【摘要】單位作為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體類型同樣具有人身危險(xiǎn)性，這是單位累犯成立的實(shí)質(zhì)根據(jù)和解決單位累犯實(shí)踐問題的基點(diǎn)。單位主管人員或直接責(zé)任人員的變動(dòng)，不能改變單位的整體性人格實(shí)體，只要單位主體的人身危險(xiǎn)性無根本性消減，單位累犯的成立就有正當(dāng)根據(jù)。單位犯罪的整體性與刑罰承擔(dān)的獨(dú)立性，是理解單位累犯刑度條件以及前罪刑罰是否執(zhí)行完畢的關(guān)鍵。單位累犯之下的主管人員或直接責(zé)任人員的緩刑與假釋適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)情形另行審慎判斷。
【關(guān)鍵詞】單位累犯；人身危險(xiǎn)性；理論剖析；現(xiàn)實(shí)問題

　單位主體被納入刑事責(zé)任的體系之中，并不順其自然地就默認(rèn)了單位與自然人擁有相同的刑事歸責(zé)原則與刑罰適用制度。單位的復(fù)雜結(jié)構(gòu)是否定單位累犯成立的實(shí)質(zhì)性理由嗎？基于單位主體的人身危險(xiǎn)性可以剖析單位累犯嗎？筆者基于單位累犯肯定說的立場(chǎng)，從人身危險(xiǎn)性的基點(diǎn)出發(fā)，對(duì)單位累犯的理論根據(jù)與現(xiàn)實(shí)問題提出自己的“拋磚性”設(shè)想。{1}

　 一、前置條件：?jiǎn)挝焕鄯柑接懙幕c(diǎn)

　 單位累犯的探討必須建基于三個(gè)前提性條件：肯定單位成立犯罪、單位主體的整體性、單位主體的人格特性。只有厘清了這三個(gè)前提，單位累犯才有進(jìn)一步探討的余地和建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)可能。令人遺憾的是，長(zhǎng)期以來，圍繞著單位累犯肯定論與否定論的分歧仍然存在，究其根本原因，毫無疑問正是共同話語平臺(tái)的缺失導(dǎo)致了雙方自說自話的現(xiàn)有處境。

　 單位主體的人身危險(xiǎn)性與自然人主體一樣，是初犯可能性與再犯可能性的統(tǒng)一。{2}既然單位作為犯罪主體已經(jīng)被納入刑法規(guī)定之中，且自然人累犯毫無異議，根據(jù)刑事理念進(jìn)行自然的邏輯推導(dǎo)，則單位累犯的成立在應(yīng)然層面上也是順理成章之事。因此，如果我們?nèi)匀患m纏于單位能否成立犯罪的舊有層面，并以此來否定單位累犯的成立，這實(shí)質(zhì)上是回到犯罪主體究竟能否包括單位的陳舊老路上，此種學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)對(duì)單位累犯的研究并無任何益處。

　 應(yīng)當(dāng)肯定的是，單位因其機(jī)構(gòu)與自然人的組合而有不同于自然人的結(jié)構(gòu)特征，由多方混合而成的結(jié)構(gòu)層次告訴我們，整體性是單位的外在顯現(xiàn)也是其內(nèi)在機(jī)能的源泉。正如學(xué)者所言，“單位是人格化的社會(huì)系統(tǒng)，是一個(gè)有機(jī)的整體。”{3}“單位作為一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)，其首要特征是其整體性，在法律關(guān)系中，它以這種整體性出現(xiàn)。”{4}從學(xué)者的上述言論中，肯定單位整體性的論點(diǎn)清晰可見。累犯本是前后犯罪歷時(shí)性考察的結(jié)果，單位組合結(jié)構(gòu)的層次性與累犯的動(dòng)態(tài)性使得單位累犯的研究更顯艱深。這一現(xiàn)狀從側(cè)面提醒并告誡我們，單位復(fù)雜的內(nèi)在結(jié)構(gòu)必須從整體層面予以仔細(xì)剖析，單位累犯的建構(gòu)同樣要以其整體性作為分析與評(píng)判的關(guān)鍵。

