離婚糾紛案

發(fā)布日期：2012-12-07 作者：李立銀律師

代理詞
尊敬的審判長、審判員：
我是廣東同益律師事務(wù)所律師李立銀，受律師事務(wù)所指派及上訴人的委托，就其與張、離婚糾紛（20 中法民終字第號）一案，提出以下幾點代理意見，請審閱：
第一、原判決認(rèn)定事實有遺漏或重大錯誤，表現(xiàn)在：
（一）認(rèn)定錯誤：
1、原判決書第3頁14-15行認(rèn)定“婚后夫妻感情一直不好，因被告與原告婚前的孩子教育和婆媳相處產(chǎn)生矛盾，雙方為此爭吵”是錯誤的：
   無論是結(jié)婚前還是結(jié)婚后，上訴人對于被上訴人小孩的撫養(yǎng)完全盡職盡責(zé)：（1）婚前多次參加小孩學(xué)校組織的家長會（參見一審時上訴人遞交的證據(jù)六第一項之“、、中學(xué)來訪人員登記表）；（2）在小孩學(xué)習(xí)成績及人際交往不好時，為了提高小孩的學(xué)習(xí)成績上訴人費盡周折將小孩送到上訴人老家、、省、、縣讀書，由上訴人年邁的父親照顧（參見一審上訴人遞交的證據(jù)六之第二、第三項內(nèi)容）。因此，上訴人不可能因為小孩的教育問題和被上訴人爭吵，一審時被上訴人也沒有任何證據(jù)證實這一點。同時，上訴人也從無與被上訴人的母親相處不融洽，從無發(fā)生過矛盾。
   雙方發(fā)生爭吵的真正原因都是被上訴人單方引起的：被上訴人為了達(dá)到離婚的目的，故意制造事端激怒上訴人，并試圖通過錄音的方式掌握對上訴人不利的證據(jù)（參見一審時被上訴人遞交的錄音證據(jù)，雖然但該證據(jù)并沒有達(dá)到其目的）。另外從、、銀行借記卡賬戶交易明細(xì)清單（上訴人一審遞交的證據(jù)九）來看，被上訴人在20、、年、月份開始逐步將卡內(nèi)資金惡意轉(zhuǎn)移出去，以至于原本、、萬元且經(jīng)常有進(jìn)賬收入的銀行存款資金，到被上訴人提起離婚訴訟時僅剩下千余元。
2、原判決認(rèn)定被上訴人、、銀行賬號上的存款“是張、婚前用于理財、投資等形成，屬張、個人財產(chǎn)”（參見判決書第7頁第4自然段第4-5行）是錯誤的：因為該賬戶上的存款，尤其是婚后的每一筆進(jìn)賬，被上訴人根本不能說明其屬于婚前的資金轉(zhuǎn)化而來，原審也從無一筆一筆的核對過。
（二）遺漏的重要事實：
1、原判決書第3頁第9-10行“該房的總價款、、元由張、分別于20、、年9月、日、20、、年、月、日通過銀行匯款支付”的認(rèn)定遺漏了重要事實：即購買該房的付款方為上訴人與被上訴人二人！
一審時被上訴人遞交的證據(jù)： 20、、年10月日和20、、年11月日“銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票”（發(fā)票號：、、、、及、、、、）中清晰的記載了“付款方名稱（個人）張、、王、、”。同時，原審沒有對購房合同、購房發(fā)票、公證費、購房稅費等雙方遞交的證據(jù)進(jìn)行任何認(rèn)定：如20、、年9月、日由、、市、、地產(chǎn)發(fā)展有限公司開具的房屋銷售專用收據(jù)中，“購房人名稱張、、王、、；“交款內(nèi)容：權(quán)證綜合費、登記費、他項權(quán)利費：￥6、”； “公證費：￥1、、”； “房產(chǎn)證印花稅：￥10”； “契稅：￥82、、”等內(nèi)容在判決書中沒有任何的記載。
2、上訴人在一審時遞交的證據(jù)五所反映出的內(nèi)容也沒有進(jìn)行認(rèn)定。在一審階段，被上訴人也已經(jīng)認(rèn)可了其與上訴人結(jié)婚證上的照片用的是十年前的（參見證據(jù)五的對比照片），這足以表明早在2000年，上訴人與被上訴人就已經(jīng)照了結(jié)婚照準(zhǔn)備結(jié)婚，只是由于各種原因，雙方經(jīng)過了十年的愛情長跑才于20、、年正式登記，但在這十年中，上訴人與被上訴人共同生活的事實是不容否定的，而原判決對此只字不提。
3、上訴人在一審時遞交的證據(jù)七“光碟及文字說明、門診病歷及收費收據(jù)”證明被上訴人毆打上訴人的事實一審沒有進(jìn)行認(rèn)定（參見一審證據(jù)清單44-47頁）。該證據(jù)反映出來的事實是：被上訴人為了達(dá)到離婚的目的，在惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的同時，對上訴人事實家庭暴力，致使上訴人一個多月傷情人仍不見好轉(zhuǎn)，最后只好到醫(yī)院治療。而對于這一事實，原審判決書同樣只字未提。
