集資詐騙罪的死刑適用

發(fā)布日期：2013-03-04 作者：連會(huì)有律師

保定刑事辯護(hù)資深大律師：連會(huì)有律師，男，法學(xué)碩士研究生畢業(yè)，大學(xué)法學(xué)教師，現(xiàn)為河北省級(jí)優(yōu)秀律師事務(wù)所、河北省級(jí)文明律師事務(wù)所—河北盛譽(yù)律師事務(wù)所律師（保定市火車站對(duì)面燕趙大酒店北門二層連會(huì)有律師辦公室），同時(shí)具有律師資格證和企業(yè)法律顧問資格證。連律師既在大學(xué)從事法學(xué)教學(xué)研究又在律師事務(wù)所從事律師業(yè)務(wù)，在國家法學(xué)學(xué)術(shù)核心期刊公開發(fā)表論著二十余部篇，在法學(xué)理論與實(shí)踐兩方面都有較一般律師不可比擬的優(yōu)勢(shì)，這為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)創(chuàng)造了更好更扎實(shí)的條件?，F(xiàn)為多家單位的法律顧問。連律師擅長(zhǎng)為犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨詢、代理訴訟、控告、查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料、收集、調(diào)取證據(jù)、取保候?qū)?、質(zhì)證、辯論等業(yè)務(wù)。座右銘為：誠心做人，用心做事。
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一、問題的提出

　自1995年全國人大常委會(huì)制定《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》以來，我國金融刑法歷經(jīng)多次修改而形成了較為完整的規(guī)范體系。從刑罰設(shè)置角度看，表現(xiàn)為以偽造貨幣罪、集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪為龍頭的刑罰層級(jí)體系。這五種金融犯罪的法定最高刑都是死刑，在近16年來一直高踞金融犯罪刑罰層級(jí)頂端。但是，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》打破了這一格局。它將《刑法》第199條修改為：“犯本節(jié)第192條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”這就從法律上廢止了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑，而在金融詐騙罪中只保留著集資詐騙罪的死刑。這樣，在金融犯罪中，也就只有偽造貨幣罪和集資詐騙罪還規(guī)定著死刑。盡管僅就集資詐騙罪的死刑規(guī)定來看，其具體適用條件和具體規(guī)定模式并無修改，但是，上述死刑立法格局的重大變化，難道不會(huì)對(duì)集資詐騙罪死刑具體適用條件的既有解釋思路產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響嗎？如果會(huì)，那么這種實(shí)質(zhì)性影響又有怎樣的具體表現(xiàn)呢？

　 2001年1月21日，最高人民法院《關(guān)于印發(fā)＜全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要＞的通知》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）指出：“刑法對(duì)危害特別嚴(yán)重的金融詐騙犯罪規(guī)定了死刑。人民法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用這一法律武器，有力地打擊金融詐騙犯罪。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重、依法該判死刑的犯罪分子，一定要堅(jiān)決判處死刑。但需要強(qiáng)調(diào)的是，金融詐騙犯罪的數(shù)額特別巨大不是判處死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有詐騙‘數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失’的犯罪分子，才能依法選擇適用死刑。對(duì)于犯罪數(shù)額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行；對(duì)具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。”這一金融詐騙罪死刑適用政策并沒有對(duì)“給國家和人民利益造成特別重大損失”作出明確和正面的詮釋，在《刑法修正案（八）》生效之后，社會(huì)的金融生態(tài)和死刑心態(tài)也發(fā)生了明顯變化的背景下，這種死刑政策是否還具有當(dāng)初的合理性？

　此外，經(jīng)過《刑法修正案（八）》的修改，集資詐騙罪成為金融詐騙罪中唯一可適用死刑的罪名，同屬金融犯罪的偽造貨幣罪也還保留著死刑，那么就具體適用條件而言，集資詐騙罪的死刑適用與偽造貨幣罪的死刑適用有何區(qū)別？如何從兩者關(guān)系上看待集資詐騙罪的死刑適用？以上這些問題，便是本文所要探討的。

