【內(nèi)容提要】將虛假宣傳行為認(rèn)定為欺詐并施以懲罰性賠償已成為打擊虛假宣傳行為的重要手段。我國(guó)法律并未定義虛假宣傳，實(shí)務(wù)上認(rèn)為虛假宣傳意味著宣傳呈現(xiàn)的內(nèi)容不實(shí)，意圖使信息接受者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。行政處罰是否認(rèn)定欺詐、爭(zhēng)議商品數(shù)額的大小、商品品牌知名與否等因素都會(huì)影響法院對(duì)虛假宣傳構(gòu)成欺詐的認(rèn)定。綜合判例和學(xué)說(shuō)可知，在將虛假宣傳認(rèn)定為欺詐時(shí)，應(yīng)以《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第68條為標(biāo)準(zhǔn)；行政處罰決定僅具有證據(jù)效力；消費(fèi)者錯(cuò)誤意思表示的認(rèn)定應(yīng)采客觀性標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)應(yīng)考慮大額商品購(gòu)買中消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)；因果關(guān)系的判斷中應(yīng)以商品主要功能的虛假宣傳與消費(fèi)者錯(cuò)誤意思表示的關(guān)聯(lián)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；將知名商品的品牌效應(yīng)納入經(jīng)營(yíng)者欺詐故意和因果關(guān)系要件的判斷，以綜合考慮虛假宣傳認(rèn)定欺詐的各種因素。
【關(guān)鍵詞】虛假宣傳 欺詐行為 行政處罰

一、問(wèn)題
　　《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》⑴原第49條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。新《消法》第55條第1款保留了該條款并提高了賠償額度，規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。從舊《消法》頒布至今，有關(guān)其這一規(guī)定中期詐的認(rèn)定一直是一個(gè)具有爭(zhēng)論性的難題。從多年來(lái)司法實(shí)踐的情況來(lái)看，虛假宣傳構(gòu)成欺詐的情形一直在眾多消費(fèi)欺詐行為類型中占有重要比例⑵。因此，以虛假宣傳構(gòu)成欺詐為一個(gè)分析角度，對(duì)于規(guī)范消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)務(wù)上的欺詐行為認(rèn)定有重要代表意義。為合理界定欺詐，有權(quán)機(jī)關(guān)制定了多項(xiàng)法律、行政法規(guī)、規(guī)章條例、地方性法規(guī)以及司法解釋。這些規(guī)范按照如下標(biāo)準(zhǔn)可分兩種：以《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》）第68條為代表的一般條款界定模式⑶和以國(guó)家工商行政管理局1996年《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》（1996年3月15日）為代表的列舉界定模式。如此一個(gè)龐雜的規(guī)范群難免造成了欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。司法適用中，法官多依據(jù)《民通意見(jiàn)》的抽象界定，面對(duì)具體的案情時(shí)，案件中品牌的知名與否⑷、行政機(jī)關(guān)是否認(rèn)定欺詐⑸、消費(fèi)者的個(gè)人因素⑹等非規(guī)范性因素都對(duì)案件的裁判有著直接的影響，這導(dǎo)致法官裁判的論證不夠嚴(yán)密，虛假宣傳構(gòu)成欺詐的界限不明顯。
　　學(xué)界對(duì)于欺詐的討論頗多，但角度多為構(gòu)成要件⑺、法律效力⑻以及懲罰性賠償⑼，等等；有關(guān)實(shí)踐中具體行為如何認(rèn)定為欺詐的研究較為薄弱，有關(guān)虛假宣傳法律責(zé)任的討論常見(jiàn)于競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域⑽，專門從欺詐角度本身出發(fā)的研究甚為罕見(jiàn)。雖然從競(jìng)爭(zhēng)法角度規(guī)制固然重要，但從欺詐本身研究出發(fā)，理清虛假宣傳與欺詐之關(guān)聯(lián)，既可完善虛假宣傳的法律責(zé)任體系，又可豐富《消法》中欺詐行為之類型化研究，并最終將對(duì)新《消法》第55條的準(zhǔn)確適用助益甚巨。

二、虛假宣傳與欺詐的基礎(chǔ)問(wèn)題再檢討
　?。ㄒ唬┨摷傩麄鞯慕缍?
　　虛假宣傳作為一種惡性競(jìng)爭(zhēng)行為，直接規(guī)范該行為的法律主要有新《消法》第20條、第45條、第50條，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條、第24條，《廣告法》第37條、第38條，《食品安全法》第94條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條以及《刑法》第222條。然而，上述條款并未定義何為虛假宣傳，因此嚴(yán)格來(lái)講，虛假宣傳并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，同時(shí)在這些條款中還涉及到兩個(gè)相關(guān)的概念：“虛假?gòu)V告”、“引人誤解的虛假宣傳”。為了論證的清晰，筆者先澄清這些概念。
　　1．虛假宣傳與虛假?gòu)V告
　　舊《消法》第39條中涉及此問(wèn)題時(shí)采取了“虛假?gòu)V告”的表述，隨后在新《消法》第45條中，將其修訂為“虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳方式”。筆者認(rèn)為虛假?gòu)V告系虛假宣傳概念的下位概念，原因有二：一是從邏輯上講，廣告系宣傳的方式之一，因此，虛假宣傳當(dāng)然包括虛假?gòu)V告；二是新《消法》第45條的表述也反映出立法者認(rèn)為虛假?gòu)V告系與其他宣傳方式并列的虛假宣傳方式之一。
　　2．虛假宣傳與引人誤解的宣傳
　　新《消法》第20條采用了“虛假或者引人誤解的宣傳”表述，意為“虛假宣傳≠引人誤解的宣傳”。此種表達(dá)方式與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1992年“公平交易法”第21條的表述相同，該條規(guī)定：“事業(yè)不得在商品或其廣告上……為虛偽不實(shí)或引入錯(cuò)誤之表示或表征。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮也將這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分，他認(rèn)為廣告的虛偽不實(shí)判定應(yīng)“先以其廣告表示之內(nèi)容、從字義論與事實(shí)是否相符，然后再參酌其附隨因素，尋求表意人已客觀表達(dá)之真意”，而引入錯(cuò)誤則系廣告“是否具有使人陷入錯(cuò)誤的作用”。[1]（p422）然而，在我國(guó)的法律語(yǔ)境中，這兩個(gè)概念區(qū)分并不明確，往往進(jìn)行混用。體現(xiàn)如下：（1）法條之間?；煊眠@兩個(gè)概念。在前述規(guī)范虛假宣傳的規(guī)定中，舊《消法》第19條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條采用了“引人誤解”的說(shuō)法，而舊《消法》第39條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條、《廣告法》第37條、第38條則采用了“虛假”的說(shuō)法，法條在規(guī)范該行為時(shí)并未嚴(yán)格區(qū)分，而采取了混用的模糊態(tài)度。（2）司法實(shí)踐中亦混用這對(duì)概念。以“黃志宏訴奇瑞汽車公司案”⑾為例，判決書中“被告的宣傳行為僅系違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中作為經(jīng)營(yíng)者禁止虛假宣傳的禁止性規(guī)定”采取了“虛假”的表述，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條中則為“引人誤解”，因此，司法裁判者在適用時(shí)并未突出兩者的區(qū)別。