　 肯定單位累犯的成立，就是要在明確主張單位人格特性的基礎(chǔ)上，對(duì)單位累犯進(jìn)行理論上的論證與重構(gòu)。單位主體是其內(nèi)在人格實(shí)體一致性和連續(xù)性的自我表達(dá)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外在環(huán)境中，正是因?yàn)榭隙▎挝蝗烁竦目陀^實(shí)在性才賦予了其獨(dú)立從事各項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)能。單位“這個(gè)特定的社會(huì)系統(tǒng)，作為法律所確認(rèn)的人，也像自然人一樣，具有獨(dú)立的人格，具有權(quán)利能力和行為能力，它在社會(huì)生活中，以特定的社會(huì)關(guān)系主體的身份，并以自己的名義獨(dú)立地決定和處理它與周圍自然人或法人的相互關(guān)系，獨(dú)立地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)活動(dòng)，行使自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)，以自己的名義在法院起訴和應(yīng)訴，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡。”{5}可以說，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日趨成熟且單位參與日益頻繁的時(shí)下，在法律體系中認(rèn)可單位主體的人格特性是理性選擇的必然結(jié)果。

　 累犯制度是刑罰具體運(yùn)用的重要內(nèi)容，而單位主體的人身危險(xiǎn)性是刑罰預(yù)防單位再次犯罪的根據(jù)所在。正是因?yàn)閱挝恢黧w的人格特性與整體性特征，我們才肯定了單位主體人身危險(xiǎn)性的客觀性，也正是由于單位主體人身危險(xiǎn)性的存在，我們才可以設(shè)立單位累犯制度，并有對(duì)單位從重處罰之必要，才知道“犯人之刑罰反應(yīng)力薄弱，前科之刑未能收刑罰預(yù)期之效果，故不得不設(shè)此規(guī)定”{6}“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個(gè)概念，即犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)的概念，提到了首要的地位，用危險(xiǎn)狀態(tài)代替了被禁止的一定行為的專有概念。”{7}

　 筆者認(rèn)為，單位主體的人身危險(xiǎn)性包括廣度上的人身危險(xiǎn)性與量度上的人身危險(xiǎn)性，前者主要指單位主體的哪些行為征表單位主體具有初犯可能性與再犯可能性；后者主要是指單位主體的哪些行為征表單位在犯罪后再犯可能性增大或減小的趨勢(shì)。從單位主體的人身危險(xiǎn)性出發(fā)，我們必須同時(shí)考察單位主體人身危險(xiǎn)性質(zhì)的規(guī)定性與量的變動(dòng)情形，以達(dá)到對(duì)單位累犯認(rèn)定時(shí)的準(zhǔn)確無誤，防止以表面的重復(fù)性犯罪行為作為單位累犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)。同時(shí)，關(guān)注單位主體人身危險(xiǎn)性量的變動(dòng)或增減幅度，從而更好地體現(xiàn)罪刑均衡原則，{8}使法官在評(píng)判累犯的成立與否或是否從重處罰時(shí)，注重單位主體人身危險(xiǎn)性變動(dòng)情況的考察，實(shí)現(xiàn)量刑個(gè)別化與實(shí)質(zhì)公正，達(dá)致與罪刑均衡的內(nèi)在精神相契合。

　 二、結(jié)構(gòu)剖析：人身危險(xiǎn)性視域下的單位累犯

　 既然單位主體的人身危險(xiǎn)性呈動(dòng)態(tài)性與開放性的特征，那么單位主體人身危險(xiǎn)性也具有比自然人主體更大的復(fù)雜性。原因在于，單位主體是一個(gè)人格化的社會(huì)系統(tǒng)，它是相互聯(lián)系、相互作用的諸要素按一定方式組成的特定性能的統(tǒng)一整體。{9}這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)方面的必須予以考慮的問題：第一，“單罰制”是否是對(duì)單位犯罪中的單位機(jī)構(gòu)免除刑事責(zé)任？“單罰制”的現(xiàn)實(shí)存在是否是對(duì)單位人身危險(xiǎn)性的否定？以單罰制作為刑事責(zé)任的承擔(dān)前提時(shí)，單位累犯的理論性是否難以自足？第二，在單位與單位、單位與自然人之間交往頻繁，且單位之下自然人流動(dòng)頻繁的今天，如果單位內(nèi)部的主管人員或直接責(zé)任人員發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，單位主管人員或直接責(zé)任人員作為自然人人身危險(xiǎn)性的客觀存在，可否作為單位累犯的存在理由？即單位主管人員或直接責(zé)任人員的人身危險(xiǎn)性與單位整體性的人身危險(xiǎn)性如何進(jìn)行對(duì)接？

　 關(guān)于第一個(gè)問題，涉及到單位主管人員或直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任與單位承擔(dān)刑事責(zé)任的關(guān)系問題。在單位累犯中，其前后犯的刑罰可能存在這樣幾種結(jié)構(gòu)：?jiǎn)瘟P制＋雙罰制、雙罰制＋單罰制、單罰制＋單罰制。由此，筆者認(rèn)為，單罰制（對(duì)單位之下的主管人員與直接責(zé)任人員判處刑罰）并非是對(duì)單位本身免除處罰，更不能據(jù)此否定單位人身危險(xiǎn)性的存在。理由有三：