　二、既往集資詐騙罪的死刑適用及其檢視

　死刑適用主要涉及兩個(gè)具體問題：一是在死刑與無期徒刑之間的司法選擇；二是在死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間的司法選擇。根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定可知，詐騙數(shù)額特別巨大是集資詐騙罪的一種“特別嚴(yán)重情節(jié)”，僅據(jù)此情節(jié)最高只能適用無期徒刑。而詐騙數(shù)額是否特別巨大，又是一個(gè)單一性、計(jì)量性量刑情節(jié)。同時(shí)，根據(jù)《刑法》第199條，集資詐騙“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”的，也可以適用無期徒刑?！缎谭ā返?/span>48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”因此，集資詐騙“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”的，未必就屬于“罪行極其嚴(yán)重”；而只有當(dāng)其達(dá)到罪行極其嚴(yán)重時(shí)，才能適用死刑。“罪行極其嚴(yán)重”又絕非詐騙數(shù)額所能單獨(dú)決定的（因?yàn)闊o論詐騙數(shù)額多么巨大，僅據(jù)此情節(jié)最高只能判處無期徒刑），也絕非“給國家和人民利益造成特別重大損失”所能單獨(dú)決定的，而是由兩者共同決定的。這無疑是對(duì)集資詐騙罪進(jìn)行量刑時(shí)，在死刑與無期徒刑之間進(jìn)行司法選擇的總法律標(biāo)準(zhǔn)。問題是，集資詐騙犯罪“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”在何種情況下才屬于“罪行極其嚴(yán)重”，才應(yīng)適用死刑而不是無期徒刑？問題的關(guān)鍵在于如何理解和把握“給國家和人民利益造成特別重大損失”，因?yàn)樗且粋€(gè)不易計(jì)量的綜合性量刑情節(jié)。此外，適用死緩的前提是應(yīng)當(dāng)判處死刑，但又不是必須立即執(zhí)行的，那么，對(duì)于集資詐騙的死刑犯如何把握“不是必須立即執(zhí)行”？

　根據(jù)《紀(jì)要》和司法實(shí)踐，可以說以往基本上是從經(jīng)濟(jì)利益的角度來理解和把握“給國家和人民利益造成特別重大損失”的，同時(shí)也是從該角度來考慮選擇死刑立即執(zhí)行及死緩之適用的。一方面，根據(jù)《紀(jì)要》的表述，對(duì)于犯罪數(shù)額特別巨大，而不具有因追繳、退賠而挽回?fù)p失或損失不大之量刑情節(jié)，同時(shí)也不具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的集資詐騙犯罪，可以理解為屬于“罪行極其嚴(yán)重、依法該判死刑的犯罪分子”。在集資詐騙罪的死刑適用上，盡管《紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)“數(shù)額特別巨大不是判處死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，但只能說，《紀(jì)要》強(qiáng)烈排斥的是“唯實(shí)際騙取數(shù)額論”，并沒有明確排斥“唯經(jīng)濟(jì)利益損失論”。另一方面，事實(shí)上（國家和人民遭受的）經(jīng)濟(jì)利益損失是否特別重大一直是司法機(jī)關(guān)對(duì)金融詐騙犯罪案件是否適用死刑的關(guān)鍵判準(zhǔn)。{1}從“張龍恩集資詐騙案”到“杜益敏集資詐騙案”，均如此。也就是說，一直以來，對(duì)集資詐騙犯罪，只要是其數(shù)額特別巨大并且給國家和人民“經(jīng)濟(jì)利益”造成特別重大損失的，就足以適用死刑。在這里，死刑與無期徒刑之間的司法選擇，主要是考慮數(shù)額和經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)量。根據(jù)打擊少數(shù)、爭(zhēng)取教育多數(shù)等傳統(tǒng)刑事策略，從中擇其少數(shù)處以死刑，就是集資詐騙犯罪適用死刑還是適用無期徒刑的決定性因素。目前，備受矚目的“吳英集資詐騙罪”就使司法機(jī)關(guān)面臨著在僅有經(jīng)濟(jì)利益損失的情況下是否對(duì)集資詐騙犯罪人適用死刑的嚴(yán)峻考驗(yàn)。

