【內(nèi)容提要】以刑法的實質(zhì)解釋論為立場，在認定非法吸收公眾存款罪的構成要件要素上能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑法定原則下刑法的公平與正義。具有吸收公眾存款資格的金融機構能夠成為該罪的主體；該罪的行為對象“公眾”可界定為具有社會性（或特定的但具有隨時向社會性發(fā)展的可能）的多數(shù)人；該罪中的“非法”是為特別提示司法工作人員注意：單位或個人依據(jù)法律法規(guī)等規(guī)范性文件而吸收公眾存款的，則具有違法阻卻事由，不成立該罪；對于變相吸收公眾存款之中的“變相”，應對其作實質(zhì)性的理解，即通過各種手段不以“存款”的名義出現(xiàn)，可能吸收能夠變現(xiàn)成資金的實物，最終達到了存款的目的，同樣應入罪。
【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 司法認定 實質(zhì)解釋論
　　非法吸收公眾存款罪的實質(zhì)為非法集資。在認定非法吸收公眾存款罪的構成要件要素上應堅持刑法的實質(zhì)解釋論，在罪刑法定原則的前提下把握非法集資與民間融資的本質(zhì)區(qū)別，同時應運用寬嚴相濟的刑事政策準確界定該罪的出罪與入罪。

一、對行為主體的解釋與認定
　　本罪的主體是一般主體，無論是自然人或者單位皆可構成本罪。但是對于具有吸收公眾存款資格的金融機構是否可以構成本罪，否定論者認為具有吸收公眾存款資格的金融機構不構成本罪。⑴該觀點認為“非法吸收公眾存款罪”是法定犯，⑵故認定此種犯罪必須以行政法的規(guī)定為依據(jù)。而1998年6月30日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”從其對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的定義可以看出，其并未將銀行、信用社等有資格吸收公眾存款的金融機構涵蓋在本罪的主體范圍之內(nèi)。1999年1月14日國務院通過的《金融違法行為處罰辦法》第15條規(guī)定：“金融機構辦理存款業(yè)務，不得有下列行為：（一）擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款……。金融機構有前款所列行為之一的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得l倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上30萬元以下的罰款；對該金融機構直接負責的高級管理人員給予撤職直至開除的紀律處分，對其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予降級直至開除的紀律處分；情節(jié)嚴重的，責令該金融機構停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營金融業(yè)務許可證。”可見，其對“擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款的行為”只規(guī)定了行政責任，而沒有指出構成犯罪的，依法追究刑事責任。⑶由此，否定論者得出具有吸存主體資格的金融機構擅自提高利率吸收存款的行為尚未達到構成犯罪需要動用刑罰的程度的結(jié)論。
　　筆者認為該觀點值得商榷，并認為具有吸收公眾存款資格的金融機構能夠成為該罪的主體，理由如下。
　　其一，我國1995年5月10日通過并于2003年12月27日修訂的《商業(yè)銀行法》第74條規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（三）違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款的……”可見《商業(yè)銀行法》對此不僅規(guī)定了行政責任，也規(guī)定了刑事責任。如前文所述，本罪的“非法性”不以違反相關法律法規(guī)為必要，當然地包括了違反相關法律法規(guī)?？梢?，商業(yè)銀行違規(guī)面向社會公眾吸存，可以構成非法吸收公眾存款罪。‘
