新型危害行為入罪標(biāo)準(zhǔn)之確定

發(fā)布日期：2014-08-07 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【內(nèi)容提要】新型危害行為入罪已成為我國犯罪化立法的重要內(nèi)容，但其呈現(xiàn)的民粹主義趨勢令人反思其科學(xué)性與有效性。在結(jié)合法益概念與謙抑主義劃定犯罪圈的理論指導(dǎo)下，以帕克的刑事制裁界限理論為基礎(chǔ)，針對新型危害行為入罪所遇到的具體問題，可以行為具有社會(huì)危害性、入罪后能夠通過公平且不歧視的執(zhí)行來認(rèn)定、入罪能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的、沒有其他社會(huì)控制手段可以代替刑罰這四個(gè)條件為入罪標(biāo)準(zhǔn)，以解決“毒駕入刑”等爭議性的現(xiàn)實(shí)問題。
【關(guān)鍵詞】新型危害行為入罪標(biāo)準(zhǔn) 毒駕入刑

一、問題的提出
　　近年來，犯罪化成為我國刑事立法的主流，不少新型危害行為被納入刑法規(guī)制的范圍，如惡意欠薪行為、醉酒駕駛行為等。謂之“新型危害行為”，是因其伴隨著社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步而產(chǎn)生，它們不是立法的漏洞，而是歷史變遷的產(chǎn)物。新型危害行為層出不窮的原因是復(fù)合且多元的。就客觀角度來看，一方面科技發(fā)展日新月異且快步滲入人們的生活，為眾多采用新型技術(shù)手段侵害社會(huì)利益的行為提供了滋生的土壤；另一方面，社會(huì)變遷使得一些過去不曾被關(guān)注到的輕微不良行為在質(zhì)和量上出現(xiàn)惡化，從而上升為具有社會(huì)危害性的行為。從國民的主觀意識(shí)來看，隨著人們文化素質(zhì)與法律觀念的增強(qiáng)，其依法維護(hù)自身利益的意識(shí)逐漸覺醒，創(chuàng)造出各種“新權(quán)利”來尋求法律的確認(rèn)，這也促使了更多的新型危害行為被“挖掘”出來。
　　新型危害行為的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展的必然，正如人類的生命過程中難免遭遇病痛，對癥下藥即可，但目前我國對待新型危害行為的態(tài)度卻呈現(xiàn)出一味依賴“刑事立法”這劑猛藥的情形。一旦某種新型危害行為引起了公眾廣泛的關(guān)注與譴責(zé)，群情激憤之下社會(huì)管理者就迅速以“入罪”的方式來安撫民心，屢試不爽的“推動(dòng)立法”經(jīng)驗(yàn)也使得媒體與網(wǎng)民習(xí)慣了“憤怒發(fā)聲，呼吁入刑”。刑事立法呈現(xiàn)出這種民粹主義的趨勢固然與社會(huì)轉(zhuǎn)型期的矛盾叢生引發(fā)了民眾的犯罪恐懼感有關(guān)，但更深層次的原因則是我國民眾法治理念的缺失。在美國，大部分民眾認(rèn)為寧可放縱危害行為，也要謹(jǐn)慎行事以免無辜者受到處罰，使個(gè)人免遭被壓抑的自由比減少犯罪更加重要。⑴而我國民眾基于樸素的同情被害人心理和鋤強(qiáng)扶弱的浪漫主義情懷，總是堅(jiān)定地站在支持新型危害行為入罪的立場上，卻極少考慮犯罪化對于公民自由的限制問題。民眾對犯罪化的狂熱需要長期的法治理念教育來引導(dǎo)，但立法者不能對法治失去耐心，“刑事法治最與眾不同之處就在于其給予國家刑罰權(quán)，但又限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)”。⑵新型危害行為固然侵害了社會(huì)利益，但“社會(huì)生活中的利益，無論是涉及個(gè)人、社會(huì)或國家的利益，并非全然為法律保護(hù)的客體，更非全數(shù)由刑法來加以保護(hù)……利益，須經(jīng)審慎的評價(jià)后，方有可能成為刑法所保護(hù)的法益”。⑶隨之而來的問題就是，立法者應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)對一種新型危害行為“審慎評價(jià)”，繼而判斷其是否應(yīng)當(dāng)入罪？

二、新型危害行為入罪標(biāo)準(zhǔn)理論之思辨
　　關(guān)于犯罪圈的范圍界定問題，往往要追溯到刑法規(guī)范之保護(hù)法益的目的。當(dāng)一種新型危害行為侵害了法益或者造成侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，就有了將其入罪的必要性。換言之，沒有侵害或威脅法益的危害行為，便不存在討論入罪問題的前提。但是，鑒于刑法在國家對公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種，因此“犯罪化，僅有必要性尚不夠，還應(yīng)具有立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即‘謙抑主義’精神的正當(dāng)根據(jù)”。⑷因此，將法益作為刑事立法的界限，謙抑主義作為刑事立法的原理，二者結(jié)合即可確立刑事立法的邊界。
　　這種德日刑法中主流的刑事可罰性理論在我國也具有普遍影響，但精妙的理論在指導(dǎo)刑事立法實(shí)踐中卻有些力不從心。由于“‘法益’的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明，因而不能提供一個(gè)可以在法律上作為基礎(chǔ)和在內(nèi)容上令人滿意的界限。”⑸一種行為是否達(dá)到了威脅或侵害法益的程度只能由立法者來判斷，“立法者在做出決定時(shí)的裁量范圍，比自己受到約束的范圍要大的多”。⑹因此，法益作為刑事立法界限更多的是規(guī)范上的意義，并不具有可操作性。而謙抑主義作為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)，⑺具有根本指導(dǎo)性地位，“不僅關(guān)于刑法的解釋、適用，關(guān)于立法，也應(yīng)該考慮刑法的謙抑主義”。⑻但謙抑主義豐富的內(nèi)涵同樣只是在宏觀層面給刑事立法奠定基本的立場，微觀層面的入罪標(biāo)準(zhǔn)問題依然要在其指導(dǎo)之下作具體的探討。
　　行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是具體且可操作的，美國刑法學(xué)者帕克在其《刑事制裁的界限》一書中為刑事制裁的最佳使用所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)就是一種全面具體且頗具實(shí)用性的理論體系。帕克的“刑事制裁界限理論”包涵六個(gè)條件，只有全部滿足這些條件的危害行為才應(yīng)當(dāng)受到刑事制裁：（1）行為須是在大多數(shù)人看來有顯著的社會(huì)危害性的行為，且不專屬于任何意義的社會(huì)階層；（2）將該行為納入刑事制裁不會(huì)違背懲罰目的；（3）抑制該行為不會(huì)約束人們合乎社會(huì)需要的行為；（4）須通過公平且不歧視的執(zhí)行來處理；（5）通過刑事程序來控制該行為，不會(huì)使該程序面臨嚴(yán)重的定性或定量的負(fù)擔(dān)；（6）沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為。⑼