　當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)利益損失實(shí)際上可分別指涉兩個(gè)維度，即國家和人民財(cái)產(chǎn)損失與金融秩序遭受破壞。但由于詐騙犯罪傳統(tǒng)構(gòu)成關(guān)注的是實(shí)際騙取數(shù)額及其評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)自然延伸至實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失維度而非金融秩序遭受破壞維度。加之從1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》到2001年《紀(jì)要》、2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，都一直機(jī)械地按照詐騙犯罪傳統(tǒng)構(gòu)成來解釋定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。所以在金融詐騙罪的定罪量刑上，包括在死刑適用上，實(shí)際受關(guān)注的經(jīng)濟(jì)利益損失總是國家和人民財(cái)產(chǎn)損失，而非金融秩序遭受的破壞，或者說是以詐騙數(shù)額和財(cái)產(chǎn)損失之估算來代替金融秩序遭受破壞之評(píng)價(jià)。實(shí)際上，集資詐騙罪對(duì)金融秩序的破壞屬于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性損失，而其實(shí)際騙取數(shù)額和造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額則屬于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的要素性損失。作為經(jīng)濟(jì)犯罪和金融犯罪，集資詐騙罪的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)而非對(duì)經(jīng)濟(jì)要素的破壞上，因而理應(yīng)以前者而非后者為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)該罪進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，可現(xiàn)實(shí)做法卻正相反。

　然而，當(dāng)前對(duì)于集資詐騙罪，即便是以其破壞金融秩序的嚴(yán)重性來適用死刑也是不合理的，遑論以其實(shí)際騙取數(shù)額和造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額來適用死刑，理由主要有以下兩點(diǎn)。

　其一，集資詐騙罪的社會(huì)危害性未必大于票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪，這也是當(dāng)初對(duì)這些犯罪一并設(shè)置死刑的原因。而如今，后三者的死刑已被《刑法修正案（八）》廢止，在這種背景下，再僅僅根據(jù)其對(duì)金融秩序的破壞甚或詐騙數(shù)額和財(cái)產(chǎn)損失來決定對(duì)集資詐騙犯罪適用死刑，已失去了公正性。換言之，后三者的危害基本上局限于經(jīng)濟(jì)利益損失方面，所以，因其與集資詐騙罪共同具有的嚴(yán)重金融犯罪性質(zhì)，三種金融詐騙個(gè)罪死刑之廢止，合乎邏輯地宣告了僅僅根據(jù)經(jīng)濟(jì)理由來決定對(duì)集資詐騙犯罪適用死刑之做法的不公正性。

　集資詐騙犯罪的一個(gè)顯著特點(diǎn)是其屬于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪。{2}但是，如果對(duì)某個(gè)犯罪行為不應(yīng)適用死刑，那么，即使經(jīng)濟(jì)被害人人數(shù)眾多也不能成為對(duì)其適用死刑的理由。比如，故意傷害致人輕傷不會(huì)被判處死刑，輕傷多人亦不可能被判處死刑。金融詐騙犯罪的經(jīng)濟(jì)被害人一般關(guān)心的是自己被騙走的資金是否能夠追回以及何時(shí)能夠追回。其欲求主要在于經(jīng)濟(jì)賠償，即便要求對(duì)犯罪人予以刑事處罰，也遠(yuǎn)不至于適用死刑。十多年來，對(duì)金融詐騙犯罪設(shè)置死刑的立法動(dòng)因?qū)嶋H上來自于過分偏離刑法生活基礎(chǔ)的刑事政策，所以這種死刑設(shè)置缺乏正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)基礎(chǔ)，而徒使刑法的政治性過度化。《刑法修正案（八）》對(duì)三種金融詐騙罪死刑的廢止，其深層意義不在于廢止了三個(gè)罪的死刑，而在于確立了僅憑詐騙數(shù)額和財(cái)產(chǎn)損失不能對(duì)金融詐騙罪適用死刑的刑事司法邏輯，在于使刑事政策從無視刑法生活向尊重刑法生活回歸。因此，經(jīng)濟(jì)被害人人數(shù)眾多或者說涉眾型特征不能成為對(duì)集資詐騙犯罪分子適用死刑的理由。正如學(xué)者所指出的，對(duì)集資詐騙這類涉眾型犯罪單純給予嚴(yán)刑處置很難取得法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的實(shí)效，集資案件被害人對(duì)于處置結(jié)果的不認(rèn)同已成為地方政府工作的難題。{3}