　　其二，雖然非法吸收公眾存款罪是法定犯，行政法規(guī)的規(guī)定對于認定此類犯罪確有重要意義，但不是絕對的。對于法定犯而言，的確需要該行為違反有關行政法規(guī)的規(guī)定，才能被刑法所評價。但具體認定犯罪的成立，以及確定該罪的構成要件的應當是刑法條文本身，而非相關的行政法規(guī)。因為刑法中的補充規(guī)范之“法”并非罪刑法定之“法”。補充規(guī)范之中的“行為”，與刑法中的構成要件中的“行為”也不能作同一意義上的理解。刑法之所以將補充規(guī)范納入其中，不在于以刑法之權威來規(guī)范補充規(guī)范之中的“行為”，而在于以刑法之權威來規(guī)范國民須遵守補充規(guī)范的行為。通過補充規(guī)范明確刑法中的行為，或?qū)⒀a充規(guī)范納入刑法，其實質(zhì)是將國民須遵守補充規(guī)范的行為類型化為刑法中構成要件之行為。易言之，即以刑法的權威來維護補充規(guī)范的權威，從而使補充規(guī)范能夠被一般國民接受，從而增強國民對法秩序的存在力與貫徹力的信賴。所以，只能說作為補充規(guī)范的相關行政法規(guī)對于法定犯的認定具有基礎性的意義，但判斷一個行為是否構成犯罪的唯一標準應當是刑法。絕不能因為在行政法規(guī)中對某些行為只規(guī)定了經(jīng)濟責任、行政責任，就以此斷定此種行為無論危害有多么的嚴重，由于沒有明確規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，就都不能構成犯罪。
　　其三，本罪的法益是國家金融秩序或金融管理制度。金融機構為了爭攬客戶，違反國家關于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款，將會形成金融機構之間在吸收存款上的不正當競爭，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，擾亂國家的金融管理秩序，同時削弱國家通過信貸對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的能力，給社會經(jīng)濟的健康發(fā)展帶來巨大風險和壓力。因此，違法吸存和無資格吸存主體擅自吸存都同樣會擾亂金融秩序，危害國家的金融制度，當然地具有嚴重的法益侵害性。然而同樣的法益侵害性，卻對后者動之以刑，對前者網(wǎng)開一面，這種厚此薄彼未免有失公平。⑸
　　當然，也有人提出，有資格吸存的金融機構違規(guī)吸存行為和無資格吸存的主體擅自吸存行為的法益侵害性不可相提并論，因為前者是建立在國家所賦予的吸收公眾存款的權力基礎之上的，不過是超越該種權力而已。這種超越權力的行為是對公平競爭的市場規(guī)則的破壞。而后者則沒有任何基礎可言，不屬于市場競爭的范圍，徹頭徹尾地破壞了我國的吸收公眾存款金融制度。而且金融機構的信貸活動是有章可循的，只要按照國家的有關規(guī)定將吸收來的公眾資金貸出，就不會使資金受到損失，即所吸收的公眾存款處于一種安全的狀態(tài)。雖然實踐中存在著吸存后無法承兌的情況，但出現(xiàn)這種情況的原因是這些金融機構的工作人員違法發(fā)放貸款，而不是提高利率吸收存款。對此種情況中的有關責任人員，構成違法發(fā)放貸款罪的，應按違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。但是，不具有吸收公眾存款的單位非法吸收公眾存款的用途是多種多樣的，有的是為了用于生產(chǎn)、經(jīng)營，有的是用于放貸，有的甚至用于非法活動，因此，這種單位所吸收的公眾存款不受任何規(guī)范約束，往往處于極大的風險之中，通常的結(jié)果是公眾的存款血本無歸，嚴重地影響了社會安定。⑹對此，筆者認為，強調(diào)“存款處于安全狀態(tài)”作為不構成本罪的理由不充分。如前所述，本罪的法益是國家金融秩序或金融管理制度，而犯罪的本質(zhì)是法益侵害（或威脅）。被吸存的資金作為存款人的財產(chǎn)，其安全性的高低并不影響非法吸存給國家金融秩序或金融管理制度所造成的侵害。
　　因此，無論自然人還是單位，乃至經(jīng)過批準的金融機構均可成為本罪的犯罪主體。

二、對行為對象的解釋與認定
　　該罪的行為對象是公眾存款。據(jù)此，合理的理解該罪中“公眾”一詞的含義，往往成為區(qū)分罪與非罪的重要標準。因此，對本罪行為對象的解釋與認定的關鍵在于對“公眾”的理解與界定。