　　我國有學(xué)者提出了與帕克的理論一脈相承的入罪標(biāo)準(zhǔn)體系。張明楷教授認(rèn)為行為只有在符合下列條件時(shí)才能被規(guī)定為犯罪：（1）不管從哪個(gè)角度來看，這種行為都是侵害或者威脅合法權(quán)益的，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而且絕大多數(shù)人不能容忍這種行為，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制；（2）沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動(dòng)用刑法才能抑止這種行為，才能充分保護(hù)合法權(quán)益；（3）運(yùn)用刑法處罰這種行為，不會(huì)導(dǎo)致禁止對社會(huì)有利的行為，不會(huì)使公民的自由受到很大限制；（4）對這種行為在刑法上能夠進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；（5）運(yùn)用刑法處罰這種行為符合刑事責(zé)任的目的，即具有預(yù)防或抑止該行為的效果。⑽還有學(xué)者認(rèn)為刑罰制裁僅僅在下列情況下才是合理的：（1）從民意來看，絕大多數(shù)國民認(rèn)為某一行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對國家與公民的合法權(quán)益構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，國民情感與精神上均不能容忍這種行為；（2）從效果來看，以犯罪化來限制某一行為自由，符合刑事法律目的，并且不會(huì)因此而禁止有益于社會(huì)的行為，能夠收到明顯的抑止該行為的效果，可以預(yù)防行為人和其他人再度實(shí)施此種危害行為；（3）從效益來看，以犯罪化來限制某一行為自由，值得啟動(dòng)刑事訴訟程序；（4）從有無選擇性來看，以犯罪化來規(guī)制某種行為必須是沒有其他社會(huì)調(diào)整方法能有效控制和規(guī)范該種行為。⑾
　　上述三種具體的入罪標(biāo)準(zhǔn)理論在內(nèi)容上有很大重合，實(shí)際上都暗合了德日刑法中法益理論與謙抑主義的內(nèi)涵，其中帕克的刑事制裁界限理論最為詳盡。我國的兩位學(xué)者在帕克理論之基礎(chǔ)上作出取舍，張明楷教授與帕克的觀點(diǎn)基本一致，但結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)作出了更具體的分析，例如在第四個(gè)條件中要求“對犯罪行為盡量采取客觀的記述規(guī)定，從而使司法人員能夠客觀地認(rèn)定犯罪”，⑿強(qiáng)調(diào)了立法對司法的影響；謝望原教授則舍棄了帕克理論中“須通過公平且不歧視的執(zhí)行來處理”這一條件，認(rèn)為“對某一行為能否無區(qū)別地加以處理，與該行為應(yīng)否作為犯罪來用刑罰加以禁止完全不是一回事”。⒀通常而言，刑事程序的公平性是刑事訴訟法調(diào)整的范疇，不關(guān)涉刑事立法之事，但是，由于對新型危害行為能否公平認(rèn)定和處理經(jīng)常要受到偵查、檢測等技術(shù)手段不足的客觀制約，這種情形無法通過刑事訴訟法的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)程序公平，只能在刑事立法之時(shí)便未雨綢繆，以免倉促入罪造成各種理論爭議和實(shí)踐難題。因此，具體到新型危害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)確立時(shí)，還需仔細(xì)考察新型危害行為的特征對其入罪問題的影響。
　　新型危害行為因其“新型”二字，常常涉及新型的科技手段或新型的社會(huì)關(guān)系。公眾對這種新型危害行為往往一知半解，也正是這種不甚了解使得公眾更容易對這種行為產(chǎn)生恐慌，產(chǎn)生“生活中突增了額外風(fēng)險(xiǎn)”的焦慮；加之媒體熱衷于追逐這些新型危害行為來獲取關(guān)注，大量的聚焦與渲染將公眾的焦慮又加深一層。此時(shí)一旦有個(gè)人或群體提出應(yīng)將新型危害行為入罪的建議，便極易獲得公眾的附和。面對公眾的呼吁，立法者出于維持社會(huì)穩(wěn)定秩序的大局考慮，頻頻在刑法修正案中增設(shè)新罪。刑法學(xué)界也出現(xiàn)了刑法應(yīng)當(dāng)對法益提前加以保護(hù)以回應(yīng)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”、我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定相當(dāng)數(shù)量的輕罪來強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)等推進(jìn)犯罪化進(jìn)程的觀點(diǎn)。但這些新型危害行為入罪的支持者中，卻很少有人關(guān)注這些迥異于傳統(tǒng)犯罪的行為入罪后給刑法的具體實(shí)施造成的各種難題。鑒于上述情形，筆者認(rèn)為關(guān)于新型危害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)有以下幾個(gè)問題值得強(qiáng)調(diào)：
　　問題一：新型危害行為入罪是否需要達(dá)到“多數(shù)人”難以容忍其社會(huì)危害性的程度？
　　帕克與我國兩位學(xué)者的入罪標(biāo)準(zhǔn)理論中都強(qiáng)調(diào)了對某種行為入刑需要“多數(shù)人”難以容忍其社會(huì)危害性并主張以刑法對其進(jìn)行規(guī)制。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“立法應(yīng)當(dāng)遵從民意”的一種具體表述。“一項(xiàng)法令的真正制定者，不是立法者個(gè)人，而是群體，立法者不過是這個(gè)群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已”。⒁法律不是立法者個(gè)人的意愿，立法者只是代表社會(huì)群體來行事。但作為民意代表者的立法者在代表民意的同時(shí)必須善于分析真正的民意并對民意中的非理性層面進(jìn)行引導(dǎo)。真正的民意需要采用科學(xué)的調(diào)查方法來獲取，但我國立法者用來采集民意的幾個(gè)渠道卻非常不科學(xué)：（1）媒體反映出來的民意，但媒體有其立場和傾向，并不能代表人民；（2）網(wǎng)絡(luò)上的意見，但在網(wǎng)上發(fā)表意見的很少有社會(huì)底層人士和社會(huì)主流人士，無法代表全體人民的“民意”；（3）召開座談會(huì)，但參與者多是由組織者精心挑選，不具有廣泛代表性。⒂因此，通過這些方式取得的民意不能用來作為立法的參考，更不能作為論證某一行為是否應(yīng)當(dāng)入罪的社會(huì)基礎(chǔ)。
　　即使面對真正的民意，立法者也不應(yīng)一味盲從或附和。民意存在非理性的一面，其對立法的意見不可能絕對正確，法學(xué)領(lǐng)域的專家有責(zé)任以理性和專業(yè)知識(shí)向人民作出解釋，以引導(dǎo)民意向正確的方向轉(zhuǎn)變。⒃我國當(dāng)前處在經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種新型危害行為層出不窮，這些由現(xiàn)代科技和工業(yè)化社會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)使人們普遍感到缺乏安全感，而信息時(shí)代的媒體導(dǎo)向和網(wǎng)絡(luò)為全部入刑，并認(rèn)為刑罰是消除社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)最有力的手段。但“暴力手段雖然是實(shí)現(xiàn)秩序和擴(kuò)傳播也使得這種焦慮變本加厲。感受到強(qiáng)烈威脅的國民本能地傾向于將新型危害行為秩序最直接的手段，但也是社會(huì)治理的最后手段”，⒄刑罰本身作為一種“惡害”，必須是別無他法之下所為之選擇。
　　民主立法要求立法摒棄神秘主義，讓國民參與立法的過程，充分體現(xiàn)全體國民的意志和要求，但是“國民價(jià)值觀應(yīng)經(jīng)由民主的程序，形成多數(shù)的共識(shí)（即制度化的價(jià)值觀念），進(jìn)而影響到立法的內(nèi)容”。⒅即使是通過科學(xué)調(diào)查方法獲得的民意也不能不經(jīng)合法的立法程序而直接決定一項(xiàng)行為的入罪與否。民意可以是一種新型危害行為入罪的重要參考指標(biāo)，但刑事立法需要專業(yè)的法律人在遵從社會(huì)正義的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)的判斷，“多數(shù)人”的意見顯然不能直接作為新型危害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)之一。