　 其一，單位主管人員或直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任是單位刑事責(zé)任的方式之一。單位是人格化的有機(jī)體，離開了單位主管人員或直接責(zé)任人員的相關(guān)活動(dòng)，這個(gè)有機(jī)體就無法存活，也難以向社會(huì)公眾和其他組織表達(dá)自我。“單位之下的自然人作為刑罰的載體，是以法人犯罪為前提的，對(duì)于他們的刑罰，是法人犯罪刑罰的一部分。”{10}單位主管人員或直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任（單罰制），盡管沒有對(duì)單位判處罰金，并不意味著對(duì)單位自身沒有處罰，其實(shí)質(zhì)仍然是對(duì)單位整體性的譴責(zé)和對(duì)單位有機(jī)體的否定評(píng)價(jià)。

　 其二，單罰制并沒有否定單位犯罪的客觀事實(shí)，不是對(duì)單位機(jī)構(gòu)免除而單純追究自然人的刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，“從單位犯罪的整體刑事責(zé)任不能得出單位自身承受的刑罰中包括有期徒刑以上刑罰的結(jié)論。”{11}筆者認(rèn)為，這是把單位自身與單位之下的自然人割裂開來的結(jié)果，是混淆二者之間內(nèi)在關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致的錯(cuò)誤結(jié)論。如果誤把單罰制當(dāng)作自然人獨(dú)立的刑事責(zé)任，那么對(duì)單位自身沒有判處罰金刑的客觀事實(shí)只能解釋為免除了單位的刑事處罰。由此，在前后犯罪的“單罰制＋雙罰制、雙罰制＋單罰制、單罰制＋單罰制”的單位承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)構(gòu)形式中單位的整體性人身危險(xiǎn)性就被“消解”了。而這種思維路徑之根源，正是我們把單位的罰金刑與單位之下的直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任分割開來并作為獨(dú)立部分的不當(dāng)理解方式所致。

　 其三，無論是單罰制還是雙罰制，都只是承擔(dān)刑事責(zé)任方式上的差異，不是單位有無人身危險(xiǎn)性或其大小的區(qū)別所在。在立法上對(duì)單位犯罪不判處罰金而只處罰主管人員或直接責(zé)任人員，考慮的主要因素是單位犯罪的特定情形，{12}因而無罰金刑之必要。事實(shí)上，毫無疑問，單罰制是單位犯罪之下的單罰制，沒有單位犯罪就沒有單罰制—“皮之不存，毛將焉附”？另外，單罰制也并不因?yàn)楸入p罰制缺少罰金刑部分而在人身危險(xiǎn)性的量上減小，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性量度上的大小主要是通過案中、案后情節(jié)征表出來的。{13}不考察單位客觀行為的整體性人格特征，根本無法比較人身危險(xiǎn)性的大小，簡(jiǎn)單地認(rèn)為單罰制之下的人身危險(xiǎn)性程度較輕，顯然就忽視了危害行為的價(jià)值所在，也否定了評(píng)判人身危險(xiǎn)性的功能性意義。

　 關(guān)于第二個(gè)問題，就單位內(nèi)部主管人員或直接責(zé)任人員的變動(dòng)情況而言，主要有以下幾種模式：其一，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責(zé)任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年內(nèi)，又作為同一單位主管人員或直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰的；其二，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責(zé)任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年內(nèi)，又作為另外單位犯罪的單位主管人員或直接責(zé)任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰；其三，作為單位犯罪的單位主管人員或直接責(zé)任人員，被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年內(nèi)，又作為自然人故意犯罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰的；其四，作為自然人故意犯罪被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內(nèi)，又作為單位犯罪的單位主管人員或直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰的。{14}

　 通過上述的結(jié)構(gòu)排列，揭示出來的問題就是，自然人受刑的變動(dòng)性可否作為單位累犯的構(gòu)成要素？筆者認(rèn)為，無論單位主管人員或直接責(zé)任人員怎樣進(jìn)行變動(dòng)與流轉(zhuǎn)，都只能在從屬于同一單位犯罪時(shí)，才可以用來衡量該單位人身危險(xiǎn)性的外在表現(xiàn)。{15}行為人超出同一單位犯罪的刑事責(zé)任，雖然可以據(jù)此衡量自然人的人身危險(xiǎn)性并成立自然人累犯，但是由于脫逸同一單位之外的自然人已經(jīng)不是該單位的內(nèi)在組成要素，無法視之為單位人身危險(xiǎn)性的征表，因而不能用來判定單位累犯的成否問題。由此可見，上述四種情形，只有第一種情形的人身危險(xiǎn)性在同一單位之下是重合的，因此該情形無可爭(zhēng)議地可以構(gòu)成單位累犯。然而，有必要指出的是，有一種情形應(yīng)該引起我們的深思，即如果單位前后行為構(gòu)成犯罪，但是單位之下的自然人存在差異性，那么有無構(gòu)成單位累犯的理論基礎(chǔ)呢？