　　根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“公眾”一詞解釋為“社會上的大多數(shù)人”。⑺而公共關系中的“公眾”一般是指與公眾關系主體即社會組織發(fā)生相互影響、相互作用的各種群體、社會組織或個人的總和。⑻公眾具有以下特征：同質(zhì)性、廣泛性、群體性、多維性、變動性。從廣義上說，公眾是除自己之外的所有人，具有排己性。從狹義上說，公眾是除自己及與自己有相當關系或一定交往的人（或團體）外的人群，具有排他性。而與自己有相當關系或一定交往的人就是自己的特殊群體。如親戚、朋友、同學、鄰居、同事、員工、合作伙伴或單位等等。⑼刑法意義上的公眾應當是狹義上的公眾，否則立法便失去了界分的功能，司法也容易出現(xiàn)適用上的混亂。
　　在刑法學界，學者大都將“公眾”一詞理解為不特定的多數(shù)人。所謂“不特定”，是指犯罪行為不是針對某一個、某幾個特定的人或者某項特定具體的財產(chǎn)，其侵害的對象和造成的危害結(jié)果常常是事前無法確定的，具有相當?shù)膰乐匦院蛷V泛性，行為人對此既難以預料，又難以控制。“不特定”是一種客觀判斷，不依行為人主觀上有無確定的侵犯對象為轉(zhuǎn)移。⑽可是人群范圍的特定或不特定，是相對而言的。事實上，將具有某一共同特征或利益的群體與社會公眾區(qū)分開來的劃分標準可有無數(shù)種，如某單位稱只吸收其所在城市屬龍的23歲至32歲之間男性且單身公民的活期存款。在任一特定時間，某一城市屬龍的23歲至32歲之間男性且單身公民都是特定范圍的人群，如果將“公眾的不特定性特征作為本罪的必要構成要素。即，如果向特定的對象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認定為本罪”的話，⑾則上述該單位就不構成向公眾吸收存款?？墒沁@個結(jié)論恐怕沒人能接受。⑿
　　所以，人群的特定與不特定只是相對的，無法用理論進行如數(shù)學般精確的界定。誠如美國聯(lián)邦最高法院在著名的Ralston Purina案中所說的那樣：“就其最廣泛的意義而言，‘公開’意指一般大眾，與共同具有某些利益或者特征的個人群體不同。不過，從實踐角度來看，這種區(qū)分意義不大：很明顯，向所有紅頭發(fā)的人、向芝加哥或者舊金山的所有居民、向通用汽車公司或者美國電報電話公司的所有現(xiàn)存股東發(fā)出證券要約，其‘公共性’——就這個詞的任何現(xiàn)實意義來說——并不比不受限制地向全世界發(fā)出要約要少。這種要約雖然并非任何人都可以自由接受，但從性質(zhì)上來說完全具有‘公共性’，因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關聯(lián)……”盡管美國最高法院的這段話是用來說明如何界定證券公開發(fā)行的，與界定公眾存款無關，但其隱含的涵義是相同的——以人群范圍是否確定作為界定“公眾”的因素，必須看其劃分標準與保護公眾利益的立法目標之間是否有關聯(lián)。⒀從該罪的法益來看，立法是為了保護國家金融秩序（或金融制度），而一國的金融秩序在確定的、可控的小范圍內(nèi)是不可能被侵害的，而只有當一定范圍內(nèi)的具有“社會性”的多數(shù)人或單位被涉及時，才可能會危及國家的金融秩序。
　　因此，若將本罪中的“公眾”界定為不特定的多數(shù)人，則意味著特定的多數(shù)人不屬于“公眾”；若將其界定為不特定的人，也無法將特定的多數(shù)人包括。所以，“‘不特定’說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，只是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會不適當?shù)嘏懦龑δ承┚哂袑嵸|(zhì)違法性行為的處罰”。⒁可見，“不特定其實質(zhì)在于向公眾的隨時擴散性”，⒂是開放的，有一種來者不拒的意思。所以，本罪中的“公眾”，首先，應當強調(diào)其“社會性”，重視量的“多數(shù)”。其次，針對類似上述例子中的特定的多數(shù)人（但事先無法確定人數(shù)），該范圍人數(shù)有向更多數(shù)人方向擴展之現(xiàn)實可能性。簡言之，“公眾”可界定為具有社會性（或特定的但具有隨時向社會性發(fā)展的可能）的多數(shù)人。
