公證機構(gòu)不是因公證內(nèi)容所涉民事爭議的適格訴訟當事人
——兼評徐學(xué)宏訴某公證處案

北京市第一中級人民法院研究室法官 周軍

《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第40條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。在審判實踐中，不少當事人甚至一些審判人員對于該條規(guī)定中所指民事訴訟中，能否以做出公證的公證機構(gòu)為被告還存在著認識分歧，這種狀況既不利于當事人正確行使訴權(quán)以減少訴累，也不利于矛盾的化解和有效調(diào)處。筆者不揣淺陋，通過分析一起以公證機構(gòu)為被告的民事案件拋磚引玉，以期對準確理解法律的立法原意、統(tǒng)一司法尺度有所裨益。

一、 案件情況

原告徐學(xué)宏。
被告北京市某公證處。
原告徐學(xué)宏訴稱，原告系徐馮嘉與汪佩秋夫婦唯一的子女，因其在外地工作，故雇傭保姆許建容照顧徐馮嘉與汪佩秋的生活。1998年汪佩秋去世時，原告并未與父親徐馮嘉進行繼承析產(chǎn)。徐馮嘉去世后，原告來京料理喪事時才知道父親已經(jīng)立有遺囑，將位于北京市某區(qū)吉慶里8號樓108室的房屋（以下簡稱“爭議房屋”）贈與保姆許建容，并由被告辦理了公證。因徐馮嘉在立遺囑時并未取得上述房屋的全部產(chǎn)權(quán)，被告作為公證機關(guān)，理應(yīng)對遺囑內(nèi)容的真實性與合法性進行審查，但被告卻嚴重違反公證程序，在立遺囑人沒有進行析產(chǎn)，且沒有提供任何房產(chǎn)歸其所有的合法證明文件的情況下做出公證，侵害了原告的合法權(quán)益?，F(xiàn)依據(jù)《公證法》第40條的規(guī)定，起訴要求被告撤銷公證書、并承擔本案訴訟費用。
法院經(jīng)審理認為，原告對公證書的內(nèi)容有爭議而起訴被告，其主張不屬于民事訴訟受案范圍，亦不屬于《公證法》第40條所調(diào)整，原告的起訴依法不成立，因此裁定駁回了原告徐學(xué)宏的起訴。

二、 對本案涉訴民事法律關(guān)系的簡要分析

本案涉訴民事法律關(guān)系的實質(zhì)是繼承法律關(guān)系，核心在于原告之父徐馮嘉所立遺囑的有效性問題，遺囑有效的程度直接決定著原告所能分得的爭議房產(chǎn)份額。下面以汪佩秋、徐馮嘉的相繼去世為節(jié)點簡要分析一下這個問題：
首先，爭議房屋是徐馮嘉與汪佩秋的夫妻共同財產(chǎn)，汪佩秋去世時雖未立遺囑，但依《繼承法》第10條的規(guī)定，原告徐學(xué)宏與其父同為第一順序繼承人而享有法定繼承的權(quán)利是不言而喻的，原告甚至可以有根據(jù)地推算出自己對爭議房屋權(quán)屬所享有的具體份額。需要指出的是，爭議房屋中汪佩秋的遺產(chǎn)部分從繼承開始后并沒有實際分割給各個繼承人，而是存在于作為整體的爭議房屋之中，仍然由徐馮嘉繼續(xù)使用，但是這部分房產(chǎn)在法律性質(zhì)上已經(jīng)屬于原告父子共同共有。所謂共同共有，也就是徐馮嘉父子對于遺產(chǎn)部分的房產(chǎn)不分份額地、平等地共同享有權(quán)利、承擔義務(wù)，在沒有特別約定的情況下，如果要處分這部分共有財產(chǎn)，必須經(jīng)過全體共同共有人（本案中為原告父子兩人）同意。
其次，我國《繼承法》第16條規(guī)定，公民可以立遺囑處分個人財產(chǎn)，甚至可以將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。原告之父徐馮嘉生前立遺囑處分財產(chǎn)的行為，按照當事人意思自治原則本無須法律干預(yù)。但是遺囑生效的前提是不違反法律和社會公共利益，在爭議房屋中存在原告的共有財產(chǎn)份額的情況下，徐馮嘉未經(jīng)原告同意將爭議房屋中的共同共有部分連同其他部分一起整體贈與保姆許建容，就損害了原告的共有財產(chǎn)權(quán)。依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第38條1、《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第95條2之規(guī)定，遺囑對共有房產(chǎn)部分的處分應(yīng)認定為無效。
當然，盡管我們有極大的把握預(yù)測法院將如此評價徐馮嘉所立遺囑，以上都還只是根據(jù)現(xiàn)有案情所做的推論，原告起訴對象的錯誤使得上述推論沒有機會得以驗證。但是，至少從繼承法、物權(quán)法的基本原理角度，我們還看不出原告直接提起旨在置疑遺囑而不是撤銷公證書的訴訟會有什么不利之處。那么，原告選擇起訴本案被告某公證處是一種必須的訴訟策略么？