第二、原判決適用法律明顯錯誤：
（一）錯誤的理解《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條、第六十九條第四項之內(nèi)容，進(jìn)而否定了上訴人的證據(jù)《婚姻保障及約束協(xié)議》的法律效力（參見判決書第6頁第2自然段）：
1、被上訴人提出鑒定的要求有兩點：即不是原件、不是其本人簽名；然而、、司法鑒定中心文書司法鑒定（、、司鑒中心20、、文鑒字第、、號）的“鑒定意見”是簽名是其簽署，只不過是噴墨形成。為此，被上訴人的兩點鑒定請求已經(jīng)否決了一項（是其本人筆跡）。由此應(yīng)該可以得出這樣一個結(jié)論：該證據(jù)所反映的內(nèi)容是真實的，只不過不是原件而已。結(jié)合本案雙方當(dāng)事人為夫妻關(guān)系，共同生活在一起，《婚姻保障及約束協(xié)議》雙方任何一方都可以控制（在家庭的保險柜里），為此，完全有理由認(rèn)為該協(xié)議的原件被被上訴人拿走且至今保留在被上訴人手中。另外，復(fù)印件和原件能夠證明同一個事實：即雙方曾經(jīng)訂立過這樣一份協(xié)議。
2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第四項只規(guī)定了復(fù)印件不能單獨作為定案的依據(jù)，并不是所有復(fù)印件都不能作為證據(jù)！在一審中，上訴人遞交的證據(jù)已經(jīng)形成了一個完整的證據(jù)鏈條，故該復(fù)印件完全可以作為證據(jù)采納使用。
3、從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定來看，證據(jù)的“真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性”是判斷證據(jù)證明力的重要標(biāo)準(zhǔn)，原審僅僅以是“復(fù)印件”就排除該證據(jù)證明力的做法是錯誤的，因為任何法律都沒有規(guī)定“復(fù)印件不能作為證據(jù)使用”。
4、從《婚姻保障及約束協(xié)議》的文字內(nèi)容來看，有“男女雙方經(jīng)過較長時間的接觸了解”（注：十年前就已經(jīng)有了結(jié)婚照，證據(jù)五）；“雙方都遭受過一定程度的感情挫折”（注：被上訴人與上訴人結(jié)婚時已經(jīng)有了小孩、上訴人單身但結(jié)婚年齡偏大）等都符合雙方的具體身份情況。上訴人嫁給被上訴人時年近四十，被上訴人已經(jīng)離過婚并帶有小孩，為此，按照“保護(hù)弱者的原則”（即保護(hù)上訴人，協(xié)議正文的第3行）訂立此協(xié)議全符合客觀實際。
為此，按照《婚姻法》第十九條規(guī)定（“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”），本案的財產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議的約定進(jìn)行。
（二）原判決在超出被上訴人主張之外，認(rèn)定上訴人有“借婚姻索取財物的行為”（判決書第6頁第3自然段第3-4行），并進(jìn)而引用《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第19條斷案是錯誤的：
1、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十條明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)返還“彩禮”的三種情形（即雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的），而從本案來看，被上訴人提出退還彩禮的要求均不符合該法律條文的規(guī)定。