　　問題二：已由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的新型危害行為是否仍需入罪？
　　刑法作為最后手段法，在其他法律制裁手段不足時(shí)才能動(dòng)用，但這并不意味著已經(jīng)由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的危害行為不存在入罪的可能。違法行為與犯罪行為的界限是相對的，“隨著社會(huì)情勢的變遷和社會(huì)倫理取向及價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的改變，行政不法與刑事不法可能相互轉(zhuǎn)化”。⒆對于已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)的程度且適用行政制裁對其已然威懾不足、收效甚微的違法行為，適時(shí)地將其入刑正是刑法第二次法性質(zhì)的體現(xiàn)。但這種犯罪化必須在恪守刑法謙抑的立場上進(jìn)行，不能為了打擊違法和防衛(wèi)社會(huì)而盲目推進(jìn)。
　　學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行犯罪分層化，一些具有一般社會(huì)危害性的違法行為應(yīng)被作為“輕罪”入刑，在降低犯罪門檻、擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)也將刑罰的嚴(yán)厲程度相應(yīng)降低以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。“通過犯罪分層，將占犯罪總量絕大多數(shù)的輕微案件（例如我國的治安案件）納入法制化的處理軌道，不僅有助于擴(kuò)大法官參與社會(huì)治理的范圍與權(quán)限，防止行政權(quán)的濫用，而且通過為相關(guān)當(dāng)事人提供必要的司法保障（如獨(dú)立、公平、公正、及時(shí)審判，辯護(hù)權(quán)等），有效地發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。”⒇而且，將本來應(yīng)當(dāng)受到治安處罰或者勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的行為予以犯罪化是一種形式上的犯罪化。由于這種行為本來就是被法律所禁止，甚至在某些情況下受到比刑罰更重的處罰，因而并不涉及對公民個(gè)人權(quán)利的剝奪。(21)我國行政機(jī)關(guān)既可以剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可以剝奪公民的人身權(quán)，特別是作為行政處罰的勞動(dòng)教養(yǎng)的期限最長可達(dá)3年，加之我國行政處罰的調(diào)查、決定與執(zhí)行權(quán)都由行政機(jī)關(guān)行使，缺乏必要的外部監(jiān)督機(jī)制，因此形式上的犯罪化不僅不會(huì)侵犯人權(quán)，而且從某種意義上講可以說是保護(hù)人權(quán)。(22)
　　上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了刑事程序更有利于人權(quán)保障，卻忽略了將危險(xiǎn)駕駛這樣的一般危害行為入罪后，決定行為人是否構(gòu)成犯罪的權(quán)力實(shí)質(zhì)上被公安機(jī)關(guān)把握，這與主張犯罪分層的學(xué)者提出的防止行政權(quán)濫用以保障人權(quán)的初衷顯然不符。另外，刑罰資源的有限性也限制著犯罪圈向行政違法行為擴(kuò)張，“案多人少”是我國司法實(shí)踐中普遍存在的實(shí)際困難，自“醉駕入刑”之后，大量的醉駕案件使得辦案任務(wù)本就繁重的司法機(jī)關(guān)雪上加霜，某基層檢察院在醉駕案件高發(fā)時(shí)期要專門安排兩名公訴人員負(fù)責(zé)醉駕案件辦理和與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系。(23)有限的刑罰資源被投入到大量的輕微刑事案件中就意味著無法集中起來打擊危害嚴(yán)重的犯罪行為，不恰當(dāng)?shù)姆峙浣档土诵塘P資源的使用效益。
　　問題三：新型危害行為入罪是否需要考察刑事程序問題？
　　帕克與我國學(xué)者在入罪標(biāo)準(zhǔn)理論上最大的不同即帕克更加強(qiáng)調(diào)刑事偵查等刑事程序?qū)π袨槿胱锱c否的影響，具體體現(xiàn)在其理論的第四和第五個(gè)條件之中。第四個(gè)條件旨在說明只能將那些容易被警察偵查到的行為入罪，因?yàn)椴徽撌菍土P這些犯罪可能帶來的預(yù)防效果而言，還是對警察公平執(zhí)行法律而言，這都是有意義的。第五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求某一行為的入罪不會(huì)使該程序面臨嚴(yán)重的“定性或定量的負(fù)擔(dān)”。所謂“定性的負(fù)擔(dān)”是指在調(diào)查犯罪過程中出現(xiàn)令人反感的警察行為，例如不法搜捕和抓捕以及其他形式的警察圈套等；或者是警察的工作會(huì)促成賄賂和腐??；而“定量的負(fù)擔(dān)”是指該行為的入罪會(huì)給刑事訴訟程序造成數(shù)量上的壓力，而且實(shí)際情況中犯罪行為的嚴(yán)重性與該罪在數(shù)量上的壓力之間成反比。(24)
　　“犯罪現(xiàn)象是統(tǒng)一的整體，刑法、刑事訴訟法的學(xué)科劃分只是研究主題分化的結(jié)果，不能因此而割裂對犯罪現(xiàn)象的研究……”，(25)涵蓋實(shí)體和程序的刑事一體化研究更有利于深入全面地解決實(shí)踐問題。上述兩個(gè)涉及刑事程序的條件既關(guān)注刑法適用的公平性和效益性，又強(qiáng)調(diào)了刑事執(zhí)行過程應(yīng)盡可能少地干涉公民自由，注重權(quán)力制約和人權(quán)保障。新型危害行為入罪后，公安司法機(jī)關(guān)通常要采取一些未曾使用過的偵查手段或取證方法，甚至對犯罪成立的認(rèn)定要完全依賴某種科學(xué)儀器的檢驗(yàn)鑒定所提供的證據(jù)，新型技術(shù)的不成熟以及取證環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)的不嚴(yán)密都會(huì)導(dǎo)致刑法適用的不確定性以及增大警察權(quán)力尋租的空間；另外，一些新型危害行為本是日常生活中常見的輕微違法行為，隨著數(shù)量增多而有了將其入罪的必要，但入罪之后因其基數(shù)眾多還是會(huì)對刑事程序造成數(shù)量上的負(fù)擔(dān)。因此，帕克理論中的這兩個(gè)條件對于確立新型危害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)具有直接的參考價(jià)值。
　　刑事立法是刑法運(yùn)行的起始環(huán)節(jié)，作為起始環(huán)節(jié)，立法的好壞勢必會(huì)對之后的偵查、起訴、審判及執(zhí)行各環(huán)節(jié)產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。例如“醉駕”在輿情激憤中匆忙入刑后，一經(jīng)司法實(shí)踐便暴露出種種問題：未建立查處醉駕的常態(tài)化機(jī)制、各個(gè)地區(qū)量刑不均衡、對醉駕的查處沒有劃分交警與刑警的工作權(quán)限、血液檢測的鑒定人資格問題以及犯罪嫌疑人提出重新鑒定的要求實(shí)質(zhì)上難以操作等等。因此，一種新型危害行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，須考慮該立法在執(zhí)行過程中可能會(huì)產(chǎn)生的消極效應(yīng)，如果這種消極效應(yīng)受客觀條件制約而難以通過制度設(shè)計(jì)予以克服，犯罪化的立法便不宜操之過急。

三、新型危害行為入罪標(biāo)準(zhǔn)之確立：以反對“毒駕入刑”為例證之分析