　　究其原因，“引人誤解”與“虛假”之間雖然方式不同，但兩者的本質(zhì)特征可總結(jié)為：均系宣傳呈現(xiàn)的內(nèi)容不實(shí)，意圖導(dǎo)致信息接受者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，兩者各為不實(shí)宣傳的一種。筆者下文中討論虛假宣傳也均從這個(gè)意義出發(fā)，嚴(yán)格來(lái)講，使用不實(shí)宣傳可能更為貼切，但由于我國(guó)法律實(shí)踐中已廣泛使用虛假宣傳的說(shuō)法，筆者將沿用之。
　?。ǘ┨摷傩麄鞯拿袷仑?zé)任
　　《消法》和《廣告法》均規(guī)定了消費(fèi)者有權(quán)以經(jīng)營(yíng)者發(fā)布“虛假?gòu)V告”，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)相關(guān)案例，消費(fèi)者依據(jù)《廣告法》第38條追究廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者責(zé)任的，按照消費(fèi)者實(shí)際損失進(jìn)行賠償。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者之間的民事賠償責(zé)任，只有被侵害的經(jīng)營(yíng)者才有權(quán)以該法起訴。如消費(fèi)者依據(jù)《消法》追究經(jīng)營(yíng)者責(zé)任，通常會(huì)依據(jù)新《消法》第45條追究，或通過(guò)新《消法》第55條要求認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者存在“欺詐消費(fèi)者”行為，從而承擔(dān)加倍賠償責(zé)任。
　　1．根據(jù)新《消法》第45條規(guī)定：“消費(fèi)者因經(jīng)營(yíng)者利用虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營(yíng)者要求賠償”；“廣告的經(jīng)營(yíng)者不得提供經(jīng)營(yíng)者的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”；但未對(duì)具體責(zé)任內(nèi)容進(jìn)行明確。
　　2．根據(jù)新《消法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍。增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這便將虛假宣傳行為作為欺詐予以規(guī)范。同時(shí)，《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第3條第9項(xiàng)規(guī)定“利用廣播、電視、電影、報(bào)刊等大眾傳播媒介對(duì)商品作虛假宣傳的”，認(rèn)為“虛假宣傳二欺詐”，但這種做法顯然不符合傳統(tǒng)欺詐要件的要求，過(guò)分降低了欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么，符合什么程度的虛假宣傳可認(rèn)定為欺詐，新《消法》第55條中欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是什么？
　?。ㄈ┢墼p認(rèn)定現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)之再檢討
　　學(xué)界圍繞欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出了“四要件說(shuō)”、“三要件說(shuō)”和“二要件說(shuō)”，其中，作為傳統(tǒng)的欺詐構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)的“四要件說(shuō)”學(xué)者認(rèn)為欺詐的構(gòu)成要件有：欺詐故意、欺詐行為、被欺詐方的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與欺詐行為之間有因果關(guān)系、被欺詐方因錯(cuò)誤而做出意思表示⑿，而針對(duì)“四要件說(shuō)”的質(zhì)疑主要集中在以下方面：其一，孫玉榮等學(xué)者認(rèn)為民法中欺詐的四要件說(shuō)存在問(wèn)題，將欺詐與受欺詐行為混為一談，進(jìn)而提出欺詐的構(gòu)成要件中不應(yīng)包含“被欺詐方因錯(cuò)誤而做出意思表示”要件⒀；其二，一些學(xué)者認(rèn)為《消法》中的欺詐概念不同于《民法通則》，因此，為了更有效地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，其構(gòu)成要件應(yīng)重新界定，如取消故意要件或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)要件，進(jìn)而形成了消法欺詐的“三要件說(shuō)”⒁和“兩要件說(shuō)”⒂。筆者認(rèn)為，新《消法》中第55條的欺詐構(gòu)成應(yīng)采“四要件說(shuō)”，理由如下：
　　1．《民通意見(jiàn)》第68條認(rèn)為“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”，確立了欺詐四要件的權(quán)威解釋。同時(shí)，《消法》調(diào)整的是“處于特定身份和特定社會(huì)范圍的民事主體”，[2]新《消法》第55條所調(diào)整的是一個(gè)合同欺詐問(wèn)題，[3]因此自然適用民法之一般規(guī)定，因此，從司法裁判的原理來(lái)講，其應(yīng)遵守的是《民通意見(jiàn)》的“四要件說(shuō)”。
　　2．法律適用的目的并非是一味地保護(hù)一方的利益而忽視另一方的利益。如三要件說(shuō)學(xué)者所言，為保護(hù)消費(fèi)者利益，應(yīng)將故意要件排除，進(jìn)而過(guò)失亦可構(gòu)成欺詐，這在實(shí)際上不合理地加重了經(jīng)營(yíng)者的負(fù)擔(dān)。從新《消法》第55條的條文來(lái)看，其保護(hù)消費(fèi)者的措施在于經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了欺詐行為后的結(jié)果加重，而并非將欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)降低。因此，欺詐的認(rèn)定仍應(yīng)堅(jiān)持四要件說(shuō)。
　　（四）虛假宣傳之欺詐認(rèn)定仍然是司法難題
　　從前述可知，欺詐的認(rèn)定應(yīng)逐步考察四個(gè)方面要件，因此，虛假宣傳不能直接認(rèn)定為欺詐，《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第3條第9項(xiàng)中類型化的嘗試雖然值得肯定，但其未嚴(yán)格遵守上位法中確立的欺詐要件的做法并不妥當(dāng)，導(dǎo)致了其原有意圖的落空。然而仔細(xì)審視司法裁判中更常被引用的《民通意見(jiàn)》第68條，該條確立的僅是一個(gè)抽象的指引，并未回答在司法實(shí)踐中欺詐包含哪些行為類型，什么程度的行為可認(rèn)定為欺詐。這種抽象性的指引帶來(lái)的是司法認(rèn)定欺詐的無(wú)序，筆者試舉兩例說(shuō)明：
　　在鄭州市中級(jí)人民法院2009年裁判的案件中，“趙正軍訴易初蓮花公司案”⒃和“極品羊肉卷案”⒄案情相似，均系商家宣傳語(yǔ)采用了“極品”這樣的絕對(duì)化用語(yǔ)，此行為違反《廣告法》，前案中該行為已被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為虛假宣傳并予以處罰，而法官認(rèn)為該行為僅系虛假宣傳，并無(wú)欺詐故意，因此不認(rèn)定為欺詐，而后辦案法官認(rèn)為該“極品”用語(yǔ)的虛假宣傳誤導(dǎo)了消費(fèi)者的購(gòu)買行為，應(yīng)認(rèn)定為欺詐。在確定性指引缺位的情形下，法官“自由裁量”的范圍過(guò)大，因此必須以規(guī)范化的方式理清欺詐認(rèn)定時(shí)的考慮因素，才能使司法裁判的可預(yù)測(cè)性更強(qiáng)。“沒(méi)有調(diào)查就沒(méi)有發(fā)言權(quán)”，只有認(rèn)真分析案例，才能提煉出司法裁判中虛假宣傳認(rèn)定欺詐的難點(diǎn)和解決之道。

三、將虛假宣傳認(rèn)定為欺詐的困難所在
　?。ㄒ唬┮苏`解因素的評(píng)價(jià)
