為了維護(hù)正常的市場秩序，工商行政管理機(jī)關(guān)每年都要對一部分違法經(jīng)營的企業(yè)（本文中僅指企業(yè)法人）予以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，其數(shù)量是很大的。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人起訴要求清償債務(wù)時，訴訟主體該如何確定以及民事責(zé)任該如何承擔(dān)，是困擾司法實踐中審理民事、經(jīng)濟(jì)案件時的一個難題。立法機(jī)關(guān)和最高法院對該問題又沒有作出過明確、詳細(xì)的相規(guī)定，從而造成司法實踐中各地法院做法不一，使法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性受到損害。在此，筆者就對該問題作一初步的探討。

要解決企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體的確定問題，首先要探討一下該類企業(yè)是否具有訴訟主體資格的的問題，關(guān)于該問題，理論和實踐中存在著兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國《民法通則》第36條“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅”和《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止”的規(guī)定，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，乃是企業(yè)獨(dú)立人格被全面永久地剝奪，企業(yè)自此消滅。法人資格在吊銷營業(yè)執(zhí)照的同時已終止，不能不應(yīng)再以適格的訴訟主體參與訴訟。因此，只能以其清算組的名義參與訴訟或以其股東的或開辦單位作為被告參加訴訟。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照并不等于企業(yè)立即消滅，企業(yè)僅是停止清算范圍外的一切活動。根據(jù)我國《民法通則》第40條、第46條和《企業(yè)法人登記管理條例》第20條、第33條的規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)上級主管部門或者企業(yè)自行組織清算組依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理了注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至其清算程序結(jié)束被工商機(jī)關(guān)注銷前，該企業(yè)法人仍視為存續(xù)，其仍可以以自己名義起訴、應(yīng)訴。最高人民法院法經(jīng)（2000）23、24號函也肯定了這一點(diǎn)。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，即企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至注銷登記前原則上具有訴訟主體資格，能夠以其名義參與訴訟，這是因為：

（一）根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》第20條“企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者其他原因終止經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)向登記主管機(jī)關(guān)辦理注銷登記”的規(guī)定，企業(yè)法人的終止，法人資格的消滅應(yīng)以辦理注銷登記為標(biāo)志。公司從出生（設(shè)立）到死亡（終止），其標(biāo)志是國家授權(quán)的工商行政管理部門的登記為準(zhǔn)，即從“開業(yè)登記”開始，到“注銷登記”為止。在企業(yè)未辦理注銷登記之前，其主體資格依然存在。而吊銷營業(yè)執(zhí)照只是我國《行政處罰法》規(guī)定的一種行政處罰措施，其法律后果只是使企業(yè)喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利或資格，并不能產(chǎn)生企業(yè)終止的法律后果。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，喪失的只是部分民事權(quán)利能力，不能再開展經(jīng)營活動，其民事活動只限于清理債權(quán)、債務(wù)，如進(jìn)行訴訟，自然可以企業(yè)的名義進(jìn)行。

（二）根據(jù)我國《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰是可訴的行政行為，企業(yè)對工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰不服，有權(quán)申請行政復(fù)議，也有權(quán)提起行政訴訟。由此可見，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體資格是存在的，如果不存在，從何談起行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)如果工商行政管理機(jī)關(guān)作出的吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰因違法被撤銷，企業(yè)就會恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營資格，繼續(xù)開展生產(chǎn)經(jīng)營。從此也可以看出，那種以為企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照就終止的觀點(diǎn)顯然是錯誤的。

第一種觀點(diǎn)依據(jù)的《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》的第10條規(guī)定，隱含著“吊銷營業(yè)執(zhí)照”與“注銷登記”具有同樣的法律效果，這樣規(guī)定混淆了“吊銷營業(yè)執(zhí)照”與“注銷登記”兩個概念的不同含義，是不正確的。吊銷營業(yè)執(zhí)照解決的是對企業(yè)違法經(jīng)營的處罰問題，而注銷登記解決的是企業(yè)的終止問題，二者不是同一概念，所以建議對該條規(guī)定做出修改，即規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷之后，其法人資格才喪失，企業(yè)才依法終止，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司仍可作為合格的原告或被告。

綜上，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，并不等于企業(yè)法人立即消滅，其權(quán)利能力和行為能力依然存在，只是處于不完全、不充分的狀態(tài)，這與民法原理中的限制行為能力人具有相通之處。這時的企業(yè)仍可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動，起訴、應(yīng)訴。

企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后具備訴訟主體資格應(yīng)有一個前提，就是企業(yè)依法成立，具備法人的實體條件。如果法人申請登記時隱瞞真實情況，弄虛作假取得企業(yè)登記，工商機(jī)關(guān)經(jīng)審查不具備法人條件而吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的，因該企業(yè)自始不具備法人條件和法人資格，沒有合法成立，不具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，因此也就不具備訴訟主體資格，不能以自己的名義參加訴訟。

具體來說，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人起訴的，根據(jù)企業(yè)的不同情形，被告應(yīng)按以下原則確定：