　 為了回答這個(gè)問題，我們還是要回到單位累犯的基點(diǎn)和實(shí)質(zhì)根據(jù)上來：在單位主體不變，而單位內(nèi)部主管人員或直接責(zé)任人員變動(dòng)了的情形下，單位主體的人身危險(xiǎn)性有無連貫性？回答了這個(gè)問題，答案自然就清晰了。筆者認(rèn)為，對(duì)此情形并不能完全否定單位人身危險(xiǎn)性存在的可能性。單位是人格化的社會(huì)系統(tǒng)，其人格系統(tǒng)決定了單位內(nèi)部部分要素的增加或減少是正常的事情，而如果這種量上的排列組合方式?jīng)]有改變單位的組織形式和性質(zhì)，單位累犯的成立就有它的空間。眾所周知，單位都有自己既有的章程、綱領(lǐng)、相關(guān)生產(chǎn)作業(yè)的管理規(guī)定、長(zhǎng)期或短期的指導(dǎo)方針、成文或不成文的操作規(guī)程、沉淀下的企業(yè)文化底蘊(yùn)等等。這些對(duì)單位長(zhǎng)期以來的思維方式和行為選擇都具有現(xiàn)實(shí)的作用力或影響力，甚或直接推動(dòng)單位積極作出各種決策。質(zhì)言之，正是這些實(shí)體部分的維系，支撐著單位人格特征的穩(wěn)定性。因此，單位內(nèi)部主管人員或直接責(zé)任人員的變動(dòng)，不是否定其人身危險(xiǎn)性存在的實(shí)質(zhì)理由。

　 就此可以認(rèn)為，單位主管人員或直接責(zé)任人員的變動(dòng)，不能從根本改變上述單位整體的精神性要素或?qū)嵸|(zhì)價(jià)值，在此認(rèn)識(shí)之下的進(jìn)一步推論就是，單位內(nèi)部有機(jī)體部分要素的改變?cè)谙喈?dāng)程度上消除不了單位犯罪主觀罪過的劣根性，撼動(dòng)不了單位人格的整體趨勢(shì)。因此，單位之下的自然人在形式上變動(dòng)之后，同一單位仍然繼續(xù)犯罪，仍然能夠動(dòng)態(tài)地說明這一事實(shí)，即單位保持了原有的犯罪人格慣性而使人身危險(xiǎn)性無根本消減之跡象，據(jù)此成立單位累犯不成問題。

　 但是，又不能完全疏忽單位內(nèi)部的要素變動(dòng)對(duì)單位整體的影響，畢竟單位整體脫離不了主管人員或直接責(zé)任人員的支撐。為此，筆者認(rèn)為，從司法實(shí)踐的操作上考慮，如果單位前后犯罪的性質(zhì)相同或相似，前犯的主觀罪過就可以與后犯的主觀罪過予以對(duì)接，從而就能夠推定單位主體人身危險(xiǎn)性質(zhì)的存在性與量的趨重態(tài)勢(shì)，據(jù)此認(rèn)定單位累犯的成立理由就是充足的。{16}另外，鑒于單位主管人員或直接責(zé)任人員人格的獨(dú)立特性，我們應(yīng)該辯證地看待單位與自然人的刑事責(zé)任問題，如果其中符合自然人累犯的規(guī)范性條件的，應(yīng)當(dāng)以自然人累犯論處。{17}