　　許多學(xué)者認(rèn)為，欺詐行為的構(gòu)成應(yīng)有表意人的“錯(cuò)誤意思表示”這一要件，即表意人因欺詐而陷于錯(cuò)誤，并在此錯(cuò)誤的指導(dǎo)下做出意思表示。非如此，雖有欺詐行為，亦不影響意思表示之效力。至于該錯(cuò)誤“系動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或內(nèi)容錯(cuò)誤，并無(wú)分別”。[4]（p314）但是，這種錯(cuò)誤的意思表示判斷采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即是以案件當(dāng)事人的主觀意思為據(jù)，還是以普通消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具有的正常認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，筆者通過(guò)幾個(gè)案例予以說(shuō)明。
　　1．明顯夸張情形：消費(fèi)者最低限度常識(shí)的共識(shí)
　　對(duì)于一些常見(jiàn)的消費(fèi)物品，法院明顯傾向于采取“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為應(yīng)以普通消費(fèi)者的正常認(rèn)知程度為準(zhǔn)。在黨參蜂蜜案中，被告銷售牙膏時(shí)贈(zèng)送的黨參蜂蜜包裝上有益于補(bǔ)中、益氣生津、胃冷、慢性胃炎、貧血者保健食用等宣傳字樣，原告在實(shí)際食用后并沒(méi)有產(chǎn)生預(yù)期功效。法院在欺詐認(rèn)定時(shí)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為此種宣傳行為不足以令“正常認(rèn)知能力的普通消費(fèi)者”作出錯(cuò)誤購(gòu)買的意思表示⒅。在社飯案中⒆，法院更進(jìn)一步地明確指出，在判斷錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)應(yīng)采“整個(gè)消費(fèi)群體對(duì)該商品的綜合評(píng)價(jià)”，因此并不認(rèn)為其構(gòu)成欺詐⒇。
　　2．特殊情形下消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)
　　虛假宣傳明顯違背常識(shí)的情況不予認(rèn)定欺詐的做法雖無(wú)成文規(guī)定，但卻有跡可循。而在其后隱藏的，實(shí)際上是對(duì)于消費(fèi)者和銷售者之間地位的權(quán)衡。若依照市場(chǎng)上普通消費(fèi)者所應(yīng)有的認(rèn)知來(lái)認(rèn)定欺詐所造成的意思表示，那么在許多情況下，消費(fèi)者就被要求在行為初始具有一般甚至是更高的謹(jǐn)慎義務(wù)。這一點(diǎn)隨著筆者的觀察這種傾向也愈來(lái)愈明顯。
　　在“水貨鏡頭案”(21)中，作為初級(jí)攝影愛(ài)好者的原告在購(gòu)買系爭(zhēng)鏡頭時(shí)對(duì)市場(chǎng)上同類商品做過(guò)一定程度的調(diào)查，在知道同類商品因包裝不同存在巨大價(jià)格落差的情況下，于被告處低價(jià)購(gòu)買全鏡頭2只。法院認(rèn)為，原告在獲知以上信息之后，以被告故意欺詐為由進(jìn)行訴訟實(shí)難符合一般人之常理，此舉系其主動(dòng)之行為。被告雖有出售水貨之舉，但難以構(gòu)成對(duì)原告之欺詐。同樣，一些法院認(rèn)為在一般交易習(xí)慣下，原告應(yīng)主動(dòng)了解信息而怠于作為的情形下，可酌情不予認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為。在“奇瑞汽車案”(22)中，法院認(rèn)為對(duì)于大件商品，即使經(jīng)營(yíng)者的宣傳方式可能給消費(fèi)者帶來(lái)一定誤解，但消費(fèi)者在此類消費(fèi)過(guò)程中，按照交易習(xí)慣均會(huì)仔細(xì)考量、認(rèn)真比較，無(wú)誤后最終做出決策，經(jīng)營(yíng)者的虛假宣傳行為與消費(fèi)者的必然購(gòu)買后果之間被消費(fèi)者本身負(fù)有的謹(jǐn)慎義務(wù)所阻斷，在“李拾財(cái)訴丹尼斯案”(23)中也可看出法院的此種傾向。
　　如李永軍所言：“欺詐必須使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生合理的信賴。”[5]（p398）“合理的信賴”的表述中折射出這樣一個(gè)問(wèn)題：是否需要考慮被欺詐人產(chǎn)生錯(cuò)誤的信賴過(guò)程中其自身的過(guò)失？換句話說(shuō)，被欺詐人作為當(dāng)事人，其個(gè)人因素對(duì)于欺詐認(rèn)定有無(wú)影響？
　　（二）部分虛假宣傳問(wèn)題
　　隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，越來(lái)越多的商品開始出現(xiàn)功能集合化的特征，而到底哪種功能才是消費(fèi)者真正需要的功能，可能很多消費(fèi)者自己都不清楚。同時(shí)在市場(chǎng)中，某些產(chǎn)品的宣傳更是模糊其本身應(yīng)有的界限，如諸多食品宣傳的藥用保健功能，新出現(xiàn)的電子產(chǎn)品難以準(zhǔn)確定位為手機(jī)或是平板電腦等，而這種宣傳上的模糊和混淆會(huì)不會(huì)給消費(fèi)者造成錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，也是新出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題。此種情況給虛假宣傳認(rèn)定欺詐時(shí)帶來(lái)的一個(gè)問(wèn)題：面對(duì)復(fù)合信息，如何判斷消費(fèi)者的行為與欺詐行為的因果關(guān)系？
　　法院在這個(gè)問(wèn)題上頗為猶豫。在“九陽(yáng)豆?jié){機(jī)案”(24)中，被告（豆?jié){機(jī)銷售商）的商品包裝稱僅用十幾分鐘即可喝上豆?jié){，事實(shí)上做好豆?jié){需要22分鐘。在法院的判決中，認(rèn)為只要是針對(duì)功能性的宣傳有不實(shí)之處就足以使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，裁定存在欺詐，但對(duì)于該類產(chǎn)品究竟是否是以十幾分鐘出豆?jié){作為自己該產(chǎn)品主打功能則沒(méi)有分析(25)。但是此類案件判決較少，法院體現(xiàn)出的傾向性不強(qiáng)，同時(shí)，針對(duì)“九陽(yáng)豆?jié){機(jī)”一案，法院在其判決書中的論證也非常薄弱。進(jìn)一步來(lái)講，如果該部分虛假宣傳內(nèi)容違反了法律文件，法院的態(tài)度則同樣搖擺。在癌寶膠囊案中，原告在被告處購(gòu)買“癌寶香菇多糖膠囊”，其包裝上有文字描述：“適應(yīng)人群：用于肺癌、肝癌、大腸癌、食道癌”，后發(fā)現(xiàn)該膠囊僅僅是保健品。法院審理后認(rèn)為該產(chǎn)品是食品而非藥品，但其包裝盒上及產(chǎn)品說(shuō)明書中使用了具有保健功能的用語(yǔ)和易與藥用功能相混淆的用語(yǔ)，足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，構(gòu)成欺詐(26)。而在前述黨參蜂蜜案中，法院做出了相反認(rèn)定。在該案中，除了前述宣傳內(nèi)容外，原告訴稱其包裝上的藥物批號(hào)實(shí)為食品批號(hào)，將此點(diǎn)也作為認(rèn)定欺詐的緣由。法院則認(rèn)為即使被告銷售商品宣傳內(nèi)容有所夸大或違反有關(guān)行政管理法規(guī)，系行政部門管轄范疇，對(duì)于此種情形在認(rèn)定欺詐時(shí)根本不予考慮(27)。從這兩個(gè)案例的對(duì)比中，我們可以看出在這種功能上描述不實(shí)或混淆視聽(tīng)之意的案例中法院態(tài)度的不同：
　　在銷售者或者生產(chǎn)者對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行涵蓋大量功能的宣傳之時(shí)，若其中僅僅有個(gè)別功能失實(shí)或是語(yǔ)言有相對(duì)混淆之處，是否能夠認(rèn)定為欺詐，則應(yīng)對(duì)消費(fèi)者是否為真實(shí)意思表示進(jìn)行分析。在簡(jiǎn)單的情形中，商品雖有諸多功能，但這些功能有的是消費(fèi)者做出購(gòu)買意思的真正目的，有的則僅僅是作為一種輔助性吸引而存在。一個(gè)正常的消費(fèi)者在做出購(gòu)買意思時(shí)，必須考察這個(gè)商品的本質(zhì)功能有沒(méi)有達(dá)到自己的要求，而那些所謂“花里胡哨”的功能則難以對(duì)其本質(zhì)意思構(gòu)成影響。但在當(dāng)前商品越來(lái)越多地出現(xiàn)復(fù)合功能的趨勢(shì)下，對(duì)部分功能出現(xiàn)虛假宣傳的情況，如何判斷是否與其錯(cuò)誤意思表示有因果關(guān)系，司法裁判仍有爭(zhēng)議。
　?。ㄈ┨厥饪剂恐?mdash;—行政處罰認(rèn)定為欺詐的情形
