永遠別對他人忘在ATM機的銀行卡有非分之想
             于伏海
（一）案情梗概
    去年筆者的一個當事人在ATM機取錢時， 忘了退出銀行卡，走出好遠才想起來，他馬上通過手機進行了掛失，掛失后又補辦了銀行卡，并打印了交易記錄，交易記錄顯示，有8000元被他人取走。
他得知自己損失8000元后，就前往警局報警，警方調(diào)取了當天ATM機的監(jiān)控錄像，因為圖像不是特別清楚，警方也無法找到犯罪嫌疑人。
但是，一個人的僥幸并不能證明所有此類行為都能輕松躲過法律的制裁。
河南人李某就沒有這么幸運。2014年11月5日一早，李某前往某銀行的ATM機取錢。取錢的人很多，李某排著隊等待著。等了五六分鐘，終于輪到李某取款了，可是李某正要往ATM機插銀行卡時，卻發(fā)現(xiàn)前一個人的卡還沒去走，取款機的電腦還停留在可以正常取款的頁面，李某不假思索，就直接點擊了頁面上的“取款”二字，進入取款金額頁面后，李某點擊了最高數(shù)字3000，取出來后，李某繼續(xù)操作，又取了3000.
完事后，李某退出了這張銀行卡，并塞到了自己的錢包里。滿心歡喜地回到家里后，李某興高采烈地告訴了妻子今天發(fā)了一筆意外之財，妻子就問他到底是怎么回事，李某就讓他妻子猜，妻子猜了十來個答案，李某都說不對不對，妻子讓他直接說實話，李某經(jīng)不住妻子的再三追問，就把取了別人銀行卡的錢告訴了妻子。
妻子聽完后，馬上就感到大事不妙，她以前從報紙上看到一個類似的案例，也是一個人忘了退出銀行卡，另一個就從這個銀行卡里取了一萬元錢，結(jié)果取錢的這個人被判了一年徒刑。
感到自己的丈夫已經(jīng)觸犯刑法，李某的妻子馬上打開電腦搜索“從他人忘記在ATM機上的銀行卡取錢”，結(jié)果出現(xiàn)了很多案例，許多人因此而被判刑。
李某看完后，也非常害怕，于是兩個人開始商量怎么辦，妻子給自己認識的一個律師朋友打電話，律師告訴他，李某已經(jīng)觸犯信用卡詐騙罪，而且因為已經(jīng)取錢成功，屬于犯罪既遂，肯定構(gòu)成犯罪，目前只能通過自首和退贓等行為獲得寬大處理。
聽完律師的建議后，李某馬上去公安局報告了自己的行為，并把那個銀行卡和6000元錢交給了公安機關(guān)。公安人員帶著銀行卡前往銀行查詢，找到了失主。失主名叫白浩，他那天取錢后回家途中想起來忘記退卡，回到原地時，銀行卡已經(jīng)被他人取走，他立即掛失并報警。銀行工作人告訴他，已經(jīng)被他人取走6000元。
李某被帶上手銬刑事拘留了。經(jīng)過偵查后，公安機關(guān)將此案移送檢察院審查起訴，經(jīng)過法院的開庭審理，法院認為李某的行為是冒用他人銀行卡提取現(xiàn)金的行為已經(jīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，因為李某具有自首情節(jié)，并且積極退贓，具有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性不是很大，判處李某有期徒刑半年，緩刑一年，并處罰金20000元。
　　　?。ǘ┞蓭熣f法
    信用卡詐騙罪規(guī)定在刑法第一百九十六條，具體內(nèi)容如下：
 有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；
（二）使用作廢的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）惡意透支的。
前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。
本法條一共有三款，第一款共有四項，這四項是具體規(guī)定信用卡詐騙罪的四種行為，只有實施了其中一種行為就觸犯了信用卡詐騙罪，當然，如果有兩種或者兩種以上的行為，仍然時信用卡詐騙罪。第二款是對第一跨第四項“惡意透支”的解釋。第三款是對盜竊信用卡并使用的行為作出的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的行為不是信用卡詐騙罪，而是盜竊罪，當然，如果盜竊信用卡后沒有使用，也就是沒有取錢或者消費，那行為人就不構(gòu)成犯罪。