　 三、困惑化解：?jiǎn)挝焕鄯傅默F(xiàn)實(shí)問題與對(duì)策

　 （一）在刑度條件上有期徒刑與罰金刑的選擇

　 刑法第65條和66條規(guī)定了普通累犯和特殊累犯。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法的規(guī)定是包含了單位累犯的。{18}筆者對(duì)此不以為然。原因在于，單就普通累犯而言，其前后罪必須為有期徒刑以上刑罰之規(guī)定，而這并不能說明現(xiàn)行刑法已經(jīng)承認(rèn)了單位累犯。何況，舊刑法與新刑法之間在累犯的規(guī)定上并不存在實(shí)質(zhì)性差異，如果依照上述學(xué)者的邏輯推論，舊刑法中自然也是包括了單位累犯的。然而，當(dāng)單位主體還未進(jìn)入舊刑法的犯罪主體之時(shí)，立法者在立法技術(shù)與立法精神中是根本不可能超越時(shí)代而有先知先覺的。“法律乃是‘當(dāng)下的一個(gè)重要的規(guī)則性存在’。職是之故，作為對(duì)此前瞻的牽制而確保立法不過是對(duì)于生活本身的模寫，法律較生活通常總是‘慢半拍’，以對(duì)既往成例成規(guī)的記錄而昭示當(dāng)下和未來以循沿的軌跡。”{19}立法的“慢半拍”說明的問題只有一個(gè)，單位累犯既是個(gè)立法問題，也是個(gè)司法問題。

　 “法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè)，在這種過程中和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。”{20}當(dāng)然，在立法中缺乏單位累犯的具體規(guī)定并不影響我們思維的步伐，通過單位犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況，我們可以更深入或直接地感受單位累犯的客觀性。在此情形下，司法也并非唯唯諾諾、無能為力。“司法的根本目的不僅在于弄清法律文本的真實(shí)含義，而且更重要的是判定什么樣的司法裁判能為當(dāng)下的社會(huì)所廣泛接受和認(rèn)同。”{21}“刑事法治建設(shè)過程中如果沒有公眾的認(rèn)同和參與，法治狀況的實(shí)現(xiàn)會(huì)有很多困難。”{22}因此，從司法的角度反思立法的現(xiàn)行規(guī)定，并從司法的立場(chǎng)探究單位累犯的內(nèi)部結(jié)構(gòu)就顯得意義深長(zhǎng)。

　 筆者認(rèn)為，單位累犯有自己的特殊性，單位之下的主管人員或直接責(zé)任人員是單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的方式，他們所受刑罰為有期徒刑以上時(shí)，同樣說明了單位有機(jī)體人身危險(xiǎn)性趨大的情況，因而可以據(jù)此認(rèn)為達(dá)到該刑度條件能夠成立單位累犯。有疑問的是，對(duì)單位罰金刑的數(shù)額可否作為累犯的刑度條件呢？根據(jù)前后犯罪的組合，這里有三種情形：其一，前后罪單位之下的自然人（有期徒刑以上的刑罰）與單位罰金刑的刑度條件都符合累犯的要求；其二，前罪單位罰金刑符合，而后罪單位之下的自然人的刑度條件不符合；其三，前罪單位之下自然人的刑度條件不符合，而后罪單位罰金刑的刑度條件符合。筆者認(rèn)為，既然單位之下的自然人和對(duì)單位所判處的罰金都是單位社會(huì)危害性的直接體現(xiàn)，那么二者的刑度都顯現(xiàn)了單位人身危險(xiǎn)性的程度，以此評(píng)判單位累犯的成立沒有任何問題。因此，在刑度條件上，單位前后罪會(huì)有如下組合：1．單位之下的自然人前后罪都是有期徒刑以上刑罰；2．單位之下的自然人為有期徒刑以上刑罰＋單位罰金刑；3．單位罰金刑＋單位主管人員或直接責(zé)任人員有期徒刑以上刑罰；4．單位罰金刑＋單位罰金刑。通過上面的組合方式可以得知，實(shí)際上還有二個(gè)問題沒有解決：第一，在單位犯罪之下怎么會(huì)只有單位罰金刑而無單位之下自然人的具體處罰，即上述四種情形是否只有第一種才可能在現(xiàn)實(shí)中客觀存在，而余下的情形都是偽命題？第二，以單位罰金刑為刑度， 罰金刑的具體數(shù)額又如何限定？

　 除了第一種情形，其他三種情形在現(xiàn)實(shí)中同樣存在可能性。原因在于，單位自身所受刑罰與單位之下的自然人所受刑罰是相對(duì)獨(dú)立的，因此在對(duì)單位判處一定量的罰金刑的情形下，單位之下的自然人因?yàn)閭€(gè)人的特殊情況，如屬于未成年人、初犯、偶犯、從犯或脅從犯，有自首、立功、積極賠償被害人、恢復(fù)相關(guān)損失以及由于案件的特殊情況經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)在法定刑以下判處等情形的，單位主管人員或直接責(zé)任人員有可能被減輕從而在有期徒刑以下處罰或免除處罰的可能，此時(shí)的自然人作為獨(dú)立于單位之外的個(gè)人因素呈現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性趨輕，但是單位的整體性人身危險(xiǎn)性并未受到影響。因而，對(duì)單位人身危險(xiǎn)性刑度條件的考察只能寄求于單位罰金刑，即盡管單位主管人員或直接責(zé)任人員有可能被判處有期徒刑以下之刑罰，但是罰金刑達(dá)到限度要求的，同樣可以符合單位累犯的刑度條件。

