呢？（四）強(qiáng)調(diào)從政道德。從政道德是國(guó)家工作人員的職業(yè)道德。雖然因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)不同，從政道德的內(nèi)容不盡相同，但世界各國(guó)都非常強(qiáng)調(diào)公務(wù)員的從政道德，卻無(wú)不皆然，如美國(guó)制定有《政府官員道德標(biāo)準(zhǔn)法案》，《眾議院議員和雇員道德守則》，日本制定有《關(guān)于官吏服務(wù)的命令》。澳大利亞學(xué)者提出防治公務(wù)員犯罪要把“道德放在首位”。許多國(guó)家還把這種從政道德和自己民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，伊朗等宗教國(guó)家更把從政道德和古蘭經(jīng)結(jié)合起來(lái)，強(qiáng)調(diào)忠于真主和忠于政府的一致性。一般而言，西方國(guó)家公務(wù)員道德除注重廉潔，勤奮，服務(wù)公眾的精神以外，還強(qiáng)調(diào)平等，民主和政治中立，以保證國(guó)家政務(wù)的穩(wěn)定。我國(guó)有極其豐富的文化傳統(tǒng)，歷史上無(wú)數(shù)忠臣良將，清官賢吏，都深受這種傳統(tǒng)的熏陶。如主張“修身，齊家，治國(guó)，平天下”，“富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈”，“臨財(cái)毋茍得，臨難毋茍免”，“官不私親，法不遺愛(ài)”等等。這些警句格言雖經(jīng)數(shù)千年歷史長(zhǎng)河的沖刷，仍不失其光輝。前代文人，不論從政治學(xué)，都喜歡自作箴銘以激勵(lì)自己，宋朝的政治家范仲淹的兩句名言“先天下之憂(yōu)而憂(yōu)，后天下之樂(lè)而樂(lè)”，更將前賢的偉論提到了一個(gè)新的高度，至今仍可為國(guó)家工作人員的座右銘。唐代古之奇寫(xiě)過(guò)一首《縣官箴》，其中有句云：“如山之重，如水之清，如石之堅(jiān)，如松之貞，如劍之利，如鏡之明，如弦之直，如秤之平”，講得比較全面，也可起到以史為鏡，以人為鏡的作用。

　　新中國(guó)建立后，對(duì)黨政干部，我們一貫提倡以“為人民服務(wù)”為中心從政道德。這是一種蘊(yùn)含豐富，境界高尚的社會(huì)主義新道德。既堅(jiān)持了馬列主義的指導(dǎo)，又繼承了民族傳統(tǒng)道德的精華。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立以來(lái)，人們的思想意識(shí)，價(jià)值觀(guān)念發(fā)生了激烈的碰撞，有人以為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最高的和唯一的標(biāo)準(zhǔn)就是經(jīng)濟(jì)利益。開(kāi)口必言利，辦事必談錢(qián)，見(jiàn)利忘義，為人民服務(wù)的宗旨在一些國(guó)家工作人員中被淡化，甚至被遺忘。以致利令志昏，追逐私利而不惜違法亂紀(jì)甚至走上犯罪的道路。

　　綜上所述，要有效地預(yù)防和懲治瀆職犯罪，必須端正執(zhí)法思想，規(guī)范工作程序，強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，提倡從政道德，提高國(guó)家工作人員的整體素質(zhì)，使之模范地遵守法律，準(zhǔn)確地執(zhí)行法律，對(duì)那些徇私舞弊，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對(duì)國(guó)家和人民造成重大損失的瀆職犯罪必須嚴(yán)懲不貸。

　　前不久結(jié)束的第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)選舉決定產(chǎn)生了新一屆國(guó)家機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人，政府機(jī)構(gòu)也進(jìn)行重大改革，調(diào)整撤消了那些直接管理經(jīng)濟(jì)的專(zhuān)業(yè)部門(mén)，加強(qiáng)了宏觀(guān)調(diào)控和執(zhí)法監(jiān)督部門(mén)，國(guó)務(wù)院的部由40個(gè)減少為29個(gè)，副總理和國(guó)務(wù)委員的職數(shù)也相應(yīng)減少，這是建國(guó)以來(lái)最大也是最重要的一次機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)，對(duì)我國(guó)推行政治體制改革，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有極其重要的意義。朱镕基總理在新一屆國(guó)務(wù)院第一次全體會(huì)議上對(duì)政府工作人員約法三章，提出國(guó)家工作人員要全心全意為人民服務(wù)，恪盡職守，從嚴(yán)治政，清正廉潔，勤奮學(xué)習(xí)，刻苦工作等5項(xiàng)要求，這標(biāo)志著對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提出了更高的要求。從貫徹執(zhí)行新刑法的角度而言，瀆職罪的主體等方面也將會(huì)發(fā)生一些變化，這有待于進(jìn)一步研究了。




【作者簡(jiǎn)介】
高紹先，西南政法大學(xué)法學(xué)系教授。