（一）如果企業(yè)成立清算組負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹民法通則的若干意見第60條的規(guī)定，應(yīng)以清算組為被告。

（二）企業(yè)被工商機(jī)關(guān)注銷登記，但無清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)，應(yīng)以清算主體為被告。

（三）企業(yè)未辦理注銷登記，也無清算組負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)，應(yīng)區(qū)分不同情況確定被告。

1、企業(yè)仍開展經(jīng)營活動或雖停止經(jīng)營，但企業(yè)法人組成人員和管理人員仍正常工作，可以通知應(yīng)訴的，應(yīng)以該企業(yè)和清算主體為被告。

2、企業(yè)停止經(jīng)營，人去樓空，各種財產(chǎn)不復(fù)存在，無法通知其應(yīng)訴的，這種情況下，企業(yè)雖有訴訟主體資格，但在實際上無法參加訴訟，同時其也不具備履行債務(wù)的能力，應(yīng)由清算主體來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，所以這時就應(yīng)由清算主體作為被告參加訴訟。根據(jù)我國公司法和有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)的清算主體應(yīng)是企業(yè)股東或有股東性質(zhì)的開辦者和上級主管部門。

在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人起訴要求企業(yè)清償債務(wù)的，根據(jù)法人的獨(dú)立財產(chǎn)責(zé)任制特征，在一般情況下，應(yīng)由企業(yè)清償債務(wù)。但在企業(yè)停止經(jīng)營，人去樓空，各種財產(chǎn)不復(fù)存在，而清算主體又不履行清算義務(wù)的情況下，企業(yè)的民事責(zé)任該如何承擔(dān)，則是審判實踐中的一道難題，爭議很大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法人的一個基本特征就是以自己的財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，在這種情況下債權(quán)人起訴的，只能判決企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任，不能追究股東或開辦者的責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是片面的，不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，也助長了一些企業(yè)借機(jī)逃廢債務(wù)和清算主體不盡清算義務(wù)的違法行為。在這種情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由清算主體對債權(quán)人的損失承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。

（一）清算主體具有清算義務(wù)。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，喪失了營業(yè)資格，清算主體應(yīng)組織清算組織對企業(yè)清算，了結(jié)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)和各項事務(wù)，并辦理注銷登記，使企業(yè)終止，這是清算主體理應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，我國法律雖未對此作出明確規(guī)定，但民法通則第四十條及第四十七條的規(guī)定，包含這個精神。清算組織不履行這個義務(wù)，即構(gòu)成違法行為。

（二）清算人不履行清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失，對債權(quán)人的損失具有主觀過錯。企業(yè)的清算分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是指在企業(yè)財產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下而進(jìn)行了一種清算。這時就應(yīng)適用破產(chǎn)法和民訴法關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)定，由企業(yè)或債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人因?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營狀況不了解，一般不會提出破產(chǎn)申請，而企業(yè)股東則對此情況是相當(dāng)了解的，如果在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)不向法院申請破產(chǎn)，只能推定企業(yè)的財產(chǎn)足以清償?shù)狡鋫鶆?wù)。而清算主體在有能力、有條件的情況下不組織清算，從而造成企業(yè)財產(chǎn)流失，使債權(quán)人的債權(quán)無法得到清償，在主觀上具有明顯過錯，該行為與債權(quán)人受到損失具有直接因果關(guān)系。

綜合以上分析，在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，清算主體不盡清算責(zé)任，造成企業(yè)財產(chǎn)流失，使債權(quán)人和債權(quán)無法得到清償?shù)模礃?gòu)成對債權(quán)人債權(quán)的侵害，應(yīng)賠償債權(quán)人的損失。在這種侵權(quán)案件中，應(yīng)實行過錯推定原則，由清算主體對企業(yè)財產(chǎn)流失與清算主體之間不存在因果關(guān)系以及清算主體不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，因為這種證據(jù)由清算主體保存，債權(quán)人通常難以取得，證據(jù)距離清算主體較近，故由清算主體承擔(dān)較為公平。如果清算主體不能舉證證明，則推定清算主體對債權(quán)人的損失存在過錯，判決清算主體對債權(quán)人的債權(quán)予以清償；如果清算主體能夠舉證證明企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時尚存的財產(chǎn)的數(shù)量，則清算主體只在企業(yè)尚存財產(chǎn)范圍內(nèi)對債權(quán)人進(jìn)行清償。這種做法雖然加重了清算主體的責(zé)任，但有利于保護(hù)債權(quán)人的利益，促使清算主體在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后能積極進(jìn)行清算，清償債務(wù)，對于倡導(dǎo)誠信經(jīng)營具有十分重要的意義，同時這樣做在實踐中也便于操作，易于執(zhí)行。清算主體不盡清算之責(zé)對債權(quán)人的賠償責(zé)任，性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任，人民法院在裁判中可依據(jù)民法通則關(guān)于法人終止應(yīng)當(dāng)清理債權(quán)債務(wù)的規(guī)定和關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

昌暉