　因此，在《刑法修正案（八）》施行的背景下，對(duì)于僅僅具有詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民“經(jīng)濟(jì)利益”造成特別重大損失之情節(jié)的集資詐騙犯罪，最高只能適用無期徒刑，而不應(yīng)再適用死刑。

　其二，在金融犯罪中，偽造貨幣罪也保留著死刑，而且該罪死刑之適用主要依據(jù)甚至完全依據(jù)其對(duì)金融秩序的破壞，但這并不能成為對(duì)集資詐騙犯罪也應(yīng)如法炮制適用死刑的理由。這可以從以下兩個(gè)方面來理解。

　一方面，偽造貨幣犯罪是一種傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)犯罪，社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求較高且較為穩(wěn)定，而集資詐騙犯罪只是隨著改革開放以后金融市場(chǎng)的萌芽、形成和發(fā)展而滋生、蔓延的一種新型經(jīng)濟(jì)犯罪，{4}社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求較低且可塑性大。在這種態(tài)勢(shì)下，正確的司法政策應(yīng)當(dāng)是在尊重其社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求的基礎(chǔ)上，朝著推動(dòng)廢止死刑的方向塑造集資詐騙犯罪的社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求，并創(chuàng)造條件使偽造貨幣罪的死刑適用向集資詐騙罪看齊，而不是盲目地使集資詐騙罪的死刑適用向偽造貨幣罪看齊。這也是一個(gè)逐步弱化偽造貨幣罪社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求的過程，亦即使人民法感情逐步文明化的過程。脫離這種具體態(tài)勢(shì)而抽象地追求類罪之內(nèi)個(gè)罪之間死刑適用上的平衡或一致，無疑是一種迷失死刑廢止方向之舉，實(shí)不足取。法國、德國、奧地利、瑞士等國刑罰體系中最重刑種都是終身自由刑，而其偽造貨幣罪的法定最高刑（僅指自由刑）卻分別是30年徒刑、15年自由刑、10年自由刑、重懲役（最高刑期為20年）。日本、俄羅斯等國刑罰體系中最重刑種為死刑，而其偽造貨幣罪的法定最高刑卻分別是無期懲役、15年自由刑。對(duì)于集資詐騙犯罪，這些國家刑法所設(shè)置的刑罰又比偽造貨幣罪輕許多。與之相比，我國刑法對(duì)偽造貨幣罪和集資詐騙罪的懲罰顯然是最重的，所以在《刑法修正案（八）》施行的背景下，不應(yīng)使集資詐騙罪的死刑適用盲目跟隨偽造貨幣罪。

　另一方面，偽造貨幣犯罪是一個(gè)世界性難題，也多表現(xiàn)為跨國犯罪，而集資詐騙犯罪則更多地與我國目前亟待改革的金融體制弊端相聯(lián)系，因而其與偽造貨幣罪相比，明顯具有較大的可寬宥性?，F(xiàn)代金融理論認(rèn)為，金融權(quán)利包括投資權(quán)和融資權(quán)兩個(gè)部分。由于我國金融體制的集權(quán)性和金融改革的滯后性，公民、法人、非法人單位的投資權(quán)和融資權(quán)在法律上和現(xiàn)實(shí)中都很不完整。在很多集資詐騙案件中，由于特定的金融生態(tài)使然，眾多投資人甘冒巨大受騙風(fēng)險(xiǎn)將資金投向明知其未獲法律許可的集資人，也正是這種投機(jī)心理降低了集資詐騙犯罪的社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求。因此，司法機(jī)關(guān)在死刑適用環(huán)節(jié)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)，在偽造貨幣罪與集資詐騙罪這兩種目前最嚴(yán)重的金融犯罪之間，亦應(yīng)本著前者嚴(yán)而后者寬的原則進(jìn)行量刑。