　　通過上文的理論辨析，帕克的刑事制裁界限理論不僅詳盡具體，且兼顧刑事立法和刑事程序兩面，更能切中新型危害行為入罪問題之要害。筆者擬在其刑事制裁界限理論之基礎(chǔ)上，結(jié)合新型危害行為入罪時(shí)面臨的主要問題，嘗試提出一個(gè)不夠全面卻有針對性的具體入罪標(biāo)準(zhǔn)，以期為新型危害行為入罪提供參考。為了便于觀點(diǎn)的展開，同時(shí)體現(xiàn)該標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，下文將以近來呼聲極高的“毒駕入刑”問題為切入點(diǎn)進(jìn)行深入分析。
　　“毒駕”應(yīng)否入刑的討論早在《刑法修正案（八）草案》征求意見之時(shí)就已興起，然而當(dāng)時(shí)學(xué)界對于醉駕入刑尚存爭議，相對發(fā)生率較低而檢測成本和難度又高的毒駕行為就沒有進(jìn)入刑法修訂的正式議事內(nèi)容。但隨著近兩年毒駕行為的增多，并出現(xiàn)了江蘇“422”特大交通事故以及全國首例網(wǎng)絡(luò)直播毒駕案“四川楊博案”等引發(fā)了媒體與實(shí)務(wù)部門廣泛關(guān)注的毒駕案例，作為危險(xiǎn)駕駛行為之重要類型的毒駕行為就被視為危險(xiǎn)駕駛罪的“漏網(wǎng)之魚”。媒體紛紛建議將毒駕行為入刑，“對毒駕行為必須重拳治理，要像醉駕入刑一樣實(shí)施毒駕入刑，對毒駕零容忍，對毒駕的寬容就是對違法犯罪行為的縱容”；(26)學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為“危險(xiǎn)駕駛罪還應(yīng)包括吸毒或服用過量鎮(zhèn)定類藥品等其他不能自控的情況下駕駛，這些情形也具有極度危險(xiǎn)，往往不亞于醉駕的危害性”。(27)目前在我國的日常執(zhí)法過程中，對毒駕的處理分為兩種情況：毒駕造成相應(yīng)危害后果的，依其犯罪情節(jié)與傷亡程度以交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；對于毒駕未肇事的情形，就依《治安管理處罰法》、《道路交通法》、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以罰款、拘留、吊銷駕照等行政處罰。對于毒駕“不肇事不但責(zé)”的立法現(xiàn)狀是否放縱了大批未造成嚴(yán)重后果的毒駕行為，將毒駕行為納入危險(xiǎn)駕駛罪中以刑罰予以規(guī)制是否確當(dāng)？對此，筆者將在下文采用具體的入罪標(biāo)準(zhǔn)予以討論。
　?。ㄒ唬┬袨榫哂猩鐣?huì)危害性
　　衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會(huì)的危害，這是一條顯而易見的真理。(28)我國通說亦認(rèn)為犯罪的最本質(zhì)特征在于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，正是由于嚴(yán)重的社會(huì)危害性才使得犯罪得以與一般的違法行為相區(qū)別。(29)因此，立法者在決定一種行為是否應(yīng)被納入犯罪圈時(shí)，首先需要對其社會(huì)危害性進(jìn)行判斷。
　　然而，以社會(huì)危害性作為入罪標(biāo)準(zhǔn)通常被認(rèn)為是難以貫徹實(shí)施的，因?yàn)樯鐣?huì)危害性具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，難以具體認(rèn)定。社會(huì)不斷發(fā)展，社會(huì)危害性的評判標(biāo)準(zhǔn)也隨之變化，又“因?yàn)樯鐣?huì)危害并不是一種客觀的物質(zhì)，而是具有一定的世界觀的社會(huì)人根據(jù)自身的情感進(jìn)行評價(jià)的結(jié)果，而人的發(fā)展本身盡管受到外在環(huán)境的影響，但并非是機(jī)械的反射，而是自由意志的產(chǎn)物，是帶有自身思維的產(chǎn)物，或者說是一定社會(huì)群體的情感評價(jià)”。(30)誠然，社會(huì)危害性是一個(gè)歷史的、相對的范疇，但在特定的歷史時(shí)期，社會(huì)危害性作為行為的社會(huì)屬性，是客觀存在且能被具體判斷的。另外，作出這種具體判斷的主體只能是某種行為發(fā)生所涉及領(lǐng)域的專業(yè)人員，而不是刑法理論專家。對新型危害行為進(jìn)行社會(huì)危害性判斷則需要更強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，因外行對其知之甚少，只有通過專家的理論研究和實(shí)證考察，才能從各個(gè)方面把握其對社會(huì)利益的損害或侵?jǐn)_狀況。
　　在呼吁毒駕入刑的文章中，對毒駕社會(huì)危害性的衡量多采用“舉輕以明重”的方法，以“毒駕危害甚于醉駕”來論證毒駕入刑的正當(dāng)性。毒駕危害甚于醉駕的“共識(shí)”得以形成往往是因?yàn)橐恍┒抉{引發(fā)的交通事故傷亡較醉駕更為慘重，但僅從個(gè)案中得出的結(jié)果并不足以說明毒駕的社會(huì)危害性大于醉駕。任何一種危害行為的社會(huì)危害性在不同個(gè)案中都有輕重程度的差異，因此，社會(huì)危害性要求行為對社會(huì)利益的侵害具有高度蓋然性。醉駕入刑是以醉酒駕駛對道路交通安全存在超出個(gè)案的一般危險(xiǎn)性為前提的，因此，毒駕行為若要被納入危險(xiǎn)駕駛罪之中就需要證明吸食毒品能夠?qū)︸{駛行為普遍產(chǎn)生消極影響并顯著增加交通事故的風(fēng)險(xiǎn)。
　　澳大利亞國家藥物與酒精研究中心的學(xué)者將1980年以來歐洲數(shù)個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)針對藥物對駕駛的影響所做的研究進(jìn)行了綜述。這份綜述總結(jié)了在實(shí)驗(yàn)室、模擬器、公路駕駛等各種研究中酒精、大麻、苯二氮卓類藥物、鴉片、興奮劑和混合毒品對駕駛的影響。各項(xiàng)研究結(jié)果都一致給出了酒精能對駕駛行為產(chǎn)生重大影響的證據(jù)，也普遍顯示酒精與毒品結(jié)合會(huì)對精神造成更大的損害，但除此之外，針對各種毒品的研究結(jié)果卻模棱兩可。譬如實(shí)驗(yàn)室研究證明大麻在高濃度情況下能對駕駛行為產(chǎn)生消極影響，但在駕駛研究中卻無法得出相同的證據(jù)，對發(fā)生交通事故的司機(jī)進(jìn)行調(diào)查也發(fā)現(xiàn)體內(nèi)含有大麻活性成分的司機(jī)并不必然比體內(nèi)未檢測出毒品的司機(jī)承擔(dān)更多的責(zé)任；低劑量的安非他命對于服用者的認(rèn)知功能幾乎不產(chǎn)生有害影響，并且可能增強(qiáng)其工作性能；對鴉片而言，鴉片的類型、服用的途徑以及個(gè)體耐受性的差異都能引發(fā)不一致結(jié)果的產(chǎn)生。面對各種相互矛盾模棱兩可的研究結(jié)果，文章最終只得以“盡管毒品和交通事故風(fēng)險(xiǎn)之間相關(guān)的證據(jù)稀少，但我們可以假定所有毒品在高劑量的情況下可能會(huì)增加交通事故的風(fēng)險(xiǎn)”作為結(jié)論。(31)
　　由于毒品種類繁多，服用途徑以及攝人劑量的不同都能左右毒品對人體的作用；另外服用多種毒品后毒品之間的相互反應(yīng)難以把握，且毒品在人體內(nèi)的代謝受年齡、性別、體重、精神狀態(tài)等的影響，因此吸食毒品后個(gè)體的精神受損狀態(tài)差異很大，關(guān)于毒品對駕駛能力具有消極影響的研究也只能得出一個(gè)平均的或者假定的結(jié)論，不能排除實(shí)踐中會(huì)有相當(dāng)數(shù)量的例外個(gè)案的發(fā)生。在吸食毒品與駕駛風(fēng)險(xiǎn)之間的普遍聯(lián)系尚未有充足的科學(xué)依據(jù)之時(shí)盲目將毒駕入罪必然會(huì)給司法實(shí)踐帶來諸多難題，也將挑戰(zhàn)刑法責(zé)任主義的根基。
　?。ǘ┬袨槿胱锖?，能夠通過公平且不歧視的執(zhí)行來認(rèn)定
　　理論是灰色的，實(shí)踐之樹常青。一種危害行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，固然可以在理論上對其進(jìn)行多方位的評判，但歸根結(jié)底還是要將其置于司法實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)。新型危害行為由于其“新型”，在入罪標(biāo)準(zhǔn)確定和偵查取證過程中往往要借助專業(yè)知識(shí)或新型技術(shù)，司法實(shí)踐一般采取“他山之石，可以攻玉”或者“摸著石頭過河”的策略，不成熟的借鑒和過于大膽的嘗試增加了刑法適用的不公平。