　　值得一提的是，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第2項規(guī)定的“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，近似可以表明本罪的行為具有“公開性”。所以，此處的“公開性”意味著對于出資者而言肯定是公開的，但并不意味著以為某一區(qū)域或行業(yè)的全體人員或多數(shù)人員知曉，或除了出資者之外的其他人知曉為前提。⒃也就是說，非法吸存行為完全可能只是出資人知曉，事實上部分非法吸存者通常也只給可能出資者發(fā)送短信或傳單等。司法實踐中，“口口相傳”是非法吸收公眾存款的一個重要途徑，那么“口口相傳”是否具有“公開性”呢？“在漢語中，‘等’字有兩種用法，一是表示列舉未完，二是表示列舉后煞尾。”⒄若將“口口相傳”理解為此處的“等”，則更加說明該罪的行為不以出資者之外的人知曉為必要。由此，出資者具有眾多性情況下，其公開與否并不決定該罪的法益是否被侵害。因此，非法吸存行為的公開性，也只是進一步意味著其行為對象的公眾性。⒅

三、對行為方式的解釋與認定
　　對非法吸收公眾存款罪的行為方式的解釋與認定，主要包括對“非法”的界定及對“變相”的界定兩方面問題。
　　（一）對“非法”的界定
　　我國刑法分則條文大量使用了“非法”的概念與表述。其原因主要有：其一，立法者在使用“非法”概念時比較“隨意”，在沒有必要時也使用了；其二，國外的刑法典是典型的固有刑法，所規(guī)定的基本上都是自然犯，違反行政管理的行政犯或法定犯都存在于附屬刑法中，但我國的刑法典分則規(guī)定了大量的行政犯，而行政犯都以違反行政管理法規(guī)（本文在廣義上使用此概念，包含刑法分則所稱的各種法規(guī)、國家規(guī)定等，下同）為前提，于是出現(xiàn)了大量的“非法”之類的表述；其三，制定刑法時占支配地位的犯罪論體系，也使得“非法”的概念增加。在采取構成要件符合性、違法性、有責性體系的德國、日本等國，只要行為符合構成要件而又沒有違法阻卻事由，該行為就當然是違法的。因此，在刑法總則已經(jīng)規(guī)定了違法阻卻事由的前提下，刑法分則僅規(guī)定構成要件即可。我國的四要件犯罪論體系，沒有區(qū)分違法與責任，違法由四個要件綜合性地決定，但四個要件只是對犯罪的描述，而缺乏評價。為了不致處罰合法行為（或者為了不使司法工作人員將合法行為認定為犯罪），便不得不特別強調(diào)行為本身的非法性，從而導致“非法”概念的增加。
　　可見，我國刑法分則中的“非法”概念，有的是必要的，即具有實體意義，刪除后會影響法條含義與犯罪的認定；也有的是多余的，即沒有實體意義，刪除后不會影響法條的含義和犯罪的認定，但不排除其具有語感意義；再有，就是介于上述二者之間，具有提示的作用的“非法”概念。我國刑法分則中的50多個條文以“非法”限制構成要件行為（不包括以非法占有為目的、獲取非法利益之類的表述），其中有的條文兩次以上使用“非法”概念，其含義顯然有異。大體而言，有以下四類情形：（1）對違法阻卻事由的提示；（2）對違反法律、法規(guī)的表示；（3）對行為非法性的強調(diào)；（4）已有表達的同位語。⒆
　　對于非法吸收公眾存款罪中的“非法”，本文亦贊同其是對違法阻卻事由的提示。刑法分則條文的基本任務或主要任務都只是描述客觀（違法）構成要件與法律后果，而不可能也沒有必要全面描述違法阻卻事由與責任構成要件、責任阻卻事由。這是因為具備客觀構成要件符合性的行為，通常都是違法的，而違法阻卻事由、責任構成要件要素、責任阻卻事由一般規(guī)定在刑法總則中，只是針對特定犯罪的違法阻卻事由、具體犯罪特殊的責任構成要件要素（如動機）與責任阻卻事由，才會規(guī)定在相應的分則條文中。如刑法第232條規(guī)定的故意殺人罪，沒有規(guī)定為“故意非法殺人的，處……”，即因凡是故意殺人的，除了不具有執(zhí)行死刑、正當防衛(wèi)、戰(zhàn)場殺敵等違法阻卻事由，一般的殺人都是違法的，且完全不需要另查明殺人行為違反了什么法律的規(guī)定。而有些行為只要經(jīng)過允許或由特定的人實施，或在特定的條件下實施，因為沒有侵害法益或保護了更為優(yōu)越的法益時，就不具有違法性，于是，刑法分則條文便以“非法”二字特別提示違法阻卻事由的存在。例如，包括刑法在內(nèi)的法律并非“禁止吸收公眾存款”，而是禁止“非法吸收公眾存款”。但盡管如此，仍需要注意的是，“這并不意味著它們是一般的違法阻卻事由，而是具有對于社會生活中經(jīng)常發(fā)生的此類行為，從最初就在類型上進行可罰性限定的注意性特征”。⒇因此，在吸收公眾存款的場合，僅僅在外形上有吸收公眾存款的行為，構成要件符合性和違法性均無法確定。但此處的“非法”要素，是在外部不可能決定的評價性要素，即規(guī)范性構成要件要素。