　三、集資詐騙罪死刑適用的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

　前面著重闡述的是在《刑法修正案（八）》施行的背景下，對(duì)于僅造成了經(jīng)濟(jì)利益損失的集資詐騙犯罪適用死刑的不公正性。那么，集資詐騙犯罪具備何種量刑情節(jié)才可適用死刑？既然保留著死刑，就存在適用的實(shí)際可能，因而限定死刑的適用條件就十分必要和重要?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬粋€(gè)顯著立法旨趣就是推動(dòng)我國廢止死刑尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪之死刑的立法進(jìn)程，所以集資詐騙罪的死刑雖被保留，但在司法適用上理應(yīng)采取比以往更為嚴(yán)格的死刑控制政策，并為盡快在立法上廢止該罪死刑創(chuàng)造有利條件。因此，筆者認(rèn)為，集資詐騙案件適用死刑的一個(gè)必要條件是數(shù)額特別巨大并且造成至少一名經(jīng)濟(jì)被害人死亡，理由主要有以下兩點(diǎn)。

　其一，這是堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合原則的要求。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）指出，辦理死刑案件應(yīng)當(dāng)遵循的首要原則就是堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。

　保障人權(quán)的根本法律依據(jù)是《憲法》第33條。該條宣示，國家尊重和保障人權(quán)。尊重和保障人權(quán)在適用死刑上的一個(gè)起碼要求就是只對(duì)有致死后果的犯罪才能適用死刑。這樣理解，既合乎我國社會(huì)刑法生活之中“殺人償命，欠債還錢”的死刑心態(tài)，也最為接近死刑適用的國際準(zhǔn)則。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定，不得任意剝奪人的生命，并強(qiáng)調(diào)在未廢除死刑的國家，只能對(duì)犯有“最嚴(yán)重罪行”的人判處死刑。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第1條的規(guī)定，“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行”。對(duì)于沒有致命性后果的偽造貨幣罪和集資詐騙罪適用死刑，明顯不符合死刑適用的國際準(zhǔn)則。但是，如前所述，偽造貨幣罪由于其歷史慣性和不可寬宥性，及其與致死后果之間缺乏現(xiàn)實(shí)聯(lián)系，既無法對(duì)其盡快廢止死刑，又無法將其死刑適用限定于有致死后果的案件范圍內(nèi)，而集資詐騙罪卻并非如此。

　目前，應(yīng)當(dāng)將其死刑適用限定于有致死后果的案件，以期為盡快廢止其死刑創(chuàng)造條件。盡管致死后果并不是行為人“蓄意”導(dǎo)致的，但在集資詐騙罪尚有死刑規(guī)定的現(xiàn)實(shí)中，這種后果無疑是對(duì)最為嚴(yán)重、最為惡劣的集資詐騙罪行適用死刑的重要依據(jù)。集資詐騙犯罪是使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，而非法集資屬應(yīng)被取締的非法金融業(yè)務(wù)，參與者的利益不受法律保護(hù)，但其中的本金和法定利息部分還是受法律保護(hù)的。{5}在這種現(xiàn)實(shí)下，一些將養(yǎng)老錢、救命錢甚至全部積蓄都投進(jìn)去的經(jīng)濟(jì)被害人有可能在血本無歸之后因悲憤、絕望而自殺。對(duì)于這種致人死亡的集資詐騙后果，行為人應(yīng)“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。在這個(gè)意義上，“唐天河集資詐騙案”的量刑是適當(dāng)?shù)摹?/span>

　在死刑適用中，還應(yīng)注意區(qū)別集資詐騙犯罪直接導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)被害人死亡后果與由集資詐騙犯罪所導(dǎo)致群體性事件中發(fā)生的傷亡后果。近年來，群體性事件呈多發(fā)態(tài)勢(shì)。有學(xué)者根據(jù)群體性事件的性質(zhì)，將其劃分為維權(quán)型、泄憤型和騷亂型。維權(quán)型、泄憤型主要針對(duì)侵權(quán)人、政府，而騷亂型指向的對(duì)象除公權(quán)機(jī)關(guān)、侵權(quán)者外，還會(huì)涉及其他無關(guān)人員，其訴求復(fù)雜，有打、砸、搶、燒等暴力違法犯罪行為。{6}由集資詐騙犯罪所導(dǎo)致的群體性事件中的傷亡后果，主要發(fā)生在由集資詐騙犯罪引發(fā)的“維權(quán)型”群體性事件中。這類事件之所以出現(xiàn)傷亡后果，往往是有關(guān)部門化解矛盾能力低下、處置不當(dāng)?shù)劝竿庠蛟斐傻?，因此，?duì)于此種后果不應(yīng)“遷怒”于集資詐騙犯罪人并以此作為對(duì)其適用死刑的理由。而對(duì)于與集資詐騙有關(guān)的“泄憤型”、“騷亂型”群體性事件中發(fā)生的暴力傷亡，更不應(yīng)“遷怒”于集資詐騙行為人并作為其適用死刑的理由。