　　在毒駕入刑的討論過程中，毒駕的入罪標(biāo)準(zhǔn)難以確定以及檢測毒駕的技術(shù)不夠完備是司法實(shí)踐面臨的最大難題。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為“毒駕入刑已為歐盟、美國、加拿大等諸多國家地區(qū)普遍實(shí)行，我國公安部門現(xiàn)已掌握了相關(guān)技術(shù)手段，在20分鐘內(nèi)便可鑒別吸毒者，因此，在執(zhí)法操作層面上已經(jīng)沒有更大的障礙”(32)但經(jīng)深入分析后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，毒駕入刑在司法實(shí)踐中依然存在很多難題。
　　在確定毒駕入罪標(biāo)準(zhǔn)的問題上，“零容忍”的態(tài)度備受推崇。所謂“零容忍”即指只要在駕駛者體內(nèi)檢測到毒品，不論含量大小，不論駕駛能力是否受損，一律入罪。“零容忍”要求的入罪標(biāo)準(zhǔn)很低，被視為最有利于打擊毒駕行為的方式。但在我國一旦實(shí)施對毒駕的“零容忍”，就意味著所有查處到的毒駕行為都將入罪，這就在實(shí)質(zhì)上徹底架空了行政法的規(guī)定。在我國區(qū)分刑罰與行政罰的懲罰體系中，刑事不法與行政不法并不存在界限鮮明的質(zhì)的差異，二者的區(qū)別主要在于社會(huì)危害性與倫理可責(zé)性的嚴(yán)重程度不同。對于社會(huì)危害性及倫理可責(zé)性極其微小的毒駕行為（例如喝了含咖啡因的功能性飲料后駕駛汽車的行為）也適用刑罰會(huì)使得刑罰打擊面過大，因此毒駕入刑需要確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為違法行為和犯罪行為的界限。
　　然而，若像醉駕入刑一樣設(shè)置一個(gè)客觀的入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么且不論針對每一種藥物設(shè)定受損害標(biāo)準(zhǔn)之困難，即使確立了一個(gè)所謂的平均標(biāo)準(zhǔn)，也難以解決混合毒品和毒品代謝物的問題。藥物之間的相互作用使得吸食多種毒品的人受到的損害明顯增大，假如設(shè)置了每種藥物的限定標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果：一個(gè)駕駛者已經(jīng)受到了嚴(yán)重的損害但其體內(nèi)的每一種藥物含量均未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)。(33)藥物攝入人體之后就被分解為代謝物，有些代謝物在藥理上具有活性，能夠影響人體不同器官的功能，還有一部分代謝物不具有藥理上的活性，因此對人體沒有影響。如果檢測結(jié)果顯示駕駛者體內(nèi)的代謝物已失去活性，就證明在檢測時(shí)刻駕駛者的身體未受到毒品影響，至于駕駛者何時(shí)吸食過毒品，何時(shí)在毒品影響下駕駛汽車都是無法確認(rèn)的事實(shí)，對駕駛者是否定罪也就充滿了爭議。(34)
　　為避免客觀標(biāo)準(zhǔn)存在的實(shí)質(zhì)不公問題，很多國家采用主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式來認(rèn)定毒駕，但以不良駕駛行為的影像資料與警察對駕駛者進(jìn)行的損害測試結(jié)果作為證據(jù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)也面臨著可靠性的質(zhì)疑。美國洛杉磯警察署在上世紀(jì)七十年代設(shè)計(jì)實(shí)施了DRE（Drug Recognition Expels）程序，(35)授權(quán)警官通過實(shí)施程序中的十二個(gè)步驟對駕駛者進(jìn)行藥物損害的識(shí)別。在DRE程序的推廣使用過程中，明尼蘇達(dá)州的實(shí)踐結(jié)果表明DRE程序?qū)εd奮劑、抑制劑和麻醉劑的識(shí)別率總體上只能達(dá)到55％到66％，警官作出的藥物損害認(rèn)定中有將近50％與藥物測試結(jié)果不符。還有觀點(diǎn)認(rèn)為DRE程序中的第二個(gè)步驟“警官與嫌疑人面談”是整個(gè)程序中的結(jié)構(gòu)性硬傷，使警官可能在獲得嫌疑人坦白的基礎(chǔ)上進(jìn)行后續(xù)步驟，從而對模糊不清或處于臨界的受損害特征高度敏感，整個(gè)檢測將喪失中立性。盡管該程序還包含客觀的藥物學(xué)檢測步驟，但該種檢測不能衡量駕駛者遭受藥物損害的情況，只能證明藥物或其代謝物存在于駕駛者體內(nèi)，因此藥物測試的輔助只是減輕了對DRE測試精確性和可靠性的懷疑。(36)
　　盡管主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)都存在嚴(yán)重的缺陷，即使結(jié)合使用也難以做到精準(zhǔn)可靠，但境外與我國港臺(tái)地區(qū)都在適用這些標(biāo)準(zhǔn)，因此毒駕入刑的支持者一再強(qiáng)調(diào)將毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪是符合國際潮流的做法。但對我國能否借鑒其他國家和地區(qū)的做法，筆者持保留態(tài)度。我國現(xiàn)行的法律體系嚴(yán)格區(qū)分一般違法行為和犯罪行為，而國外刑法一般不區(qū)分“違法”與“犯罪”，即使極輕微的違法行為也要由刑法進(jìn)行規(guī)制。相應(yīng)的，國外的懲罰體系也不區(qū)分行政處罰和刑罰，在澳大利亞的維多利亞州，毒駕行為初次被查獲時(shí)，若駕駛者無異議，警方就可以不經(jīng)過法院審理，以發(fā)布交通侵權(quán)通知的方式對其定罪，并處罰金及暫扣三個(gè)月駕駛執(zhí)照。(37)這與我國定罪必須要經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序不同，且判處刑罰的嚴(yán)厲程度也只相當(dāng)于我國的行政處罰。因此，我國毒駕未入刑并不是法律的缺失，而是由于我國有行政法規(guī)來分擔(dān)對一般違法行為的處罰。行政處罰相對刑事處罰，既節(jié)約高效，又避免了監(jiān)禁刑的交叉感染以及犯罪標(biāo)簽對行為人回歸社會(huì)造成的阻礙。尤其在我國，大部分關(guān)涉職業(yè)資格的法律都有禁止犯罪人終身或一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)的規(guī)定，犯罪將使公務(wù)員、司法人員、教師等群體面臨職業(yè)前途盡毀的嚴(yán)重后果，刑罰之惡的突出決定了我國對待入罪問題應(yīng)當(dāng)慎之又慎。
　　關(guān)于毒駕的檢測方式，目前我國執(zhí)法人員基本只能依靠目測進(jìn)行粗略篩查，對超速行駛、左右搖晃等駕駛情形異常的車輛或發(fā)生嚴(yán)重事故的車輛在進(jìn)行酒精測試無果后再進(jìn)行毒品測試。在當(dāng)前沒有建立路旁毒駕隨機(jī)篩查機(jī)制的情況下，即使毒駕入刑，也難以達(dá)到威懾效果。盡管我國已有科學(xué)工作者發(fā)明了用于路旁毒駕隨機(jī)篩查的唾液吸毒檢測產(chǎn)品，但其只能檢測出冰毒、海洛因和搖頭丸等幾種常見毒品的有效成分，且“唾液測毒”成本很高，現(xiàn)在普及尚有難度，同時(shí)“唾液測毒”只是粗篩，并不能作為法庭上的證據(jù)使用。(38)在歐洲，雖然一些國家已經(jīng)使用了毒品檢測設(shè)備篩查毒駕，但是沒有證據(jù)證明這種設(shè)備足夠可靠，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的警察對司機(jī)的觀察總體上仍然是最可靠的篩查駕駛者是否吸毒的方法。(39)因此，在進(jìn)行路旁毒駕隨機(jī)篩查時(shí)，依靠授權(quán)執(zhí)法人員進(jìn)行現(xiàn)場損害測試是相對最可靠的措施。但毒駕現(xiàn)場損害測試比唾液檢測更耗時(shí)耗力，結(jié)果精確與否僅僅取決于執(zhí)法人員的專業(yè)與經(jīng)驗(yàn)，因此擁有訓(xùn)練有素且數(shù)量充足的執(zhí)法人員是執(zhí)行這一篩查措施的客觀基礎(chǔ)。我國執(zhí)法人員的素質(zhì)與資源配備在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)、城市地區(qū)與農(nóng)村地區(qū)之間極不平衡，這種現(xiàn)狀必然導(dǎo)致毒駕篩查在一些地區(qū)能順利推進(jìn)，在一些地區(qū)卻困難重重，執(zhí)法水平的差異將導(dǎo)致刑法適用的不平等。