　 關(guān)于單位罰金刑的具體數(shù)額為多少才符合累犯的刑度要求？根據(jù)法國刑法典第131-37條和131-38條之規(guī)定，法人犯重罪或輕罪的可以處罰金，適用于法人的罰金最高額為懲治犯罪之法律規(guī)定的對(duì)自然人罰金最高定額的5倍。在累犯的場(chǎng)合，對(duì)法人適用的罰金可以加倍。{23}有學(xué)者認(rèn)為，“以自然人犯罪限額罰金制的最高限額50萬元作為單位犯罪構(gòu)成累犯的刑度條件，比較適合我國現(xiàn)階段單位犯罪的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀。”{24}筆者認(rèn)為，單位罰金刑的數(shù)額只能進(jìn)行浮動(dòng)性的規(guī)定，不能用單純的數(shù)額加以籠統(tǒng)的概括。原因在于，如果只規(guī)定一個(gè)具體的數(shù)額，由于沒有靈活性，可能因?yàn)閱挝蛔陨斫?jīng)營(yíng)規(guī)模的差異而導(dǎo)致刑罰不公的現(xiàn)象。因此，為體現(xiàn)公正性和靈活性，筆者認(rèn)為，以數(shù)額與比例的結(jié)合方式進(jìn)行規(guī)定較為合理，即如果單位被判處50萬元以上之罰金或者所判罰金占公司所有資產(chǎn)10％以上罰金刑的，就達(dá)到了單位累犯的刑度條件。

　 （二）前罪刑罰執(zhí)行完畢的時(shí)間界定

　 這個(gè)問題與上面刑度條件的標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)，既然刑度條件是以單位之下的自然人或單位罰金刑為標(biāo)準(zhǔn)，那么在單位前次犯罪后，單位之下自然人的刑事責(zé)任與單位罰金刑的刑度條件都符合的情形下，就“刑罰執(zhí)行完畢”而言，究竟是以單位之下自然人的有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)，還是以單位罰金刑執(zhí)行完畢為標(biāo)準(zhǔn)呢？這一問題的回答，就是要考察究竟以哪一個(gè)刑度條件為參照系，如果以單位主管人員或直接責(zé)任人員的有期徒刑為刑度的，它的參照系就是有期徒刑，時(shí)間的起點(diǎn)就應(yīng)該是有期徒刑執(zhí)行完畢；如果是以單位罰金刑為刑度的，其參照系就是罰金刑，時(shí)間的起點(diǎn)就應(yīng)該是罰金刑執(zhí)行完畢。

　 筆者認(rèn)為，在單位主管人員或直接責(zé)任人員的有期徒刑與罰金刑都符合刑度條件的，應(yīng)該優(yōu)先考慮罰金刑的刑度條件，因?yàn)閱挝恢鞴苋藛T或直接責(zé)任人員的刑罰雖然是單位承擔(dān)刑事責(zé)任的部分，但是其行刑過程完全是與單位分開的，即服刑改造的效果是作為自然人主體獨(dú)立進(jìn)行的，其提前（如減刑）或延后（服刑期間再犯而數(shù)罪并罰）服刑期滿是自然人人身危險(xiǎn)性的變動(dòng)性存在，與單位組織體的刑罰執(zhí)行并不一一對(duì)應(yīng)。何秉松教授首倡的“人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論”也認(rèn)為，“在法人犯罪中，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)犯罪（法人整體犯罪），兩個(gè)犯罪主體（法人和作為法人構(gòu)成要素的自然人）和兩個(gè)刑罰主體（兩罰制）或者一個(gè)刑罰主體（單罰制）”。{25}可以說，這與筆者的看法極大程度上是契合的。{26}確實(shí)，法人犯罪中的法人責(zé)任與個(gè)人責(zé)任呈一體化，是彼此異質(zhì)的兩部分組成的一個(gè)復(fù)合體。{27}我們既要看到單位組織體與自然人在犯罪成立上的整體性一面，又要看到二者在受刑層面上的分化特性。一如學(xué)者所言，“單位犯罪直接責(zé)任人員也具有獨(dú)立性，即其實(shí)施的單位行為也是在其自己的主觀意志支配之下實(shí)施的。”{28}因此，單位在罰金刑執(zhí)行完畢，而單位主管人員或直接責(zé)任人員還未服刑完畢，如果單位再次犯罪的，同樣可以構(gòu)成單位累犯。