從這個意義上說，構成要件亦為違法類型。(21)之所以如此，是因為在貝林時代，刑法中占主導地位的是自然犯，法定犯尚未大量的出現(xiàn)。犯罪行為在倫理上的違法性，本身便具有從外觀上判斷的違法性；但當法定犯大量的出現(xiàn)后，單從行為本身已無法判斷其違法性，必須加入規(guī)范的構成要素而作為一個整體的構成要件行為方可。即“在法定犯的構成要件中，規(guī)范要素是其行為成其為構成要件行為的邏輯前提”。(22)可見，該罪中的非法吸收公眾存款的構成要件行為并非“吸收公眾存款”，而是“非法吸收公眾存款”，“非法”即是構成要件的要素，亦是違法性判斷的根據(jù)。
　　因而，該罪中的“非法”是為特別提示司法工作人員注意：單位或個人依據(jù)法律法規(guī)等規(guī)范性文件而吸收公眾存款的，則具有違法阻卻事由，不成立該罪。對該罪中的“非法”，在認定時應當明確的是：（1）在該罪的認定中，一般只需要查明行為符合客觀構成要件，且沒有違法阻卻事由，就可以肯定吸收存款行為是違法的。因為該罪中的“非法”作為規(guī)范的構成要件要素，而構成要件亦為違法類型。所以，只是提示可能存在違法阻卻事由，而不需要查明符合客觀構成要件的行為是否違反了其他法律或行政管理法規(guī)。進而言之，也不需要以刑法以外的法律法規(guī)規(guī)定“追究刑事責任”為前提。（2）該罪中的“非法”，即為（刑法中的）“違法”，違反了刑法的禁止性規(guī)定，其實質(zhì)便是指侵害或威脅了法益。（3）若吸收公眾存款行為得到了行政許可便當然地阻卻了違法性，其“非法”便與“未經(jīng)許可”基本上是一個問題的兩個側(cè)面，合法吸收公眾存款當然不成立犯罪。《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資……前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在‘定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締。”其第47條規(guī)定：“商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款”。’ 顯然，所謂的合法吸收公眾存款，就是指經(jīng)過中國人民銀行或國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的批準，即經(jīng)過行政許可的吸存。那么，便當然地可以認為，得到行政許可的就是違法阻卻事由。但這并不意味著可以將“非法”限定為“未經(jīng)許可”，因為“‘非法’與‘未經(jīng)許可’、‘合法’與‘獲得許可’不是等同的概念，若將‘非法’限定為‘未經(jīng)許可’實際上是只考慮了程序上的非法性，而忽視了實體上的非法性”。(23)是故，“非法”便一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如具有吸收存款的資格主體擅自提高利率吸收存款）。
　?。ǘ?ldquo;變相”的界定
　　面對當下嚴厲打擊非法吸收公眾存款的行為，行為人為了逃避打擊，不斷翻新吸收公眾存款的手段，不以現(xiàn)金而以商品交易為幌子，變相吸收公眾存款。而此類行為迷惑性非常強，實踐中也很容易被認定為正常的商品交易。因此，2011年1月4日開始施行的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條列舉了常見的十種類型：“（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；(24)（十）利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。”(25)由于現(xiàn)實中的“變相吸收公眾存款”的類型絕不止這十種，因而正確認定“變相吸收公眾存款”中的“變相”，即便再繁雜的手段也可分清認定。同時，也可避免司法實踐中將不應當構成“變相吸收公眾存款”的商品交易等行為認定為犯罪的現(xiàn)象發(fā)生。
