案情：

    張某在擔(dān)任山東省某市煙草專賣局管銷所副主任兼機(jī)動中隊中隊長期間，進(jìn)行煙草專賣檢查時，8次進(jìn)入郭某、韓某等多戶居民的住宅內(nèi)，采取“打開大衣柜翻看”、“掀開床單查看床下”、“登上床鋪查看頂棚”等手段查找卷煙，沒有找到卷煙則離開住宅，找到卷煙則予以登記保存。

    分歧意見：

    對張某的行為是否構(gòu)成非法搜查罪，存在以下兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成非法搜查罪。我國煙草專賣法實施條例規(guī)定煙草專賣執(zhí)法人員可以檢查煙草“經(jīng)營場所”，居民家中存儲了香煙，這時的住宅就被視為存儲場所，可以檢查。故張某的行為是依法行使檢查權(quán)，不是非法搜查。第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成非法搜查罪。

    評析：

    筆者同意第二種意見，理由如下：

    首先，從“搜查”的法律含義看，指偵查人員依法對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者罪證的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜尋、檢查的一種偵查行為。“搜查”不同于“檢查”，“檢查”不具有特定的法律含義，而“檢查權(quán)”則是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的一項權(quán)力。從“搜查”與“檢查”行為的方式和強(qiáng)度上看，“搜查”可以打開箱柜翻看、查找，具有較大的強(qiáng)度，而“檢查”則僅限于對擺放于表面上的目標(biāo)物進(jìn)行查看、復(fù)制，不允許翻看、查找，在強(qiáng)度上明顯弱于“搜查”。根據(jù)本案事實，張某的行為顯然屬于“搜查”，而不是“檢查”。其次，從“搜查權(quán)”的權(quán)力主體看，我國刑事訴訟法嚴(yán)格限定了搜查權(quán)的主體是偵查人員，包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)的偵查人員以及人民檢察院自行偵查案件的偵查人員；并規(guī)定有嚴(yán)格的搜查程序。可見，搜查權(quán)是一項專屬權(quán)力。行政執(zhí)法人員不具有這一權(quán)力，也就是說，行政執(zhí)法人員包括煙草執(zhí)法人員，無論在居民的住宅還是非住宅，都無權(quán)進(jìn)行“搜查”。最后，從“檢查權(quán)”的行使要求看，張某的行為超越權(quán)限。根據(jù)我國煙草專賣法實施條例第四十九條規(guī)定，煙草專賣執(zhí)法人員可以檢查違法案件當(dāng)事人的煙草“經(jīng)營場所”，也可以理解為違法案件當(dāng)事人“生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所”。但根據(jù)依法行政原則中“職權(quán)法定”要求，行政權(quán)力必須有法律明確授權(quán)才能行使，特別是涉及到對抗公民人身權(quán)利、民主權(quán)利時，應(yīng)由“法律”授權(quán)方可實施。因此，在沒有法律明確授權(quán)的情況下，不能也無權(quán)將“存儲場所”擴(kuò)大解釋為“包括住宅”。因此，筆者認(rèn)為，行政執(zhí)法人員在行使執(zhí)法檢查權(quán)時，有權(quán)檢查居民住宅以外的其他場所，而對居民住宅進(jìn)行檢查則是超越法律界限的違法行為，至于超出了“檢查”強(qiáng)度進(jìn)行“搜查”，更是法律所禁止的。綜上，筆者認(rèn)為，本案中張某的行為構(gòu)成非法搜查罪。
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