　　長期以來，我國在毒品緝查工作中，排查嫌疑人員是否吸毒的常規(guī)檢驗(yàn)方法是尿液測試。但采用尿液檢測的方式為認(rèn)定毒駕提供藥物檢測證據(jù)已經(jīng)很少被各國采納，因?yàn)?ldquo;我們都知道違禁藥品及其代謝物存在于尿液中的時(shí)間要長于其存在于血液中的時(shí)間，這也正是立法要求違禁藥品要在血液中發(fā)現(xiàn)而不是在尿液中發(fā)現(xiàn)。只有這些藥物存在于血液中時(shí)，才會(huì)對人的大腦和肌肉產(chǎn)生影響”。(40)因此，通過血液檢測認(rèn)定毒駕更為可靠，但血液檢測需要由執(zhí)法人員指明的注冊醫(yī)師或注冊護(hù)士在排除嫌疑人存在因醫(yī)學(xué)上的理由不能或者不應(yīng)當(dāng)抽取血液樣本的情形之后，再進(jìn)行血液樣本的抽取。(41)而在我國為道路執(zhí)法配備指定的醫(yī)護(hù)人員很難實(shí)現(xiàn)，尤其在偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)，具有資質(zhì)的醫(yī)護(hù)人員較為稀缺。如果不能當(dāng)場抽取血液樣本，嫌疑人血液內(nèi)的毒品含量就會(huì)在去往抽血場所的途中隨著體內(nèi)代謝而逐漸減少，無法為認(rèn)定毒駕提供確實(shí)證據(jù)。
　　“徒法不足以自行”，一項(xiàng)法律被制定并不意味著當(dāng)然地發(fā)揮作用，法律的實(shí)施必然受一國當(dāng)下的科技水平、執(zhí)法能力、司法資源等各項(xiàng)因素的制約。“……如果一個(gè)時(shí)代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來確定諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續(xù)時(shí)代不無傷害”。(42)
　　值得一提的是，毒駕行為人在庭審時(shí)能否受到無歧視的公正待遇也值得關(guān)注。由于吸毒本身的違法性與悖德性，毒駕嫌疑人無法獲得公眾的同情，可以預(yù)見在司法審判中被告人很難獲得公正的待遇，“被告及其辯護(hù)律師微弱的辯護(hù)聲往往為公眾的道德口水所淹沒”，(43)在保障公共安全以及滿足公眾報(bào)應(yīng)心理的考量之下，存疑的案件也極有可能會(huì)被定罪。沒有可靠的檢測技術(shù)與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膱?zhí)法程序作為基礎(chǔ)，盲目將毒駕入刑勢必會(huì)越過人權(quán)保障的邊界。
　?。ㄈ┬袨槿胱锬軌?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的
　　“刑罰通過制定、適用與執(zhí)行，對犯罪人本人及周圍的一般人產(chǎn)生影響，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的結(jié)果，乃是一種符合社會(huì)大眾心態(tài)的普遍的歷史事實(shí)。因此，預(yù)防犯罪，理所當(dāng)然地也應(yīng)成為我國刑罰的目的。”(44)將一種新型危害行為入罪的目的就是要預(yù)防和抑制該種行為的發(fā)生，也即要達(dá)到刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。
　　在呼吁毒駕入刑的文章中，刑罰具有一般預(yù)防效果是最常見的論點(diǎn)，而支撐這個(gè)論點(diǎn)的論據(jù)往往是醉駕入刑后各地查處醉駕的數(shù)量大幅減少，刑事立法的震懾效果十分顯著。有數(shù)據(jù)顯示，2012年北京、上海等地查處的酒后駕駛和醉酒駕駛數(shù)量，較上年同期下降幅度分別在50％、70％以上，酒駕、醉駕“雙降”，因酒后駕駛導(dǎo)致的交通事故明顯下降。2011年5月1日至12月31日，全國因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)下降22.3％；截至2012年4月20日，上述指標(biāo)的同比降幅為28％。(45)但刑罰的威懾預(yù)防是否在任何情況下都能發(fā)揮功用？毒駕入刑之后能否如醉駕入刑一般取得顯著效果？
　　“威懾，正如我們所看到的那樣……但是有證據(jù)表明其有效性非常變動(dòng)不居。它很可能只對兩種情況下的行為才最有效：被抓獲可能性大從而使得行為人有可能斟酌風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)雖低但行為人十分懼怕刑事定罪。換句話說，高風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)謀犯罪和由守法者實(shí)施的犯罪才是最有可能被刑事制裁威懾住的犯罪。”(46)
　　醉駕入刑的威懾效應(yīng)顯著與醉駕被查獲的幾率很高密切相關(guān)，便捷廉價(jià)又精準(zhǔn)可靠的酒精呼氣檢測技術(shù)使道邊隨機(jī)篩查酒駕成為可能。相較之下，我國對毒駕的查處機(jī)制尚不完善，缺乏查處毒駕的常態(tài)化規(guī)定，在依靠執(zhí)法人員目測進(jìn)行篩查的情況下，駕駛行為沒有明顯不良表現(xiàn)的毒駕者被查獲的幾率很小，因此毒品測試通常都是在違章行為甚至是肇事行為發(fā)生之后進(jìn)行的。“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，(47)現(xiàn)有的檢測技術(shù)客觀上限制了查獲毒駕的高效性與準(zhǔn)確性，難以消除毒駕者的僥幸心理，刑罰的威懾效果必將大打折扣。
　　另外，刑罰的威懾力建立在對方是守法之人的假設(shè)之上，但作為潛在毒駕人的吸毒者卻多是漠視法律之人。吸毒與飲酒不同，飲酒是我國的傳統(tǒng)文化習(xí)俗，不具有任何的道德譴責(zé)性，因此醉駕遍布于普通民眾之中，一旦醉駕入刑，法律禁止醉駕的規(guī)范意識(shí)即迅速在民間形成，遏制之效立竿見影。但吸毒本身就是一種違法行為，并不涉及普通民眾，吸毒者多是自我約束力較低，缺乏社會(huì)責(zé)任感，甚至妄圖挑戰(zhàn)道德規(guī)范與法律制度之人。這樣尋求刺激與冒險(xiǎn)，具有反社會(huì)性與侵略性的群體又怎么會(huì)被危險(xiǎn)駕駛罪的拘役、罰金之刑所震懾？眾所周知，毒品具有吸食成癮的特性，一旦停止吸食會(huì)使吸毒者痛苦難耐，而且毒品對駕駛者的影響比酒精復(fù)雜的多，會(huì)令人難以自抑地去飆車以尋求刺激，或是陷于幻覺之中興奮地撞擊行人車輛。吸毒成癮者沉迷毒品難以自拔，靠毒駕入刑的威懾力無法杜絕其吸毒的可能性，也就無法對毒駕行為防患于未然。
　　將毒駕行為入刑，對于毒駕行為人本身，尤其是吸毒成癮的毒駕行為人，也難以起到特殊預(yù)防的作用。吸毒成癮的毒駕者不同于普通犯罪人，戒除毒癮是對其進(jìn)行改造的首要任務(wù)。對于達(dá)到強(qiáng)制戒毒條件的吸毒成癮人員，公安機(jī)關(guān)可以對其作出強(qiáng)制戒毒的決定，根據(jù)戒毒人員的戒毒情況，強(qiáng)制戒毒的期限至少要達(dá)到一年，最長可以達(dá)到三年。而如果按照毒駕入刑支持者的意見，將毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪之中，那么對吸毒成癮的毒駕者最多只能處以半年拘役的刑罰。一般而言，半年時(shí)間難以達(dá)到戒除毒癮的效果，刑罰執(zhí)行完畢后毒駕者還是需要繼續(xù)接受社區(qū)戒毒或者強(qiáng)制戒毒。顯然，對于吸毒成癮的毒駕者，強(qiáng)制戒毒比短期自由刑更為治本，更加有效。