那么本案李某的行為符合本法條第一款第幾項呢？應該是符合第四項，屬于冒用他人信用卡的行為。說到這里有人會問，李某冒用的是別人的銀行卡，根本不是信用卡，信用卡跟銀行卡有很大的不同，怎么能定李某信用卡詐騙罪呢？
筆者認為，本案是一個錯誤的判決。刑法的一個原則是罪刑法定，銀行卡跟信用卡是明顯不同的兩種金融工具，銀行卡一般來說就是儲蓄卡，銀行的功能實際上是儲蓄卡，是人們往銀行存錢的一種工具和憑證，而信用卡卻是人們從銀行借錢的一種工具，要從銀行卡取錢或者刷卡消費，必須先往銀行里存錢，而用信用卡取錢或者消費，則不用先往銀行里存錢，卡里沒錢，用戶也是可以取出錢或者可以刷卡消費的，這就相當于是銀行借給客戶錢，但是客戶必須按照雙方的協(xié)議按時歸還不按時歸還，輕則屬于違約，重則屬于信用卡詐騙罪。
因此，銀行卡和信用卡最大的不同是，前者是客戶借給銀行錢，一般是活期，可以隨時支取或者使用，后者是銀行結(jié)果客戶錢，必須按時歸還本金和利息。這樣看來，如果冒用他人銀行卡取錢或者消費，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，那么，本案李某的行為屬于不屬于犯罪，屬于何罪呢？
筆者認為，本案李某的行為應該不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪，因為刑法并未對冒用銀行卡取錢的行為作出規(guī)定。刑法第194條規(guī)定了金融憑證詐騙罪，但是李某的行為也不符合此條的規(guī)定，該條條文如下：
 有下列情形之一，進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有 期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；
（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財 物的；
（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。
    使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，依照前款的規(guī)定處罰。
    上述法條第二款提到了了“銀行存單”，銀行卡實際上是銀行存單的一種類型，銀行卡是銀行存單的一種，但是這一條款說的是“使用偽造、變造的”的銀行存單才會構(gòu)成本款規(guī)定之罪，而李某冒用的是他人的真實的銀行卡，不是變造或者偽造的。
李某的行為也不符合侵占罪，因為侵占罪需要一個前提，那就是行為人必須事先合法占有他人的財產(chǎn)，比如幫他人保管財物，比如拾得遺失物或者埋藏物，而李某并沒有事先合法占有他人的銀行卡，因為他人的銀行卡在ATM機里，即使李某撿到一個銀行卡，然后通過各種手段取出銀行卡的錢，那也不是侵占罪，因為李某撿到的只是一張銀行卡，銀行卡是一種金融憑證，跟實實在在的財物是完全不一樣的，失主完全可以掛失重新補辦銀行卡，所以，即使是撿到銀行卡并取錢成功，也不是侵占罪，別說是銀行卡還在ATM機里。
筆者認為，本案中，李某的行為應該是盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。
本案中，排在李某前面的用戶取完錢后，忘了退出銀行卡，此時，通過這個還沒有退出的銀行卡，李某可以趁銀行卡失主和銀行工作人員不注意，秘密取出屬于李某但是由銀行保管的錢款，這是一種盜竊行為，跟詐騙無關(guān)，詐騙的典型表現(xiàn)是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，受害人心甘情愿把財物轉(zhuǎn)移給犯罪分子，本案中，銀行不會心甘情愿把錢給李某，受害人也不會心甘情愿把錢給李某的，所以，本案不屬于詐騙類犯罪。要給李某定罪，也只能定盜竊罪。
最后，希望刑法能夠?qū)γ坝盟算y行卡的行為作出規(guī)定。