　　經(jīng)營(yíng)者違法進(jìn)行虛假宣傳時(shí)，除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。問(wèn)題是，在行政機(jī)關(guān)已認(rèn)定該行為為欺詐之時(shí)，法院是否可直接依據(jù)該行政處罰書認(rèn)定欺詐？一些法院給出了肯定性的答復(fù)。在“鄭偉剛訴丹尼斯百貨案”(28)中，原告發(fā)現(xiàn)在被告處購(gòu)買的數(shù)碼相機(jī)產(chǎn)地與宣傳不實(shí)，遂向鄭州市工商部門舉報(bào)，后該局查實(shí)后依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)被告作出罰款1萬(wàn)元的行政處分，法院在審理該案時(shí)明確指出“上述事實(shí)有工商部門作出的行政處罰決定書予以認(rèn)定，被告的該銷售行為已構(gòu)成欺詐”。同樣的，“極品羊肉卷案”(29)中，法院認(rèn)為被告在其銷售的產(chǎn)品包裝物上標(biāo)注“極品”字樣，違反法律規(guī)定，可認(rèn)定存在欺詐故意。
　　但另一些法院則認(rèn)為該行政處罰認(rèn)定的欺詐不等于《消法》中的欺詐。如“趙正軍訴易初蓮花公司案”(30)中，被告公司的一款創(chuàng)維產(chǎn)品使用了“極品”一詞，違反了相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，工商行政管理局對(duì)此行為做出了行政處罰決定書(31)，認(rèn)為被告在銷售該商品時(shí)存在虛假宣傳行為，而后原告據(jù)此訴至法院要求認(rèn)定欺詐。而法院一審、二審均認(rèn)為被告的宣傳行為雖然存在一定的誤導(dǎo)，但僅系違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中經(jīng)營(yíng)者虛假宣傳的禁止性規(guī)定，該處罰書不能．夠作為認(rèn)定其構(gòu)成舊《消法》第49條中欺詐的依據(jù)。“紅檀木案”(32)和“丁家宜化妝品案”(33)等案中法院也持同樣看法，將行政責(zé)任與民事責(zé)任區(qū)分開來(lái)。
　　行政責(zé)任與民事責(zé)任本來(lái)分屬兩個(gè)領(lǐng)域，同時(shí)，國(guó)家工商行政管理局1997年《關(guān)于工商行政管理部門對(duì)消費(fèi)者申訴能否作出賠償決定問(wèn)題的答復(fù)》中明確指出了行政機(jī)關(guān)的處罰并不意味著民事責(zé)任的構(gòu)成，因此，行政處罰認(rèn)定的欺詐并不能夠等于民事欺詐，法院在認(rèn)定時(shí)仍需綜合多方因素具體考量。
　?。ㄋ模┨厥饪剂恐?mdash;—知名品牌的特殊性
　　在市場(chǎng)上出現(xiàn)的諸多虛假宣傳的案件中，有關(guān)知名品牌的案件往往具有特殊性。其市場(chǎng)份額大、社會(huì)影響廣、品牌效應(yīng)突出，消費(fèi)者在購(gòu)買這種商品的時(shí)候往往首先被其品牌吸引。這一情況使得知名品牌在進(jìn)行虛假宣傳時(shí)不僅帶來(lái)了更為廣泛的負(fù)面影響，也使此種虛假宣傳行為認(rèn)定欺詐的故意要件和因果關(guān)系要件更難判斷。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，法院對(duì)于知名品牌商品中虛假宣傳的故意要件認(rèn)定，態(tài)度較為保守。在“趙正軍訴易初蓮花公司案”中(34)，其案情同“極品羊肉卷案”(35)和“極品醬品案”(36)極其相似，均系在營(yíng)銷過(guò)程中采用了“極品”這樣的絕對(duì)化用語(yǔ)，違反了《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，但法院對(duì)三者采取了不同的態(tài)度(37)。在認(rèn)定后兩者案件時(shí)，法院認(rèn)為：被告在其銷售的產(chǎn)品包裝物上標(biāo)注“極品”字樣，違反法律規(guī)定，存在欺詐故意，而對(duì)于第一個(gè)案件，法院認(rèn)為被告系“知名品牌”，現(xiàn)有的證據(jù)（該案中證據(jù)證明力與另外兩案相同）不足以證明被告具有“欺詐故意”。也就是說(shuō)，對(duì)于類似的案件，法院在裁判時(shí)對(duì)于名牌產(chǎn)品認(rèn)定欺詐時(shí)采取了更有利于經(jīng)營(yíng)者的態(tài)度。
　　同樣的，品牌也影響到了法院對(duì)于欺詐認(rèn)定時(shí)的因果關(guān)系判斷。在上述“趙正軍訴易初蓮花公司案”中，法院在論證了不足以證明故意要件后，續(xù)稱此種行為“對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)判斷及選擇是否產(chǎn)生影響及該影響對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的損害結(jié)果”仍需進(jìn)一步的證據(jù)佐證。在“范學(xué)順訴國(guó)美案”(38)中，法院更是直接地表達(dá)了此種態(tài)度及原因。在該案中，原告從被告處購(gòu)買一臺(tái)海爾筆記本電腦，營(yíng)業(yè)員明確告知被告該筆記本系青島生產(chǎn)，原告因信賴海爾電腦系青島生產(chǎn)而購(gòu)買后發(fā)現(xiàn)實(shí)際產(chǎn)地為上海，訴至法院請(qǐng)求認(rèn)定為欺詐。法院認(rèn)為海爾作為國(guó)內(nèi)知名品牌，“其產(chǎn)地的差異對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)判斷及選擇是否存在影響及該影響對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的損害后果不明”，原告也未有明顯證據(jù)進(jìn)行佐證，故被告將產(chǎn)地錯(cuò)誤標(biāo)注不構(gòu)成《消法》中認(rèn)定的欺詐故意。
　　由上述比較可以看到，在對(duì)知名品牌涉嫌虛假宣傳的案件中，實(shí)務(wù)當(dāng)中很多法院對(duì)一般品牌采用某種不真實(shí)或者違反法律法規(guī)的宣傳行為容易認(rèn)定存在欺詐故意，而對(duì)知名品牌的夸大宣傳，則認(rèn)為這種品牌的效應(yīng)本身就可使消費(fèi)者產(chǎn)生購(gòu)買的意思，因而在認(rèn)定欺詐時(shí)更為保守。但這種行為是否合理，在未來(lái)的司法裁判中又該如何處理知名品牌虛假宣傳認(rèn)定欺詐問(wèn)題？

四、何種虛假宣傳行為構(gòu)成欺詐
　　從司法實(shí)踐的分析可知，虛假宣傳認(rèn)定欺詐的難點(diǎn)主要存在于故意要件、因果關(guān)系要件和產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)要件的認(rèn)定上，對(duì)于欺詐行為的判斷上存疑不多。因此，筆者重點(diǎn)從前文提出的問(wèn)題入手展開分析。
　　我國(guó)《民法通則》、《合同法》之所以會(huì)對(duì)欺詐行為賦予無(wú)效或可撤銷的效力規(guī)定，是因?yàn)樗鼑?yán)重限制了交易相對(duì)人的意思自由，使得一方交易目的無(wú)法達(dá)成。因此，虛假宣傳認(rèn)定欺詐的程度可從兩方面界定：從抽象角度來(lái)講，消費(fèi)者誤解的后果應(yīng)是其意思自由的限制和其本身的交易目的無(wú)法達(dá)成，僅僅對(duì)于一些交易中“無(wú)關(guān)緊要”且不會(huì)導(dǎo)致交易目的無(wú)法達(dá)成的宣傳要素的誤解理應(yīng)排除出欺詐的范圍。另一方面，必須將判斷因素具體到虛假宣傳行為中分析，通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)判例的類型化討論方能理清，關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將從五個(gè)方面進(jìn)行論述。
　?。ㄒ唬┰u(píng)價(jià)引人誤解因素時(shí)應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)
　　“消費(fèi)者恐怕是世界上最挑剔的動(dòng)物”，任何消費(fèi)者都希望買到物美價(jià)廉的商品，該種“完美”的評(píng)價(jià)卻是一種主觀認(rèn)識(shí)。那么，欺詐認(rèn)定中錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)要件的判斷究竟應(yīng)采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，在筆者看來(lái)，客觀標(biāo)準(zhǔn)的確立不僅從學(xué)理上更為合理，也更能夠?qū)崿F(xiàn)司法裁判的規(guī)范化。