　 （三）單位累犯成立之后緩刑與假釋的適用

　 我國刑法明確規(guī)定，累犯不適用緩刑（74條），也不適用于假釋（81條）。但是，“法官在適用刑罰制度時(shí)，不僅要考慮已然的罪行，也要考慮罪犯的人格狀況以及考慮如何有利于罪犯的再社會(huì)化”。{29}那么，根據(jù)筆者前述的單位累犯的特殊性結(jié)構(gòu)來看，在成立單位累犯的前提下，單位之下的自然人可否適用緩刑與假釋呢？{30}對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該把單位累犯與自然人累犯區(qū)別對(duì)待、分別進(jìn)行考察：

　 其一，單位累犯之下，單位主管人員或直接責(zé)任人員構(gòu)成自然人累犯的，不適用緩刑。緩刑的實(shí)質(zhì)條件是“不致再危害社會(huì)”，它屬于人身危險(xiǎn)性方面的問題。{31}然而，累犯的根據(jù)恰恰在于其人身危險(xiǎn)性較大。{32}因此，二者實(shí)質(zhì)立場(chǎng)的悖反決定了累犯與緩刑不可互融共存。

　 其二，單位累犯之下，單位主管人員或直接責(zé)任人員不構(gòu)成自然人累犯的，可以適用緩刑。單位之下的自然人不構(gòu)成累犯，說明了其人格中的人身危險(xiǎn)性尚未完全展開，或者說尚無充分證據(jù)證明行為人的人身危險(xiǎn)性較大，據(jù)此就不能推定其有再次危害社會(huì)的客觀趨勢(shì)與現(xiàn)實(shí)可能。因此在單位構(gòu)成累犯的條件下，只要自然人符合緩刑的形式與實(shí)質(zhì)條件，適用緩刑不成問題。

　 其三，單位累犯之下，無論單位主管人員或直接責(zé)任人員構(gòu)成累犯與否，原則上都應(yīng)該適用假釋。理由在于，既然累犯的根基在于人身危險(xiǎn)性，那么在具體刑罰適用過程中也要以此為基準(zhǔn)進(jìn)行衡量。“人的行為傾向或行為模式雖然內(nèi)含于個(gè)體內(nèi)心，但它總是隨著外界環(huán)境的變動(dòng)而變動(dòng)，而且在相應(yīng)的環(huán)境中發(fā)展、變化著自己的人格。”{33}雖然累犯的定性說明了行為人人身危險(xiǎn)性趨大的客觀性，但這只是定罪時(shí)的人格判定，是對(duì)行為人審判終結(jié)前人格狀態(tài)的回溯性說明。既然人身危險(xiǎn)性不是固定、僵化的狀態(tài)，而是具有伸縮性的動(dòng)態(tài)性過程，那么通過行刑的矯正、感化、教育、治療等多樣化措施，同樣可以達(dá)致“不致再危害社會(huì)”的效果，因而適用假釋就有了充足的理由。