　筆者認(rèn)為，詐騙數(shù)額特別巨大并且導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)被害人死亡的后果，只是對(duì)集資詐騙犯罪適用死刑的必要條件，而不是充分條件。因?yàn)榧幢闶沁@種有致命后果的犯罪行為，只要其具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，就應(yīng)承繼《紀(jì)要》之精神，一般也不應(yīng)適用死刑，最高只能處無期徒刑?！兑庖姟芬仓赋?，辦理死刑案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的被告人必須依法懲處，嚴(yán)厲打擊，但對(duì)具有法定“應(yīng)當(dāng)”從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，應(yīng)依法從寬處理；對(duì)具有法定“可以”從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的被告人，如果沒有其他特殊情節(jié)，原則上也應(yīng)依法從寬處理；對(duì)具有酌定從寬處罰情節(jié)的也應(yīng)依法予以考慮從寬處理。

　其二，將數(shù)額特別巨大且致人死亡作為集資詐騙案件適用死刑的一個(gè)必要條件，是堅(jiān)持保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑原則的要求。該原則也是《意見》提出的辦理死刑案件應(yīng)遵循的原則。2010年2月8日，最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》也指出，要準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格執(zhí)行“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的政策，要依法嚴(yán)格控制死刑的適用，統(tǒng)一死刑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。既然如此，如果不將集資詐騙犯罪的死刑限定于數(shù)額特別巨大并且造成經(jīng)濟(jì)被害人死亡的案件范圍內(nèi)，而仍舊根據(jù)詐騙數(shù)額和經(jīng)濟(jì)損失來適用死刑，就必然陷入“隨行就市”、“水漲船高”的死刑適用惡性循環(huán)，也就無法做到確保死刑只適用于極少數(shù)集資詐騙罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。

　四、集資詐騙罪死緩的司法適用

　根據(jù)前文的探討，集資詐騙罪行極其嚴(yán)重的，即詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失達(dá)到罪行極其嚴(yán)重程度的，亦即詐騙數(shù)額特別巨大并且造成經(jīng)濟(jì)被害人死亡的，依法適用死刑，但具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的除外；而對(duì)于具有酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的，至少不判處死刑立即執(zhí)行，既可能適用死緩，也可能適用無期徒刑。所以，集資詐騙罪適用死刑立即執(zhí)行還是適用死緩的司法選擇問題，主要出現(xiàn)在雖罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑，但具有酌定從寬處罰情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的案件中。那么，何種酌定從寬情節(jié)可導(dǎo)致對(duì)罪該處死的集資詐騙犯罪人不是必須立即執(zhí)行呢？

　筆者認(rèn)為，這主要是指犯罪人能夠積極賠償死亡被害人近親屬，向其賠禮道歉并得到其諒解，不判處死刑立即執(zhí)行也能夠滿足社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求的情節(jié)。如前所述，《紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于犯罪數(shù)額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。這一規(guī)定由于只著眼于經(jīng)濟(jì)損失情節(jié)，因而已經(jīng)過時(shí)。還需注意的是，這一規(guī)定也有不合邏輯之處。因?yàn)?，這里指涉的案件，即便是從經(jīng)濟(jì)利益損失的意義上講，若是由于退賠而不是由于追繳而挽回了損失或者損失不大的，就根本不符合“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”之標(biāo)準(zhǔn)，何談適用死刑？也就是說，對(duì)于這種案件，即便僅從數(shù)額和損失立場(chǎng)看，最高也只能適用無期徒刑，根本就沒有理由判處死刑，所以談不上適用死緩的問題。