　　美國(guó)在判斷“欺騙性廣告”時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)變化對(duì)于這一問(wèn)題的解決有一定的借鑒意義。美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》中為了判斷廣告中的“欺騙性”標(biāo)準(zhǔn)，在1983年以前，采用的是“無(wú)知和易輕信的消費(fèi)者”標(biāo)準(zhǔn)，然而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于保守，對(duì)于一方要求過(guò)于苛刻，隨后其標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為“當(dāng)時(shí)情況下合理行為的消費(fèi)者”。[6]（p14）同時(shí)，在德國(guó)，學(xué)者認(rèn)為可采用經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的方法，在具體的案件中由調(diào)查機(jī)構(gòu)向1000名被選出的消費(fèi)者進(jìn)行詢問(wèn)，看他們?nèi)绾卫斫庥嘘P(guān)廣告，再計(jì)算出產(chǎn)生誤導(dǎo)的百分比，10—15％的消費(fèi)者產(chǎn)生誤解就足夠認(rèn)定欺詐的存在了。[7]同時(shí)，澳大利亞的許多判例也考慮了如何處理因消費(fèi)者未盡合理注意而陷于誤解者的地位，提出“過(guò)分愚蠢之人不受法律保護(hù)”的觀點(diǎn)，認(rèn)為欺詐效果因?yàn)橄鄬?duì)人的過(guò)失而中斷。[8]
　　我國(guó)學(xué)者崔廣乎認(rèn)為，在進(jìn)行錯(cuò)誤認(rèn)定時(shí)應(yīng)采“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，即依據(jù)“欺詐是否可能使一個(gè)理性的普通人在施以平常注意力的情況下，是否可能產(chǎn)生誤解來(lái)判斷的”。[9]筆者贊同這種觀點(diǎn)。在司法認(rèn)定中，必須假設(shè)消費(fèi)者對(duì)普通商品具有一定的“判斷能力”，否則法律將不得不強(qiáng)迫銷售者對(duì)商品的缺點(diǎn)做出巨細(xì)無(wú)疑的陳述，并訴說(shuō)該商品所有可能的危險(xiǎn)性。換句話說(shuō)，消費(fèi)者僅僅以自身的認(rèn)識(shí)為依據(jù)顯然不足以確認(rèn)欺詐。但如何在保障市場(chǎng)正常運(yùn)行的情況下兼顧消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，這就要對(duì)“判斷能力”進(jìn)行區(qū)分界定。
　　我國(guó)的司法實(shí)踐主要將“判斷能力”分為兩種。對(duì)于一般的商品，固然以平均的認(rèn)識(shí)程度（即常識(shí)）為準(zhǔn)，如蜂蜜的功效、喝酒不可能越喝越健康等。但是針對(duì)那些具有固定銷售范圍的商品，則應(yīng)以該種商品相關(guān)的消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)。在農(nóng)用機(jī)械、種子、化肥等產(chǎn)品的銷售中，就要以普通農(nóng)民的眼光去看待其中的宣傳行為，不能要求其如相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)的消費(fèi)者一樣仔細(xì)閱讀包裝上的每個(gè)細(xì)節(jié)。該情況下，就可以相對(duì)的降低對(duì)欺詐行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以保護(hù)特定消費(fèi)者的權(quán)利。對(duì)于一些特定商品，除了常識(shí)要求之外，還應(yīng)賦予消費(fèi)者以謹(jǐn)慎義務(wù)。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者反對(duì)這種謹(jǐn)慎的義務(wù)（當(dāng)然甚至對(duì)錯(cuò)誤意思本身也反對(duì)），認(rèn)為這是對(duì)消費(fèi)者責(zé)任的加重，不利于維護(hù)消費(fèi)者的利益(39)。但是這僅僅是對(duì)謹(jǐn)慎義務(wù)的片面看法。須知，“在私法領(lǐng)域，權(quán)利是依法所主張某種利益的可能性，義務(wù)為權(quán)利之反面，與權(quán)利具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。權(quán)利與義務(wù)指向同一利益，相應(yīng)而生。”[10]（p18）如果在保護(hù)消費(fèi)者的過(guò)程中僅僅強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的權(quán)利和銷售者的義務(wù)，不僅會(huì)損傷到商品交易的正常交易，而且在認(rèn)定銷售者的責(zé)任時(shí)也會(huì)沒(méi)有依據(jù)。
　　需要注意的是，謹(jǐn)慎義務(wù)的設(shè)定同影響因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)一樣，對(duì)于那些特定的消費(fèi)者而言，其謹(jǐn)慎義務(wù)亦降低。在謹(jǐn)慎義務(wù)的認(rèn)定上，對(duì)于通常的商品，其謹(jǐn)慎義務(wù)僅須達(dá)到常識(shí)即可，而對(duì)于那些數(shù)額巨大或關(guān)乎自身關(guān)鍵利益的產(chǎn)品，我們有理由相信有正常意識(shí)的消費(fèi)者都會(huì)對(duì)商品仔細(xì)考量，認(rèn)真判別。如上述“奇瑞汽車案”(40)中，對(duì)汽車的購(gòu)買一般而言都是消費(fèi)者較大的支出，消費(fèi)者不可能僅僅根據(jù)銷售者的蓋然陳述，就斷然做出購(gòu)買的意思。而且銷售者針對(duì)這種大額商品（如房產(chǎn)、汽車、精密儀器等）的宣傳行為往往不是完全相同的，其不可能將這些不同類型的每一個(gè)細(xì)節(jié)都做出描述，往往是在具體的交涉中逐漸探究對(duì)方的購(gòu)買意圖。在這種情況下，即使銷售者做出的行為能夠使普通的消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也不能排除消費(fèi)者在其中應(yīng)有的注意義務(wù)。
　　更進(jìn)一步地講，這種傾向在商品房買賣過(guò)程中十分明顯。最高人民法院2003年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（《商品房買賣合同解釋》）中明確指出了在商品房買賣中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐的情形(41)。雖然《商品房買賣合同解釋》第9條并沒(méi)有直言排除其他虛假宣傳行為可以認(rèn)定為欺詐之情形，但實(shí)際上，法院在裁判時(shí)除了強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)外，偏向于從嚴(yán)認(rèn)定商品房買賣中的欺詐行為，對(duì)該解釋情形外的其他虛假宣傳行為并不認(rèn)定欺詐，而選擇從《合同法》的途徑解決案件問(wèn)題(42)。因此，大量的案例判決均以該解釋為依據(jù)進(jìn)行裁判(43)。
　　因此，筆者認(rèn)為，在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的判斷中應(yīng)采“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，按照不同的商品或地域范圍，這種客觀標(biāo)準(zhǔn)還有待司法裁判者進(jìn)一步具體考慮。
　?。ǘ┡袛嗵摷傩麄鲿r(shí)應(yīng)以主要功能為主
　　消費(fèi)者對(duì)任何商品做出購(gòu)買意思的原因無(wú)非是因?yàn)槠淠軌驖M足自己的某種需要。那么，如果是部分滿足的情況又該如何界定，這實(shí)際上是在市場(chǎng)宣傳日益復(fù)雜的背景下，對(duì)欺詐構(gòu)成要件中因果關(guān)系如何認(rèn)定的問(wèn)題，筆者從消費(fèi)者的購(gòu)買心理角度進(jìn)行分析。
　　首先，對(duì)于和實(shí)際功能基本無(wú)關(guān)的虛假宣傳，通常不宜認(rèn)定為期詐。消費(fèi)者在購(gòu)買某件商品時(shí)的需求是多方面的，有些需求是和實(shí)際功能相關(guān)，有些則是和消費(fèi)者的心理狀態(tài)相關(guān)。如上述“九陽(yáng)豆?jié){機(jī)”的案件中，該類產(chǎn)品的主打特色就是“快”，因此對(duì)于此類功能的虛假宣傳可以認(rèn)定為欺詐。