三、 撤銷公證并非解決本案民事爭議的捷徑

依民事訴訟原理，本案原告如果不是起訴被告，而是就爭議房屋所有權(quán)或者遺囑是否有效向人民法院提起確認之訴，通過對遺囑的司法審查維護自身合法的財產(chǎn)所有權(quán)更為順暢，也不存在任何法律障礙：
首先，《公證法》所規(guī)定的公證機構(gòu)、公證員的性質(zhì)，不能等同于國家行政機關(guān)及其工作人員3；遺囑公證行為不是行政決定，雖然具有公權(quán)力證明的性質(zhì)，但不屬于《行政訴訟法》第11條所規(guī)定的具體行政行為，不具有行政法上的強制執(zhí)行效力，故公證行為不構(gòu)成對原告實體民事權(quán)利的拘束，本案涉公證民事爭議的解決不必以撤銷公證文書作為前置條件。
其次，公證行為是國家公證機構(gòu)根據(jù)當事人的申請，依照法定程序證明法律行為、有法律意義的文書和法律事實的真實性與合法性的一種非訴訟活動，它產(chǎn)生于基礎(chǔ)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系之后，并不產(chǎn)生或者確立新的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。顯然，僅僅撤銷公證書并不能當然地認定徐馮嘉所立遺囑無效并進而確認原告獲得爭議房屋的所有權(quán)。
最后，正因為公證行為只是一種證據(jù)力較強、具有較高公信力的證明活動，人民法院在民事訴訟過程中將公證書作為證據(jù)之一與其他證據(jù)一并加以審查，依據(jù)“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”對民事爭議做出判決不存在法理障礙。申言之，即使在未先期撤銷公證書的情況下，只要在訴訟過程中有確實充分的其他證據(jù)能推翻公證書，人民法院將對公證書不予采信4，與公證書被撤銷的法律效果并無二致，當事人的合法民事權(quán)利同樣可望因勝訴得到保障。

四、 公證機構(gòu)不是涉公證民事爭議的適格被告

以上分析了本案原告本來不必起訴被告即可達到維護實體權(quán)利的目的，那么如原告像本案實際的發(fā)展那樣堅持起訴，能否產(chǎn)生殊途同歸的維權(quán)效果呢？很遺憾，答案是否定的。筆者認為，由于公證機構(gòu)不是涉公證民事爭議的適格被告，本案人民法院依法不受理原告的起訴是正確的。原因在于：
首先，從實體角度看，損害事實是侵權(quán)之訴的基本構(gòu)成要件，原告置遺囑本身于不顧而直接起訴被告，則其在起訴時不僅不能證明是被告的公證行為而使原告對爭議房屋的所有權(quán)受到了損害，甚至連獨立地證明原告對爭議房屋的所有權(quán)已經(jīng)受到了實質(zhì)性損害亦付闕如。依照無損害即無救濟的原則，本案顯然不符合《公證法》第四十三條5的適用條件。
其次，從程序角度看，依照《民事訴訟法》第108條關(guān)于起訴條件之規(guī)定，提起民事訴訟要有具體的訴訟請求和事實、理由。就本案而言，更正或者撤銷公證文書的訴訟請求并非民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系范疇，不屬于民事法律規(guī)范所調(diào)整，因此原告的起訴不符合民事訴訟法所規(guī)定的起訴條件，人民法院駁回原告起訴并無不當。
最后，《公證法》第40條的內(nèi)容不是撤銷公證書所應(yīng)適用的程序規(guī)定，這一點從司法部《公證程序規(guī)則》六十八條的規(guī)定6也可見一斑。同時，在原告要求撤銷公證書如何處理問題上，《公證法》、司法部《公證程序規(guī)則》的現(xiàn)有規(guī)定7均未設(shè)定訴訟救濟途徑，原告就撤銷公證書提起訴訟顯然缺乏法律依據(jù)。

注 釋：
1該條規(guī)定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)，遺囑的這部分，應(yīng)認定無效。”
2該條規(guī)定：“×××在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。×××”
3如《公證法》第6條規(guī)定：“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公共職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)。”第16條規(guī)定：“公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
4 如《公證法》第36條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為，有法律意義的事實和文書，應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”《民事訴訟法》及最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則中也有類似規(guī)定。
5該條規(guī)定：“公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機構(gòu)承擔相應(yīng)的賠償責任；公證機構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。當事人、公證事項的利害關(guān)系人與公證機構(gòu)因賠償發(fā)生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。”
6該條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書涉及當事人之間或者當事人與公證事項的利害關(guān)系人之間實體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容有爭議的，公證機構(gòu)應(yīng)當告知其可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。”
7 《公證法》第39條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關(guān)系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復(fù)查。公證書的內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應(yīng)當撤銷公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構(gòu)應(yīng)當予以更正。”司法部《公證程序規(guī)則》第十章規(guī)定了復(fù)查的程序，其六十七條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關(guān)系人對復(fù)查決定有異議，可以向地方公證協(xié)會投訴。投訴的處理辦法，由中國公證協(xié)會制定。”