　　目前，對于該罪中的“變相吸收公眾存款”的定義一般都是依據(jù)國務院1998年出臺的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條中的規(guī)定：“變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”如前文所述，以國務院的行政法規(guī)來解釋刑法的做法是存在疑問的。但即便如此，在一定程度上“可以認為我國刑法第176條中的‘變相吸收公眾存款’，同《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中的含義相同”。(26)但是，需要注意的是，“變相吸收公眾存款”中的“公眾存款”，依然須受前文論及的“公眾存款”界定的限制。是故，不可簡單地認為“無論行為人以何種名義融資，只要其行為最終可以歸結(jié)為返本付息，就認定為變相吸收公眾存款”。(27)因為所有的有償借貸都要求還本付息，發(fā)行公司債券也得還本付息，且符合向社會公眾對象吸收資金、出具憑證、承諾在一定期限內(nèi)還本付息活動的標準。反之，亦不可僵化地恪守罪刑法定原則，形式上理解“公眾存款”，不顧變相吸收公眾存款中的“變相”之意，只要出資人提供的不是貨幣就認為不構成本罪。
　　實踐中，有一種商品交易行為是否構成本罪存有疑問，即經(jīng)營者以賒購的形式向公眾收購某種實物，每月付息，到期后交付貨物價款（以下簡稱“賒購付息”）。例如，1996年起，吳某在鄉(xiāng)村從事銷售農(nóng)產(chǎn)品的生意，由于本錢不足，吳某以每市斤小麥月付2分至5分不等的利息，向當?shù)剞r(nóng)民賒購小麥，小麥賣出之后歸還小麥款。后吳某生意發(fā)展壯大，于1999年注冊成立了“興元面粉有限責任公司”。公司成立后，先后向當?shù)剞r(nóng)產(chǎn)賒購了756萬公斤左右的小麥（價值人民幣1121.05萬元）。其中，部分農(nóng)產(chǎn)小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”，共計人民幣170.01萬元。后由于企業(yè)倒閉，無法歸還農(nóng)民小麥款等總計697萬元（包括222.77萬元利息）。
　　認為賒購付息的交易行為不構成本罪的觀點主要認為：“由于我國并不會對實物信用進行金融監(jiān)管，所以，實物信用并不是本罪法益所保護的，而賒購付息的交易行為屬商業(yè)信用中的實物信用行為。賒購的實物并不能涵攝在本罪法條規(guī)定的‘存款’當中。從刑法第176條的規(guī)定來看，變相吸收公眾存款的行為對象是‘存款’。存款除了具有保本付息的特點之外，最重要的就是存入的必須是‘款’，即貨幣。實際上，一般人很難想象會將小麥等實物理解為‘存款’，即小麥等實物不能被‘存款’所涵攝，故應當否定構成要件的符合性。”(28)該案的辯護意見亦認為，非法吸收公眾存款罪中的存款，應特指貨幣資金，而吳某賒購的是小麥，小麥作為一種物資，并不能夠當作貨幣看待。故吳某賒購小麥的行為沒有擾亂金融秩序，不構成非法吸收公眾存款罪。
　　筆者認為，吳某是由于本錢不足而向農(nóng)民賒購小麥，以每市斤小麥月付2分至5分不等的利息，且部分農(nóng)產(chǎn)小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”?？梢钥闯?，此時的小麥具備活期存款的特質(zhì)。而具體區(qū)分商品交易與變相吸收公眾存款，“從接受資金方的角度看，商品交易中接受資金方以賺取交易利潤為目的，而非法集資中接受資金方以籌集資金為目的”。(29)吳某賒購小麥是由于其本錢不足，后生意發(fā)展壯大，繼續(xù)賒購，就是以籌集資金為目的，而部分農(nóng)民小麥款到期后，仍然將其存放在吳某處“吃利”；符合商品交易中接受資金方以賺取交易利潤為目的的特征。此時的小麥已成為小麥款，在本質(zhì)上和活期存款無異，且當?shù)氐?ldquo;吃利”農(nóng)民亦符合社會公眾之特征。故該行為構成本罪。
　　所以，對于變相吸收公眾存款之中的“變相”，“應對其作實質(zhì)性的理解，即通過各種手段不以‘存款’的名義出現(xiàn)”，(30)可能是吸收能夠變現(xiàn)成資金的實物，可能是以“股權投資、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等幌子進行。但不管其名義如何，都是要使出資者確信，他的出資將來一定會得到豐厚回報。出資者也不會去關心具體的運作模式，因為按照運作模式，所有的風險已經(jīng)排除，剩下的就是等著豐厚回報了，實際上出資就等于‘存款’了”，(31)最終達到了吸收“存款”的目的。

【注釋與參考文獻】
