[案情]

　　甲、乙雙方簽訂一份《生姜買賣合同》。該合同約定：甲供給乙生姜10000斤，每斤單價(jià)1元；乙付給甲定金2000元；甲每少供應(yīng)一斤生姜應(yīng)賠償給乙0.9元的經(jīng)濟(jì)損失，乙每少收購一斤生姜應(yīng)賠償給甲0.9元的經(jīng)濟(jì)損失。在生姜收成時(shí)，生姜市場價(jià)格上升為每斤3.5元。甲不把生姜供給乙，而以高價(jià)供給其他收購商。乙向法院主張要求甲雙倍返還定金計(jì)4000元，并按約定賠償損失9000元，兩項(xiàng)合計(jì)13000元。

　　[分歧]

　　這是一起如何適用定金與約定賠償損失的案件，對(duì)于本案的處理有三種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，乙可以要求甲雙倍返還定金計(jì)4000元，并按約定賠償損失9000元，兩項(xiàng)合計(jì)13000元；第二種意見認(rèn)為，乙對(duì)定金和約定的賠償損失，兩項(xiàng)只能擇其一，要么主張雙倍返還定金計(jì)4000無，要么主張約定賠償損失9000元，選擇了約定賠償損失就不能再主張雙倍返還定金；第三種意見認(rèn)為，乙可以主張約定賠償損失9000元，如果再主張定金時(shí)，則其總值不得超過合同標(biāo)的物價(jià)金總和，即兩項(xiàng)合計(jì)只能為10000元。

　　[評(píng)析]

　　根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，定金不能與違約金并用，但定金可以與賠償損失同時(shí)執(zhí)行。因此，要判斷這三種意見孰是孰非，首要問題是要辨析約定賠償損失的性質(zhì)，即約定賠償損失是屬于違約金的性質(zhì)，還是屬于賠償金的性質(zhì)，或具有雙種性質(zhì)。要辨析約定賠償損失的性質(zhì)，首先要加深對(duì)《合同法》第114條的理解。我國《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法。”對(duì)該款前一部分的理解比較容易，但對(duì)后一部分“約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法”（即約定賠償損失）的理解問題，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都產(chǎn)生歧異，有的認(rèn)為約定賠償損失是屬于違約金的性質(zhì)，有的認(rèn)為屬于賠償金的性質(zhì)。筆者對(duì)該問題的理解，談以下幾點(diǎn)不成熟的意見，供同仁參考，以此達(dá)到拋磚引玉的效果。筆者認(rèn)為：

　　一、約定賠償損失在性質(zhì)上屬于違約金

　　第一，從違約金的概念和特征上看，所謂的違約金是指當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的、獨(dú)立于履行行為之外的給付。其主要法律特征表現(xiàn)在：1.違約金的數(shù)額主要是由當(dāng)事人雙方通過事先約定而確定的；2.違約金是由雙方約定的在違約后由一方向另一方支付的一筆金錢；3.違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付；4.違約金的支付是一種違約責(zé)任形式。約定賠償損失符合違約金所具有的法律特征。

　　第二，從違約金的性質(zhì)上看，違約金的性質(zhì)上可以分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。所謂的補(bǔ)償性違約金是指此種違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失。在設(shè)定此種違約金時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先估計(jì)到違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預(yù)先約定的違約金數(shù)額，以彌補(bǔ)其遭受的實(shí)際損害。此處違約金的運(yùn)用，使當(dāng)事人免除了事后計(jì)算損害賠償數(shù)額的麻煩以及舉證所帶來的困難。所謂的懲罰性違約金，又稱為固定意義上的違約金，是指對(duì)債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金與實(shí)際損失并無必然聯(lián)系，因此常常具有較高的數(shù)額。我國學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失底于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。

　　我國《合同法》規(guī)定的違約金主要是補(bǔ)償性的，這是因?yàn)椋?.合同主要是一種交易的手段，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在平等、自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t下設(shè)定各自的權(quán)利義務(wù)。而懲罰性違約金使雙方當(dāng)事人在發(fā)生違約時(shí)享有不等價(jià)的權(quán)利義務(wù)，這在理論上不符合等價(jià)有償原則，在實(shí)踐中也為一方利用合同牟取不正當(dāng)利益提供了條件。2.合同主要是一種交易，為了減輕交易當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)，《合同法》要求違約責(zé)任的承擔(dān)必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以預(yù)見到的。如果違約金在締約時(shí)無法合理預(yù)見，則風(fēng)險(xiǎn)極大，這就不利于鼓勵(lì)交易。而懲罰性違約金的弊端就在于它使交易當(dāng)事人承擔(dān)不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。3.懲罰性違約金容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使違約金的約定成為一種變相的賭博，會(huì)使人們產(chǎn)生堯幸心理，這既不符合違約金制度保護(hù)正常交易的本旨，也不符合法律對(duì)公平正義的價(jià)值取向。

　　我國《合同法》突出了違約金的補(bǔ)償性，但這并不意味著我國法律絕對(duì)禁止懲罰性違約金。事實(shí)上，懲罰性違約金在例外情況下也是可以存在的，這主體體現(xiàn)在：1.《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這一規(guī)定就明確承認(rèn)了懲罰性違約金。2.當(dāng)事人可以在合同中約定單純的懲罰性違約金，例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定沒有違反法律禁止性規(guī)定，也是有效的。3.在當(dāng)事人約定違約金后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失（如因?yàn)閮r(jià)格的變動(dòng)而使遲延交付的貨物價(jià)值上漲），在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。相反，如果當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。