　　其次，對(duì)于商品中出現(xiàn)與基本功能“可能無(wú)關(guān)”（即消費(fèi)者認(rèn)為有關(guān)而生產(chǎn)者認(rèn)為無(wú)關(guān)）的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)依具體情況分析。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)內(nèi)的大部分產(chǎn)品而言，如果能夠保證其功能的正常使用，且這些無(wú)關(guān)的虛假宣傳與其品質(zhì)在通常認(rèn)識(shí)上沒(méi)有聯(lián)系的，都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為期詐。而對(duì)于那些較為特殊的產(chǎn)品，即使其虛假宣傳并不與其功能相關(guān)，但足以使消費(fèi)者做出錯(cuò)誤意思表示的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐。比如人參等珍貴藥材，如果銷售者將人工種植人參宣傳其為正宗的長(zhǎng)白山野生人參，即使其功能和價(jià)格沒(méi)有區(qū)別，從常理而言也足以使消費(fèi)做出購(gòu)買意思。
　　最后，對(duì)于商品主要功能和次要功能的區(qū)分，筆者認(rèn)為應(yīng)以其是否能夠影響到消費(fèi)者的預(yù)期為主要判斷因素。如果其主要功能是特殊的并且是其“主打”，而虛假宣傳的功能僅僅是對(duì)商品的錦上添花，則難以認(rèn)定其左右了消費(fèi)者的購(gòu)買意思。但如果這種主要的功能是一般產(chǎn)品都應(yīng)當(dāng)具有的，而此時(shí)次要功能的虛假宣傳很有可能會(huì)主導(dǎo)消費(fèi)者的錯(cuò)誤意思，在這種情況下就應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)具體的情況去認(rèn)定欺詐行為的成立。
　?。ㄈ┬姓幜P認(rèn)定欺詐的證據(jù)效力
　　我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定中在關(guān)于虛假宣傳的行政責(zé)任認(rèn)定上，除《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條規(guī)定“在廣告中對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量作虛假宣傳，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的，依照《廣告法》的規(guī)定追究法律責(zé)任”外，其余三部法律的表述各有不同。新《消法》的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“虛假或者引人誤解的宣傳”，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》則將其分別界定為“引人誤解的虛假宣傳”和“虛假宣傳”。而《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》中將虛假宣傳直接等同于欺詐的做法前面已經(jīng)論證過(guò)其不合理性，故不再贅述。
　　與前述民事責(zé)任的對(duì)比可知，我國(guó)欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與虛假宣傳不同，因此，即便行政機(jī)關(guān)已要求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)虛假宣傳的行政責(zé)任，在認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者虛假宣傳構(gòu)成欺詐的民事責(zé)任時(shí)也不能完全依照該行政處罰書進(jìn)行裁決，司法裁判中應(yīng)當(dāng)重新依照法律規(guī)定認(rèn)定欺詐。同時(shí)，我們從前述的案例中可以看出，無(wú)論是“鄭偉剛訴丹尼斯百貨案”，還是“極品羊肉卷案”，法院在直接依據(jù)行政處罰決定書認(rèn)定欺詐時(shí)均沒(méi)有論證其合理性，這樣的判決理由難以稱得上是嚴(yán)密的論證體系，因此，筆者認(rèn)為，行政處罰認(rèn)定欺詐是民事裁判認(rèn)定欺詐的充分不必要條件，它僅具有一定的證據(jù)效力。
　　（四）正確區(qū)分知名品牌的特殊性
　　之所以會(huì)產(chǎn)生類似前文中出現(xiàn)的知名品牌的特殊情形，依筆者看來(lái)，一方面是因?yàn)橄噍^于欺詐的主客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，虛假宣傳更偏重于對(duì)行為的客觀判斷，進(jìn)一步來(lái)講就是虛假宣傳行為的證實(shí)并不能夠直接證明欺詐的故意狀態(tài)，另一方面是因?yàn)橐蚬P(guān)系的界定中要考察消費(fèi)者做出行為的原因是否直接來(lái)自于欺詐行為而非其他，這在實(shí)務(wù)中難以把握。綜合兩者來(lái)講，主要是欺詐認(rèn)定中的主觀狀態(tài)存疑問(wèn)題。
　　從美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》中對(duì)于虛假?gòu)V告的規(guī)范可以看出，對(duì)于虛假?gòu)V告的認(rèn)定“只要求有欺騙消費(fèi)者的傾向或能力即可成立……并不以廣告主有欺騙消費(fèi)者的故意或意圖”，[6]（p14）也就是說(shuō)虛假宣傳中更強(qiáng)調(diào)的是該宣傳引起的受眾的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后果，其本身是一種客觀存在。而欺詐則不可忽視其主觀因素的存在，如故意要件和因果關(guān)系均涉及主觀因素，其判斷必須結(jié)合其整體行為進(jìn)行判斷，因此才出現(xiàn)了知名品牌與非知名品牌處理的區(qū)別。
　　對(duì)于一般的商品而言，消費(fèi)者所注重的往往是功能和質(zhì)量問(wèn)題，在其做出購(gòu)買的意思之前，需對(duì)商品的質(zhì)量、功能、價(jià)錢進(jìn)行多方面的考量，甚至在某些小的問(wèn)題不斷斟酌。在此時(shí)，銷售者欺詐的故意和因果關(guān)系往往通過(guò)經(jīng)營(yíng)者一些個(gè)別要件的不實(shí)陳述即可認(rèn)定。而對(duì)于知名產(chǎn)品，其在市場(chǎng)中長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已經(jīng)使得消費(fèi)者對(duì)其本身產(chǎn)生了一定的信賴，由此，其品牌已經(jīng)在很大程度上構(gòu)成了消費(fèi)者做出購(gòu)買意思的原因。在此時(shí)，銷售者或者生產(chǎn)者因其質(zhì)量在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中有著一種隱含的優(yōu)勢(shì)：消費(fèi)者認(rèn)為只要是這個(gè)品牌所生產(chǎn)的商品，其質(zhì)量應(yīng)當(dāng)能夠滿足其需求，而至于產(chǎn)地、包裝、個(gè)別夸大性的詞語(yǔ)則難以影響其本意。即知名產(chǎn)品在對(duì)消費(fèi)者做出可能誤導(dǎo)的情形中，是否是欺詐故意的認(rèn)定更加復(fù)雜，因此更需仔細(xì)考量。
　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林誠(chéng)二將故意分為二部分，“其一須有使他人陷于錯(cuò)誤之意思……其二須有使他人因錯(cuò)誤而為意思表示之意思”，[11]（p390）從而將欺詐行為區(qū)別于單純的夸耀行為。德國(guó)學(xué)者在界定主觀狀態(tài)時(shí)認(rèn)為還必須考慮“惡意”與否，并對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)的論述。其中，惡意是指“欺詐行為旨在促使被欺詐人發(fā)出意思表示”，[12]（p594）它起到“劃定得到允許的夸大的界限的重要作用”。[13]（p445）“惡意”的決定性標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)被詐欺人的利益的影響狀況，即“他是否因其在詐欺影響下做出的表示而遭受了重大損害”[13]（p445）或該標(biāo)準(zhǔn)是否足以“影響被欺詐者決策”。[14]（p542）