　?、艆⒁娎蓜僦骶?、全國人大常委會法工委刑法室編寫：《〈關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉釋義》，中國計劃出版社1995年版；另參見肖怡：《非法集資個罪研究》，《云南大學學報（法學版）》2005年第1期。
　?、苹蚍Q行政犯，我國學者對于行政犯與法定犯的概念基本上是在等同的概念下認識的。參見郭晶：《刑事領域中法定犯問題研究》，黑龍江人民出版社2009年版，第19頁。
　?、撬拇ㄐ淌侣蓭熅W(wǎng)：《金融機構是否可以構成非法吸收公眾存款罪》，http：／／www．scxsls．com／a／20110701／41066．html，2012年9月17日訪問。
　　⑷例如：某信用社系行政主管部門某管理局于1992年籌建的集體所有制金融機構，同年經(jīng)人民銀行頒發(fā)金融機構許可證，取得吸收公眾存款業(yè)務資格。1997年6月至1999年12月，因當?shù)亟鹑跈C構普遍高息攬儲，該信用社為了完成管理局下達的存款指標，違反法律和中國人民銀行規(guī)定，吸收公眾存款約兩千筆，金額約1400萬余元。后該信用社因高息攬儲、管理混亂、貸款質(zhì)量差等原因發(fā)生擠兌，給當?shù)厣鐣捕ㄔ斐闪艘欢ㄓ绊憽?001年12月，該信用社被人民銀行撤銷。2003年9月，該信用社的上述高息攬儲行為被法院認定為構成非法吸收公眾存款罪，因該信用社已被撤銷，原信用社主任系直接負責的主管人員，以非法吸收公眾存款罪被處有期徒刑三年。http：／／china．findlaw．cn／bianhu／gezuibianhu／bfscjjcxz／bfjlglcxz／ffxsggckz／2116．html，2012年9月17日訪問。
　?、散世钕；郏骸墩摲欠ㄎ展姶婵钭锏膸讉€問題》，《中國刑事法雜志》2001年第4期。
　?、恕冬F(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第474頁。
　　⑻李道平：《公共關系學》，經(jīng)濟科學出版社2011年版，第176頁。
　?、蛥⒁姲俣劝倏?，http：／／baike．baidu．com／view／177917．htm，2012年9月13日訪問。
　　⑽曲新久等：《刑法學》，中國政法大學出版社2004年版，第175頁。
　?、瞎〕骸斗欠Y犯罪若干問題研究》，復旦大學碩士學位論文，2011年4月。
　?、腥欢鴮嵺`中的確有這樣的判決。在趙典飛案中，浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村委會以預收宅基地街道設施費名義，向本村村民收取集資費用于村集體建設，并規(guī)定池浦村23周歲以上男性村民均可認領一份，每份人民幣1萬元。在被告人趙典飛等村委會委員的組織下，向全村所有符合條件的438人收取集資費共計人民幣438萬元。法院認為：“所謂非法吸收公眾存款罪，其客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了向不特定的群體吸收存款的行為。本案被告單位蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會在村民的要求下，以預收街道設施費的名義向本村23周歲以上男性村民收取集資費，其集資對象是特定的，此行為的客觀要件與非法吸收公眾存款罪的客觀要件不符。故被告單位的行為不構成非法吸收公眾存款罪，被告人趙典飛、彭傳象的行為亦不構成犯罪。”參見浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會非法吸收公眾存款案的判決書，[2000]蒼刑初字第492號，北大法意實證數(shù)據(jù)庫，www．lawyee．net。
　?、雅肀骸斗欠Y活動的刑法規(guī)制》，《清華法學》2009年第3期，
　?、抑x望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《法學評論》2011年第6期。
　　⒂胡東飛：《論刑法意義上的“公共安全”》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。