【參考文獻(xiàn)】
{1}本文只考察單位普通累犯的理論與實(shí)踐問題，因此文中所言的單位累犯均指單位普通累犯。
{2}參見陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第388頁。
{3}趙秉志：《單位犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第167頁。
{4}沙君?。骸秵挝环缸锏亩ㄗ锱c量刑》，人民法院出版社2002年版，第138頁。
{5}何秉松：《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國法制出版社2000年版，第476頁。
{6}韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第269頁。
{7}[蘇]A. H．特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第22 -23頁。
{8}白建軍教授創(chuàng)新性地提出了“罪行之罪”與“罪人之罪”。他認(rèn)為，“罪刑均衡不能被簡(jiǎn)單理解為刑與報(bào)應(yīng)之罪相均衡，刑與罪行之罪相均衡—刑也需要與功利之罪相均衡，也可以與罪人之罪相均衡。”白建軍：《罪刑均衡實(shí)證研究》，法律出版社2004年版，第80頁。因而，對(duì)傳統(tǒng)意義上罪刑均衡原則的重新解讀，為人身危險(xiǎn)性契人刑法理論與司法實(shí)踐奠定了基礎(chǔ)。
{9}前引{5}，何秉松書，第473頁。
{10}婁云生：《法人犯罪》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第141頁。
{11}石磊：《關(guān)于“單位累犯”問題的思考》，《刑事法學(xué)》2005年第6期，第58頁。
{12}比如，犯罪不是貪利性犯罪（如資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪）、并非為單位謀利益（如私分罰沒財(cái)物罪），或者可能損害無辜者的利益（如提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪）。
{13}就案前情節(jié)來說，其主要功能是征表自然人或單位主體有沒有人身危險(xiǎn)性，由于在案發(fā)前的案前情節(jié)只有單獨(dú)存在的客觀性，沒有后續(xù)客觀情節(jié)的比照，所以很難評(píng)價(jià)與衡量犯罪主體人身危險(xiǎn)性的量的變化。
{14}有學(xué)者明確認(rèn)為，“無論從理論研究還是從制度實(shí)踐上看，將過失的行為人納入人身危險(xiǎn)性視野之內(nèi)都是沒有意義的。”苗有水：《人身危險(xiǎn)性的刑法學(xué)研究》，載劉生榮、黃丁全主編：《刑法基礎(chǔ)理論研究》，法律出版社2001年版，第349頁。筆者一直對(duì)現(xiàn)行的通說持懷疑態(tài)度，由于篇幅所限，在此不予以展開，具體內(nèi)容可參見李永升、陳偉：《過失普通累犯問題研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期，第69頁。
{15}這里涉及到單位累犯與自然人累犯的交叉問題，由于各自的規(guī)范性條件不同，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行考察。
{16}有學(xué)者認(rèn)為，即使單位法定代表人和責(zé)任人員被更換，仍應(yīng)肯定單位累犯的成立。“因?yàn)樵搯挝凰盖昂笞锏木唧w意思表現(xiàn)者和行為實(shí)施者雖然不同，但是他們都是在同一單位的意志支配下，在同一單位的職務(wù)范圍內(nèi)，為同一單位謀利益實(shí)施的犯罪，他們的行為后果應(yīng)由同一單位承擔(dān)。因此，有前科的單位并不因?yàn)樗木唧w意思表現(xiàn)者和行為實(shí)施者的改變而不構(gòu)成累犯。”沙君?。骸秵挝环缸锏亩ㄗ锱c量刑》，人民法院出版社2002年版，第140-141頁。顯然，這只看到了同一單位之下二次犯罪的形式聯(lián)系，而未看到單位前后犯罪實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，因而會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大單位累犯的成立范圍。
{17}是不是單位累犯對(duì)單位主管人員或直接責(zé)任人員累犯的構(gòu)成有制約性，即單位不構(gòu)成累犯就決定了自然人累犯的否定性？筆者認(rèn)為，單位累犯與單位主管人員或直接責(zé)任人員除了重合性之外，還有差異性。單位不構(gòu)成累犯是由單位有機(jī)體的要素組合缺乏人身危險(xiǎn)性決定的，既然單位主管人員或直接責(zé)任人員除了作為單位的組合要素之外，還有獨(dú)立于單位之外作為個(gè)人的人身危險(xiǎn)性，因此仍有自然人累犯成立的空間。
{18}參見楊凱：《新刑法中單位累犯之認(rèn)定》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期，第107頁。
{19}許章潤(rùn)：《法律的實(shí)質(zhì)理性—兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理》，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第1期，第21頁。
{20}[美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。
{21}陳忠林：《刑法的解釋及其界限》，載趙秉志主編：《2003年中國刑法學(xué)年會(huì)文集（第一卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第42頁。
{22}陳興良：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第426頁。
{23}前引{10}，婁云生書，第141頁。
{24}蘇彩霞：《累犯制度比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第217頁。
{25}前引{5}，何秉松書，第486頁。
{26}雖然何秉松教授以“兩個(gè)犯罪主體”加以表述，但是從他所持的“人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論”的立場(chǎng)與著作中的相關(guān)論述來看，并沒有承認(rèn)單位與單位主管人員或直接責(zé)任人員是截然分開的兩個(gè)主體。因此，何秉松教授只是就單位特殊組合形式的外觀勾勒，并不是對(duì)單位犯罪人為分裂與機(jī)械組合的認(rèn)同。
{27}前引{10}，婁云生書，第76頁。
{28}石磊：《單位犯罪關(guān)系論》，山東大學(xué)出版社2005年版，第211頁。
{29}袁登明：《行刑社會(huì)化研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第228頁。
{30}單位累犯的緩刑與假釋問題，雖然不能簡(jiǎn)單等同于自然人的緩刑與假釋問題，但是其實(shí)質(zhì)上是單位主管人員或直接責(zé)任人員的緩刑與假釋問題，這是由單位主體承擔(dān)刑事責(zé)任的特殊刑罰適用方式?jīng)Q定了的。
{31}參見王炳寬：《緩刑研究》，法律出版社2008年版，第162頁。
{32}參見王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第238頁。
{33}張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第340頁。

  作者 陳 偉
【作者單位】西南政法大學(xué)
【文章來源】《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期