　　具體而言，在使用夸張性詞語(yǔ)的情形中，普通商品由于沒(méi)有長(zhǎng)時(shí)間的市場(chǎng)信用積累，很多消費(fèi)者對(duì)其并無(wú)全面認(rèn)識(shí)，如果做出了諸如“最優(yōu)”、“最佳”、“極品”、“第一”等詞語(yǔ)進(jìn)行宣傳，實(shí)際上就是對(duì)其他同類產(chǎn)品的“惡意”貶低，很有可能對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)。反觀知名產(chǎn)品，其本身已經(jīng)憑借著較好的品質(zhì)獲得了消費(fèi)者認(rèn)同，在品牌背后隱藏的是對(duì)其品質(zhì)的信任，不論其宣傳的詞語(yǔ)如何，消費(fèi)者本身是因品牌背后隱藏的優(yōu)良品質(zhì)為購(gòu)買意思。因此，在知名產(chǎn)品出現(xiàn)這些極端化詞語(yǔ)時(shí)，其虛假宣傳行為的主觀狀態(tài)、對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)判斷及選擇是否存在影響及該影響對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的損害后果實(shí)際上處于不明狀態(tài)，法院在處理此類案件中不能單獨(dú)考慮該虛假宣傳行為，應(yīng)綜合各方面證據(jù)，將其與品牌價(jià)值進(jìn)行衡量，從而做出綜合判斷。

五、結(jié)論
　　再精細(xì)的類型化分析都只能限制而非排除法官的自由裁量權(quán)，但至少筆者的努力能夠在現(xiàn)有抽象化的界定上一定程度上加強(qiáng)司法裁判的確定性。在對(duì)虛假宣傳構(gòu)成欺詐認(rèn)定的問(wèn)題上，雖然表面看起來(lái)問(wèn)題叢生，但“問(wèn)支流不如探源泉”，[15]（p30）實(shí)際上還是要以欺詐行為的構(gòu)成要件為綱進(jìn)行系統(tǒng)化的認(rèn)識(shí)。對(duì)此，通過(guò)對(duì)上述學(xué)說(shuō)和案例的討論，得出以下結(jié)論：
　?。ㄒ唬?yīng)以民法理論解構(gòu)新《消法》第55條之欺詐構(gòu)成要件。不同的法律有不同的目的，欺詐的認(rèn)定要置于具體法律的語(yǔ)境當(dāng)中去理解。市場(chǎng)上的交易行為歸根到底都是一種合同行為，始終要從民法的構(gòu)成要件去考慮，這是我們把握具體行為認(rèn)定欺詐之原則，亦是我們類型化研究欺詐行為的起點(diǎn)。至于行政判決書認(rèn)定之欺詐效力則僅能在民事裁判中起到一定的證明作用。如果僅僅以其他法律的觀點(diǎn)去解釋虛假宣傳和欺詐的關(guān)系，無(wú)異于舍本逐末，最終只會(huì)導(dǎo)致銷售者責(zé)任的無(wú)限制擴(kuò)大，以致傷害市場(chǎng)的正常秩序。
　?。ǘ┰u(píng)價(jià)引人誤解因素時(shí)應(yīng)以“常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)”和“謹(jǐn)慎義務(wù)”為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。這種常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)在不同的市場(chǎng)領(lǐng)域、地域和消費(fèi)群體中有著不同的要求。在數(shù)額較大或針對(duì)特定消費(fèi)群體的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)消費(fèi)者具有謹(jǐn)慎義務(wù)，法院在實(shí)踐中已經(jīng)注意到了消費(fèi)者的注意謹(jǐn)慎義務(wù)，理論中也應(yīng)予以認(rèn)可。同時(shí)，在大額商品的案件中，要考慮到消費(fèi)者的具體群體、商品的類別，從而以“正常人”的視角去考量消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)。這是考慮到合同雙方義務(wù)平衡性的結(jié)果，更是市場(chǎng)正常運(yùn)行的要求。當(dāng)然，這種“客觀性”的理解要根據(jù)具體的狀況調(diào)整基準(zhǔn)尺度，以維護(hù)具體市場(chǎng)的平衡。
　　（三）對(duì)于部分虛假宣傳的情形，建議以是否足以構(gòu)成消費(fèi)者購(gòu)買意思的主要影響因素為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是對(duì)欺詐中的錯(cuò)誤意思表示和因果關(guān)系的具體化討論。包含了諸多內(nèi)容的宣傳中究竟何者是消費(fèi)者做出錯(cuò)誤意思的主要原因，還需要根據(jù)虛假宣傳的具體內(nèi)容是否影響消費(fèi)者的預(yù)期方可明確。
　　（四）知名產(chǎn)品的情形在司法實(shí)踐中應(yīng)納入到故意要件和因果關(guān)系要件的認(rèn)定中來(lái)。知名產(chǎn)品本身的品牌效應(yīng)往往會(huì)對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買意思產(chǎn)生較大的影響。在此種情況下，若仍以不與其購(gòu)買意思有直接聯(lián)系的因素為期詐故意和因果關(guān)系之認(rèn)定要素，顯然有過(guò)分苛責(zé)之嫌。因此，在知名產(chǎn)品的欺詐故意判斷中可將品牌效應(yīng)的影響納入考慮，適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)。
　　
【注釋與參考文獻(xiàn)】
　?、艦樾形姆奖?，本文將2013年10月25日通過(guò)后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》版本稱為新《消法》，之前實(shí)行的版本稱為舊《消法》。
　　⑵據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，北大法意案例數(shù)據(jù)庫(kù)中涉及舊《消法》第49條的案例共有666起，其中因虛假宣傳被訴欺詐的案例有60余起，統(tǒng)計(jì)截止時(shí)間：2013年11月16日。另，本文中所引述的案例均來(lái)自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫(kù)，筆者以“欺詐行為”和“虛假宣傳”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，分析素材以近6年的案例為主。
　?、恰睹裢ㄒ庖?jiàn)》第68條：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”
　?、葏⒁?jiàn)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1987號(hào)民事判決書；河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）年鄭民二終字第769號(hào)民事判決書。
　?、蓞⒁?jiàn)廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民一終字第161號(hào)民事判決書；河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2010）安民二終字第575號(hào)民事判決書。
　?、蕝⒁?jiàn)溫州市鹿城區(qū)人民法院（2009）溫鹿商初字第778號(hào)民事判決書；上海市寶山區(qū)人民法院（2008）寶民一（民）初字第5831號(hào)民事判決書；上海市閘北區(qū)人民法院（2009）閘民一（民）初字第2769號(hào)民事判決書。
　?、讼嚓P(guān)研究參見(jiàn)梁慧星：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的解釋與適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日；寇志新：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第220頁(yè)；崔廣平：《欺詐概念辨析》，《河北法學(xué)》2003年第2期。
　?、滔嚓P(guān)研究參見(jiàn)王成：《欺詐之意思表示的法律后果》，《法律科學(xué)》1998年第6期；王利明：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第106頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。