　?、灾袊嗣胥y行和國家工商管理局《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》（銀法[1999]289號）所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資。最高人民法院2010年11月22日通過的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條也規(guī)定“利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的”，應認定為非法吸收公眾存款罪。
　?、諈⒁姀垙母撸骸斗欠ㄎ展姶婵钭锵嚓P問題探討》，http：／／www．a(chǎn)hjcg．cn／Article／ShowArticle．a(chǎn)sp？ArticleID=17582，2012年9月13日訪問。
　?、謴埫骺骸缎谭▽W（第4版）》，法律出版社2011年版，第686頁。
　?、讖埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第533頁。
　?、?21)[日]西元春天：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第32頁。
　　(22)陳興良：《構成要件的理論考察》，《清華法學》2008年第1期。
　　(23)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2005年版，第495頁。
　　(24)目前我國金融市場上的理財行為，主要有基金管理公司所從事的委托資產(chǎn)管理業(yè)務、證券公司所從事的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務、信托投資公司所從事的資金信托管理業(yè)務，此外期貨管理公司、企業(yè)財務公司、資產(chǎn)管理公司等也會涉及理財業(yè)務。根據(jù)我國的相關金融證券等法律法規(guī)的規(guī)定，委托理財中受托公司和客戶的關系本質(zhì)上屬于信托關系，在其他的主客觀要件方面二者基本上相同，由誰承擔風險便是區(qū)分委托理財和非法吸收公眾存款的關鍵。委托理財是受人之托，代人理財，一切風險和收益皆由委托人承受；而非法吸收公眾存款的所有風險皆由借款人承擔。2005年修訂的《證券法》第144條以及相關法律法規(guī)均規(guī)定了證券公司不得以任何方式對客戶證券賬戶買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。如果受托人對客戶承諾還本付息、保底收益，就失去了委托理財?shù)谋緛砗x，是一種變相的吸收公眾存款的行為。參見顧肖榮等：《當前金融犯罪新問題研究》，黑龍江人民出版社2008年版，第169頁以下等相關論述。
　　(25)(29)對于“其他非法吸收資金的行為”的規(guī)定，需要注意克服兩種錯誤的解釋傾向。一是不當限縮的傾向。實踐中不能因為《解釋》沒有明確規(guī)定，就認為不是非法吸收公眾存款?！督忉尅菲鸩葸^程中即有一種意見認為，非法吸收公眾存款的行為表現(xiàn)復雜多變，全面、準確地對其作出規(guī)定存在技術上的難度，規(guī)定以后會不會限制非法吸收公眾存款的認定范圍以及能不能適應不斷變化的實踐打擊需要均不無疑問，故建議不作規(guī)定。《解釋》未采納該意見，但該意見的擔憂應予重視。二是不當擴大的傾向。并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。民間借貸、私募基金等屬于典型的融資行為，但不屬于公開地向社會公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護而已，不能據(jù)此將其認定為非法吸收公眾存款。參見劉為波：《非法吸收公眾存款行為方式的理解與認定》，《中國審判》2011年第3期。
　　(26)(27)(28)丁慧敏：《論變相吸收公眾存款罪——以三種商品交易形式為例》，《政治與法律》2011第4期。
　　(30)劉憲權：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第242頁。
　　(31)陳鵬：《非法集資法律規(guī)制透析》，中國政法大學2008年碩士論文。

【作者簡介】“涉眾型經(jīng)濟犯罪問題研究”課題組組長：丁嘉，上海市閘北區(qū)人民檢察院檢察長，課題組成員：吳飛飛，國家檢察官學院副教授、法學博士，趙擁軍，上海社會科學院法學所刑法學專業(yè)碩士研究生，周廉潔，上海市人民檢察院第二分院二審處助理檢察員
【文章來源】《政治與法律》2012年第11期