　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，除了因個(gè)別經(jīng)濟(jì)被害人近親屬性格偏執(zhí)、另有所圖等原因所導(dǎo)致的少數(shù)例外情況，經(jīng)濟(jì)被害人近親屬的報(bào)應(yīng)欲求一般是能夠代表社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求的。因?yàn)榫鸵话慊慕?jīng)濟(jì)被害人近親屬而言，公眾只要沒有被誤導(dǎo)，通常都能夠“將心比心”、“設(shè)身處地”，認(rèn)同其報(bào)應(yīng)欲求。這種被普遍認(rèn)同的報(bào)應(yīng)欲求就是所謂社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求在個(gè)案中的體現(xiàn)。比如轟動(dòng)全國的“藥家鑫案”，被害人近親屬對(duì)死刑的堅(jiān)決欲求是得到絕大多數(shù)民眾認(rèn)同的，這種被害人近親屬的報(bào)應(yīng)欲求也就是社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求，是一種“社會(huì)事實(shí)”，而不是一種“公眾狂歡”。又如“李昌奎案”，在二審中將一審的死刑改判為死緩，遭到民眾普遍的強(qiáng)烈抗議，也反映出社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求在個(gè)案處理上沒有得到應(yīng)有尊重，如果這不是基于程序上或證據(jù)上的正當(dāng)理由，則是不應(yīng)該的。如果照此來理解“民意”這一含糊其辭、常被濫用甚至被利用的概念，那么司法尊重“民意”則是法律正義之當(dāng)然要求。

　對(duì)于“民意”與刑法規(guī)范來源的關(guān)系，日本學(xué)者西原春夫指出，從立法上看，任何一條刑法規(guī)范的制定，都必須是立法機(jī)關(guān)確信需要這種刑法規(guī)范，而“這種確信已成為國家的規(guī)模意愿”，亦即“必須是需要制定刑罰法規(guī)的社會(huì)生活客觀存在，而立案當(dāng)局在主觀上已認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)”，“必須是意識(shí)到現(xiàn)行法已不能預(yù)防犯罪并使被害人在感情上得到滿足，應(yīng)當(dāng)以一定限度的刑罰來處罰那些非法行為。這種意識(shí)……通常是在這樣一種情形下形成的，即通過對(duì)國民以及居民對(duì)該非法行為的報(bào)復(fù)感情的調(diào)查，并考慮到對(duì)該非法行為放任不管時(shí)所產(chǎn)生的各種社會(huì)效果”。{7}司法雖然受到立法的制衡，但司法無疑是立法的繼續(xù)，只要把法治理解為一項(xiàng)過程性的、統(tǒng)一性的事業(yè)，這就是不言自明的。“民意”與刑法規(guī)范來源的上述關(guān)系，決定了“在法院看來，罪什么時(shí)候都是一種道德上的錯(cuò)誤和要求懲罰的行為。……判決應(yīng)該充分反映公民對(duì)于某一特定罪行的反感。人們認(rèn)為它的目的不僅僅是對(duì)于有關(guān)行為的懲罰，而且也是對(duì)于這些行為的社會(huì)譴責(zé)。因此，它可以滿足社會(huì)，或社會(huì)的某些成員，有時(shí)被嚴(yán)重的罪行所激起的報(bào)復(fù)要求。”“……法庭所估計(jì)的該罪的邪惡性……來源于其對(duì)于公眾有關(guān)此案的看法的估計(jì)。”{8}

　因此，在對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)判處死刑的集資詐騙案件中，死亡被害人近親屬的報(bào)應(yīng)欲求應(yīng)當(dāng)受到重視和甄別。如果這種欲求能夠得到公眾的普遍認(rèn)同，從而成為社會(huì)平均報(bào)應(yīng)欲求在個(gè)案中的反映，那么，司法判決就應(yīng)當(dāng)尊重被害人近親屬的這種報(bào)應(yīng)欲求。而這種死亡被害人近親屬的死刑報(bào)應(yīng)欲求向死緩報(bào)應(yīng)欲求的降低，通常是由于被告人積極對(duì)死亡被害人近親屬進(jìn)行賠償、向其賠禮道歉并得到其諒解。

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