　?、拖嚓P(guān)研究參見(jiàn)楊立新：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的成功與不足及完善措施》，《清華法學(xué)》2010年第3期；王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。
　?、蜗嚓P(guān)研究參見(jiàn)李芬蓮：《虛假宣傳不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為判定的新思考——從廣藥集團(tuán)訴加多寶虛假宣傳案談起》，《法學(xué)雜志》2013年第5期；北京市海淀區(qū)人民法院民五庭：《虛假宣傳的法律問(wèn)題分析》，《人民法院報(bào)》2006年6月26日。
　　⑾參見(jiàn)湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2012）鄂武漢中民二終字第00295號(hào)民事判決書。
　　⑿持此觀點(diǎn)者，詳見(jiàn)王利明：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第106頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；梁慧星：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的解釋與適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日；寇志新：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第220頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第307—309頁(yè)；陳自強(qiáng)：《民法講義I契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第220—225頁(yè)；林誠(chéng)二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第390—397頁(yè)；黃立：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第313—317頁(yè)等。
　　⒀持此觀點(diǎn)者，詳見(jiàn)孫玉榮：《民法上的欺詐與〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條之適用》，《法律適用》2005年第4期；崔廣平：《欺詐概念辨析》，《河北法學(xué)》2003年第2期。
　?、覅⒁?jiàn)謝曉堯：《欺詐：一種競(jìng)爭(zhēng)法的理論詮釋——兼論〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的適用與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。
　?、訁⒁?jiàn)李友根：《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)與法律解釋——對(duì)一起消費(fèi)糾紛的法理剖析》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年秋季號(hào)。
　?、院幽鲜∴嵵菔兄屑?jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1987號(hào)民事判決書。
　?、蘸幽鲜∴嵵菔兄屑?jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1826號(hào)民事判決書。
　?、终憬刂菔新钩菂^(qū)人民法院（2009）溫鹿商初字第778號(hào)民事判決書。
　?、咨虾Ｊ袑毶絽^(qū)人民法院（2008）寶民一（民）初字第5831號(hào)民事判決書。
　?、仡愃频陌讣蓞⒁?jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民一（民）初字第27825號(hào)民事判決書。
　　(21)上海市閘北區(qū)人民法院（2009）閘民一（民）初字第2769號(hào)民事判決書。
　　(22)湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2012）鄂武漢中民二終字第00295號(hào)民事判決書。
　　(23)河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2009）安民一終字第66號(hào)民事判決書。
　　(24)河南省鄭州市二七區(qū)人民法院（2010）二七民一初字第142號(hào)民事判決書。
　　(25)據(jù)筆者考證，涉訴的特定型號(hào)豆?jié){機(jī)（JYDZ—33B）是以“采用文火熬煮技術(shù)具有干豆豆?jié){的功能，可以直接使用干黃豆制作鮮豆?jié){，省去了天天泡黃豆的繁瑣工作”為自身產(chǎn)品的主要特點(diǎn)進(jìn)行宣傳的。
　　(26)重慶市渝中區(qū)人民法院（2010）中區(qū)民初字第1483號(hào)民事判決書。
　　(27)溫州市鹿城區(qū)人民法院（2009）溫鹿商初字第778號(hào)民事判決書。
　　(28)河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2010）金民一初字第107號(hào)民事判決書。
　　(29)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1826號(hào)民事判決書。
　　(30)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1987號(hào)民事判決書。
　　(31)鄭工商處經(jīng)檢（2009）006號(hào)行政處罰決定書。
　　(32)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1931號(hào)民事判決書。
　　(33)廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民一終字第161號(hào)民事判決書。
　　(34)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1987號(hào)民事判決書。
　　(35)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第1826號(hào)民事判決書。
　　(36)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第700號(hào)民事判決書。
　　(37)值得注意的是，上述三個(gè)案件判決均系鄭州市中級(jí)人民法院于同一年做出。
　　(38)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第769號(hào)民事判決書。
　　(39)謝曉堯教授認(rèn)為為了維護(hù)市場(chǎng)之整體秩序，并不需要對(duì)消費(fèi)者是否做出誤解之意思表示進(jìn)行認(rèn)定。參見(jiàn)謝曉堯：《欺詐：一種競(jìng)爭(zhēng)法的理論詮釋——兼論〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的適用與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期；類似觀點(diǎn)可參見(jiàn)金福海：《論懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)》，《法學(xué)論壇》2004年第4期；李金元：《對(duì)〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的理解》，《河北法學(xué)》1998年第6期。
　　(40)湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2012）鄂武漢中民二終字第00295號(hào)民事判決書。
　　(41)《商品房買賣合同解釋》第8條、第9條。
　　(42)深圳市羅湖區(qū)（2003）深羅法民三初字第1730號(hào)民事判決書。
　　(43)譬如在“趙某、劉某訴利易生房地產(chǎn)公司案”中，法院嚴(yán)格遵循該解釋，將房地產(chǎn)商出售房屋時(shí)隱瞞未取得預(yù)售許可證明的事實(shí)依照該解釋認(rèn)定為期詐，進(jìn)而適用舊《消法》第49條之規(guī)定，鮮見(jiàn)超出該解釋情形之判決。
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【作者簡(jiǎn)介】中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
【文章來(lái)源】《法律科學(xué)》2014年第6期