2、被上訴人也只是將其作為普通的債權(quán)債務(wù)來主張。原審需要查清借據(jù)的書寫人（由被上訴人書寫）、內(nèi)容（彩禮性質(zhì)）、提出離婚的人（被上訴人提出離婚訴訟）等案情，綜合認(rèn)定“收據(jù)”的“彩禮”性質(zhì)；而不能錯誤認(rèn)定“收據(jù)”是“借婚姻關(guān)系索取財物”并進(jìn)而斷章取義的引用《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第19條第一項。退一萬步講，即便是對于是“彩禮”還是“借婚姻關(guān)系索取財物”難以認(rèn)定的，也應(yīng)當(dāng)按照贈與處理（《關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的第19條第二項規(guī)定：“對取得財物的性質(zhì)是索取還是贈與難以認(rèn)定的，可按贈與處理”。）
（三）原判決在并沒有查明購房人、公證書、稅費繳納等因素的情形下，按照“貢獻(xiàn)力之大小”（參見判決書第7頁第7行）判決上訴人只享有位于、、市、、的房屋價值的10%并需補償被上訴人、、房購房款的10%無任何法律依據(jù)：
1、如前所述，所有票據(jù)中該房屋的購買人、付款人都為上訴人和被上訴人！該房的所有費用權(quán)證綜合費、登記費、他項權(quán)利費、房產(chǎn)證印花稅、契稅、公證費等都以雙方的名義繳納，并且購房合同已經(jīng)進(jìn)行過公證！雖然款項是從被上訴人銀行卡處轉(zhuǎn)移過去，但這只是形式，是不能否認(rèn)購房發(fā)票中記載的付款人身份的。法條：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第1項規(guī)定“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第6項：“對于有效公證文書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證證明”。
對于被上訴人在答辯時提及的按照“婚前共同財產(chǎn)”而非“夫妻共同財產(chǎn)”分割的主張，上訴人認(rèn)為是非常錯誤的：首先，本案是一起涉及婚后財產(chǎn)的離婚案件（即便是購房款的支付也有一部分是在婚后進(jìn)行），為何屬于“婚前共同財產(chǎn)”呢？其次，被上訴人提出的《上海市高級人民法院關(guān)于審理分家析產(chǎn)案件若干問題的意見》中“一般以10%到30%的份額分割為宜”無法律依據(jù)，因為這并不是法律條文，且該規(guī)定出臺的背景案情屬于戀愛期間分割財產(chǎn)問題，與本案明顯不同；再次，退一萬步講，即便是按照原審判決所認(rèn)定的購房款全部由被上訴人支付，但按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)的第六條及《中華人民共和國合同法》第一百八十六條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人所有的“共同共有”的部分屬于不可撤銷的贈與，原審認(rèn)定被上訴人只支付給上訴人10%的價值補償沒有法律依據(jù)。
2、位于、、房的購房資金全部由上訴人賣房（、、市、、區(qū)、、號、、房）轉(zhuǎn)化而來，被上訴人只支付過96、、元。原判決認(rèn)定上訴人按照房屋價值的10%補償給被上訴人同樣是無任何依據(jù)的。由于上訴狀已經(jīng)有所說明，在此不再贅述。
綜上所述，《婚姻保障及約束協(xié)議》是具備法律效力的，可以按照《婚姻法》第19條的規(guī)定結(jié)合協(xié)議的內(nèi)容分割財產(chǎn)；被上訴人對上訴人實施家庭暴力，并隱藏轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，因此，按照《婚姻法》第46、47條之規(guī)定，對于共同財產(chǎn)部分，被上訴人應(yīng)當(dāng)少分，上訴人提出的要求分割總夫妻財產(chǎn)的三分之二之請求是合理合法的。
懇請二審合議庭以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，依法采納本代理人的代理意見。謝謝！
此致
、、省、、市中級人民法院
代理人：廣東同益律師事務(wù)所律師    李立銀
20 年月日

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