　?。ㄋ模]有其他社會(huì)控制手段可以代替刑罰
　　“法律本身是一種社會(huì)控制，但是還有其他多種社會(huì)控制方式存在于社會(huì)生活中……當(dāng)其他社會(huì)控制的量減少時(shí)，法律的量就會(huì)增加，反之亦然。”(48)近年來，毒駕在我國呈現(xiàn)爆發(fā)態(tài)勢，惡性毒駕案件頻頻見諸報(bào)端，但毒駕情形惡化并非刑事法網(wǎng)不嚴(yán)之過，而是公安交管部門疏于監(jiān)管以及抑制新型毒品擴(kuò)散不力之過。
　　有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，浙江在冊的十二萬吸毒人員中，有四分之一的人持有機(jī)動(dòng)車駕駛證，這一比例在武漢已達(dá)到三分之一；長途貨運(yùn)司機(jī)、夜班出租車司機(jī)以吸食毒品來提神解乏幾乎是其行業(yè)內(nèi)“公開的秘密”，北京某區(qū)檢察院共辦理過五起毒駕案件，其中有三起案件的駕駛?cè)耸?ldquo;的哥”。(49)據(jù)某地客運(yùn)管理處的工作人員介紹，如果出租車司機(jī)吸毒的話就肯定不能上崗，但怎么確定即將上崗的出租車司機(jī)是否吸毒要由公共交通治安分局進(jìn)行檢查，而公交分局則表示在出租車、公交車等公共交通車輛上發(fā)生的治安、刑事案件等由公交分局介入調(diào)查，出租車司機(jī)的選拔和培訓(xùn)全部由客運(yùn)管理處負(fù)責(zé)。(50)這種相關(guān)管理部門互相推諉的做法對“的哥”毒駕愈演愈烈的現(xiàn)象顯然難辭其咎。為了應(yīng)對大量吸毒者持有機(jī)動(dòng)車駕駛證的情形，2012年10月新修訂的《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第12條規(guī)定：“三年內(nèi)有吸食、注射毒品行為或者解除強(qiáng)制隔離戒毒措施未滿三年，或者長期服用依賴性精神藥品成癮尚未解除的，不得申請機(jī)動(dòng)車駕駛證。”然而，有交管人員表示交管部門與禁毒部門之間沒有實(shí)現(xiàn)信息共享，交管部門無從知曉每一位申請駕照者是否有吸食毒品的歷史，要求申請人去禁毒部門開相關(guān)證明更不現(xiàn)實(shí)，因此該條款目前尚難以操作。(51)在立法已然表明了打擊毒駕的決心之后，交管與禁毒部門各自為政、相互脫節(jié)，使得立法難以取得預(yù)想的成效，無法從根本上防止吸毒人群與駕駛?cè)巳旱慕徊嫒诤稀?
　　另外，新型毒品的泛濫亦是導(dǎo)致毒駕行為猖獗的重要因素，毒駕案件涉及的藥物多是K粉、冰毒、搖頭丸等化學(xué)合成的新型毒品。從藥理與毒理機(jī)制來看，傳統(tǒng)毒品海洛因和新型毒品給吸毒者帶來的藥物反應(yīng)和體驗(yàn)截然不同：前者以放松、舒緩為主，而后者以亢奮、激動(dòng)為主。(52)因此，吸食海洛因等傳統(tǒng)毒品后，使用者喜歡滯留在室內(nèi)“騰云駕霧”，不愿外出；而新型毒品的使用者會(huì)在吸食之后出現(xiàn)亢奮、精力充沛的癥狀，喜歡外出尋求刺激，致幻類新型毒品的使用者還會(huì)出現(xiàn)幻覺、妄想等精神病性癥狀，常有被害妄想。近年來出現(xiàn)的多起惡性毒駕案件中，毒駕者產(chǎn)生被后面車輛跟蹤、被車內(nèi)乘客脅迫、身處競技游戲中等種種幻覺的情形十分常見。同時(shí)，新型毒品服用初期產(chǎn)生的高度興奮、食欲減退、不知疲倦的效應(yīng)也使得長途貨運(yùn)司機(jī)、夜班出租車司機(jī)等群體將其作為提神藥物來服用。新型毒品由于制作工藝簡單、價(jià)格低廉且獲取渠道廣泛等特點(diǎn)迅速擴(kuò)散，根據(jù)《國家藥物濫用監(jiān)測年度報(bào)告（2011年）》，2011年新發(fā)現(xiàn)的藥物濫用者中傳統(tǒng)毒品與新型合成毒品濫用人數(shù)的比例為1：2．2。另外，人們尤其是青少年對于新型毒品的認(rèn)識(shí)也存在種種誤區(qū)，有新聞工作者曾就吸食新型毒品的青少年對新型毒品的態(tài)度做過一次問卷調(diào)查，在回答“你對新型合成毒品有何認(rèn)識(shí)”這一問題時(shí)，80％的被調(diào)查者認(rèn)為吸食合成毒品只是一種普通消費(fèi)方式，對自己因吸食新型合成毒品被強(qiáng)制隔離戒毒不理解。(53)新型毒品吸食人群的增長與我國駕駛?cè)巳旱脑鲩L導(dǎo)致二者的交叉群體，即毒駕群體的人數(shù)不斷增加，通過公安機(jī)關(guān)打擊販毒渠道、截?cái)喽酒吩搭^以及禁毒部門開展毒品知識(shí)宣傳教育，提高民眾對新型毒品的警惕才是解決毒駕問題的根本之道。
　　“……犯罪不是孤立的現(xiàn)象，而是由一定的社會(huì)形態(tài)與社會(huì)結(jié)構(gòu)決定的社會(huì)現(xiàn)象。因此，犯罪問題僅依靠刑罰是難以解決的，只有消除導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生與存在的社會(huì)條件，才是治本之道。”(54)“就許多風(fēng)險(xiǎn)或者危險(xiǎn)而言，采取其他措施預(yù)防可能比單純的法律禁止更為有效”。(55)毒駕的日益嚴(yán)重需要禁毒以及交管部門在源頭上進(jìn)行管控，而不是等到毒駕行為已然發(fā)生后再由刑罰介入。刑法只是社會(huì)控制的方法之一，并非所有的社會(huì)問題都能通過刑事制裁予以解決，過分迷信刑罰不僅會(huì)引發(fā)犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張，還將造成其他社會(huì)控制手段的萎縮，進(jìn)而致使公眾和國家管理者將刑法視為“救命的稻草”緊握不放。這樣惡性循環(huán)終將導(dǎo)致對刑罰的濫用和對自由的壓榨，不僅與刑法謙抑的立場背道而馳，也與建設(shè)法治國的目標(biāo)相距甚遠(yuǎn)。

四、結(jié)語
　　行為具有社會(huì)危害性、入罪后能夠通過公平且不歧視的執(zhí)行來認(rèn)定、入罪能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的、沒有其他社會(huì)控制手段可以代替刑罰這四個(gè)條件分別針對新型危害行為入罪過程中出現(xiàn)的以“民意”代替專家來判斷行為的社會(huì)危害性并直接推動(dòng)立法、為安撫公眾而草率立法以致個(gè)案顯失公平、“刑罰萬能”思想備受推崇、其他社會(huì)控制手段被忽視等問題而提出，雖有了無新意、老調(diào)重彈之嫌，但立法實(shí)踐中存在的現(xiàn)實(shí)問題還是在時(shí)刻警醒我們“革命尚未成功，同志仍需努力”！在這些標(biāo)準(zhǔn)背后蘊(yùn)涵的刑法謙抑、人權(quán)保障思想更是需要被反復(fù)言說、上下求索、銘刻于心！

【注釋與參考文獻(xiàn)】
　　⑴參見謝望原、盧建平等：《中國刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第333頁。
　?、苿⑵G紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。
　　⑶高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，臺(tái)灣元照出版公司2003年版，第69頁。
　?、萚日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第94頁。
　?、蒣德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。
　?、是白ⅱ?，[德]克勞斯·羅克辛?xí)?2頁。
　?、藚⒁婈惻d良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第352頁。
　?、蘙日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第26頁。
　　⑼參見[美]哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第293—294頁。
　　⑽參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究》1995年第4期。
　?、蠀⒁娭x望原：《作為刑罰價(jià)值的自由》，載《法學(xué)研究》1998年第4期。
　?、星白ⅱ危瑥埫骺?。
　　⒀前注⑾，謝望原文。
　?、襕法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第71頁。
　　⒂參見王政勛：《危險(xiǎn)駕駛罪的理論錯(cuò)位與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)》，載《法學(xué)論壇》2011年第3期。
　　⒃參見孟勤國：《專家不能代替人民立法》，載《法學(xué)評論》2008年第5期。
　　⒄田宏杰：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的刑法立場》，載《法商研究》2011年第4期。
　　⒅前注⑶，高金桂書，第74頁。
　?、琢焊郑骸缎淌抡撸簲U(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第64頁。
　?、乇R建平：《犯罪分層及其意義》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。
　　(21)參見陳興良：《犯罪范圍的合理定義》，載《法學(xué)研究》2008年第3期。
　　(22)參見歐陽本祺：《危險(xiǎn)駕駛行為入罪的刑事政策分析》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。
　　(23)參見樓笑明、雷小強(qiáng)：《浙江義烏：“三高一低”特點(diǎn)顯著》，載《檢察日報(bào)》2012年5月9日第5版。
　　(24)參見前注⑼，[美]哈伯特·L·帕克書，第297頁。
　　(25)葉小琴：《論刑法的趨同》，載《法學(xué)評論》2009年第3期。
　　(26)劉武?。骸抖抉{猛于虎》，載《人民法院報(bào)》2012年4月29日第2版。
　　(27)趙秉志、趙遠(yuǎn)：《危險(xiǎn)駕駛罪研析與思考》，載《政治與法律》2011年第8期。
　　(28)參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第82頁。
　　(29)參見蘇青：《社會(huì)危害性理論的反思與改造——以法益視角為進(jìn)路》，載《法學(xué)評論》2011年第3期。
　　(30)蘇惠漁、孫萬懷：《論國家刑權(quán)力》，北京大學(xué)出版社2006年版，第133頁。
　　(31)See Erin Kelly，Shane Darke，Joanne Ross：A review of drug use and driving：epidemiology，impairment，riskfactors and riskperceptions．Drag and Alcohol Review（September 2004），23，319—344。
　　(32)游偉：《“毒駕”入刑的呼聲應(yīng)當(dāng)正視》，載《法制日報(bào)》2013年3月7日第3版。
　　(33)See Make drug—driving illegal，but prevention is better，http：／／www．newscientist．com／article／dn21359—make—drugdriving—illegal—but—prevention—is—better．html．
　　(34)See Matthew C. Rappold，Evidence of Inactive Drug Metabolites in DUI Cases：Using a Proximate Cause Analysis to Fill the Evidence Gap Between Prior Drug Use And Driving Under the Influence，32 UALR Law Review．535，536 2010．
　　(35)DRE程序包括：酒精呼吸測試、與逮捕警官的面談、初步審查、眼睛檢測、注意力分散檢查、生命體征測試、黑屋子測試、肌肉緊張度測試、注射針孔檢測、嫌疑人的陳述和其他觀察結(jié)果、鑒定人的意見、藥物學(xué)檢測。
　　(36)See Jeffrey M．Morgan，The Admissibility of Drug Recognition Expert Testimony in The Prosecution of Individuals Driving under The Influence of A Controlled Substance：State v．Klawitter，518N．W．2d 577（Minn.1994），18 Hamline L. Rev．261 1994—1995．
　　(37)See Drug driving penalties，http：／／www．vicroads．vic．gov．a(chǎn)u／Home／SafetyAndRules／RoadRules／Penalties／Drug Driving Penalties．htm．
　　(38)參見翟蘭云、張燦燦：《治理“毒駕”入刑與源頭管控同等重要》，載《檢察日報(bào)》2012年6月26日第4版。
　　(39)See TISPOL Alcohol＆Drags Driving Policy Document，https：／／www．tispol．org／／policy—papers／alcohol—drugs—driving／tispol—alcohol—drugs—driving—policy—document．
　　(40)See John B．Mancke，Driving Under the Influence（DUI）off Drags Law Update，Pennsylvania Bar Association Quarterly July，2009．
　　(41)參見《香港道路交通條例》。
　　(42)[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第19頁。
　　(43)楊志瓊：《美國醉駕的法律規(guī)制、爭議及啟示》，載《法學(xué)》2011年第2期。
　　(44)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第459頁。
　　(45)參見李飛、楊永強(qiáng)、劉德華：《毒駕：是“明知”還是“恍惚”？》，載《檢察日報(bào)》2012年9月27日第5版。
　　(46)前注⑼，[美]哈伯特·L·帕克書，第266頁。
　　(47)前注(28)，[意]貝卡里亞書，第72頁。
　　(48)[美]唐納德·J·布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。
　　(49)參見前注(38)，翟蘭云、張燦燦文。
　　(50)參見潘從武、黃英：《毒駕藥駕危害等同酒駕卻未被重視——對吸毒和服藥后駕車的檢查機(jī)制和法律責(zé)任凸顯空白》，載《法制日報(bào)》2010年11月18日第7版。
　　(51)參見張蕾：《“毒駕入刑”，還有多遠(yuǎn)？》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2012年6月25日第5版。
　　(52)參見夏國美等：《社會(huì)學(xué)視野下的新型毒品》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2009年版，第115頁。
　　(53)參見周躍五：《勿陷新型毒品誤區(qū)》，載《人民日報(bào)》2011年6月29日第19版。
　　(54)陳興良：《刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《法學(xué)研究》1998年第6期。
　　(55)張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期。

【作者簡介】東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生
【文章來源】《法學(xué)評論》2014年第2期

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