　　從補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金的性質(zhì)分析上看，約定賠償損失是具有補(bǔ)救償非違約方損失的性質(zhì)和功能，而不具有懲罰的性質(zhì)和功能，是屬于補(bǔ)償性違約的范疇。

　　如果僅從約定賠償損失是違約金的角度上看，似乎本案可以按第二種意見處理，即乙要么主張雙倍定金計(jì)4000無，要么主張約定賠償損失9000元，根據(jù)當(dāng)事人主張權(quán)利以最高權(quán)利為原則，乙可以選擇了約定賠償損失，但選擇了約定賠償損失就不能再主張雙倍定。但是筆者認(rèn)為，約定賠償損失并非只有單純的違約金性質(zhì)，它還含有實(shí)際損失賠償?shù)男再|(zhì)。

　　二、約定賠償損失不僅具有違約金的性質(zhì)，而且還含有實(shí)際損失賠償?shù)男再|(zhì)

　　所謂的實(shí)際損失賠償是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，按照非違約方的實(shí)際損失，所應(yīng)當(dāng)支付的各種費(fèi)用。約定賠償損失除了具有違約性質(zhì)外，是否還含有實(shí)際損失賠償?shù)男再|(zhì)呢？

　　第一，我國《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法。”從這一法條“損失賠償?shù)挠?jì)算方法”的字面含義上看，它已經(jīng)包括了“損失賠償”的涵義。該法條的立法本旨是免去受害方在另一方違約以后就實(shí)際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時(shí)也省去了法院和仲裁機(jī)關(guān)在計(jì)算實(shí)際損失的麻煩。如果約定賠償損失不含有實(shí)際損失賠償?shù)男再|(zhì)，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，受害人還得要對(duì)實(shí)際損失進(jìn)行舉證的話，那么該法條的約定就失去意義了。

　　第二，假定約定賠償損失僅僅具有違約金的性質(zhì)，而不包含實(shí)際損失的性質(zhì)。那么，《合同法》只規(guī)定定金不能與違約金同時(shí)并用，而沒有規(guī)定違約金不能與賠償損失并用的原則，當(dāng)事人能不能既主張依合同約定的按違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法所計(jì)算出來的違約金，又主張實(shí)際損失呢？回答當(dāng)然是否定。因?yàn)椋?.我國《合同法》理論認(rèn)為違約金以補(bǔ)償性違約金為主，而懲罰性違約金為輔。既然違約金是以補(bǔ)償性為主，當(dāng)事人就絕對(duì)不能既主張按合同約定賠償損失，又主張實(shí)際損失。2.我國《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”這一規(guī)定明確了違約金與賠償損失是互為包含關(guān)系，違約金可以涵蓋賠償損失，反之賠償損失也可以涵蓋違約。

　　三、定金與賠償損失的適用

　　定金是指由雙方當(dāng)事人在合同中約定，一方當(dāng)事人在合同未履行前預(yù)先給付對(duì)方一定數(shù)量的貨幣或其他代替物，以確保合同的履行。定金責(zé)任的承擔(dān)不以實(shí)際發(fā)生的損害為提，只要當(dāng)事人存在不履行合同約定的債務(wù)的，給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金責(zé)任的承擔(dān)不能代替賠償損失。所以在既有定金條款又有實(shí)際損失時(shí)，應(yīng)分別適用定金責(zé)任和賠償損失的責(zé)任。當(dāng)然如果同時(shí)適用定金和賠償損失，其總值超過標(biāo)的物價(jià)金總和的，法院應(yīng)酌情減少定金的數(shù)額。這是因?yàn)椋?br />
　　1、民事責(zé)任是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的特征，是由民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系平等性決定的。平等性是我國民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特點(diǎn)，表明當(dāng)事人在這種關(guān)系中的法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)平等。按照平等原則要求，在民事法律關(guān)系中，當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)或侵犯對(duì)方的權(quán)利時(shí)，即因?yàn)樗粌H使該方的合法權(quán)益受到損害，也使其平等的法律地位受到破壞，法律便迫使加害人承擔(dān)同樣的不利后果，以使受害人被破壞的平等地位和被損害的權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)。定金與賠償損失并用，正是符合這一理論的基本要求。

　　2、從公平合理角度上看，“合理公平”是實(shí)踐中人們道德及正義的觀點(diǎn)去評(píng)價(jià)當(dāng)事人行為標(biāo)準(zhǔn)。法律只能體現(xiàn)公平合理，但法律不能毫不遺漏地明確規(guī)定什么行為后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原則就成為道德及正義觀念在法律上的體現(xiàn)。要使公平原則能夠在法律上得到體現(xiàn)，法官在掌握法律“尺度”時(shí)就應(yīng)當(dāng)把握一個(gè)“度”，以權(quán)衡雙方的利益關(guān)系。因此，當(dāng)定金和賠償損失并用，更能體現(xiàn)雙方利益權(quán)衡，但并用時(shí)其總值不能超過標(biāo)的物價(jià)金總和。

　　3、我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”這一規(guī)定也正是從雙方當(dāng)事人的利益權(quán)衡關(guān)系和公平合理的角度考慮所做出的規(guī)定。

　　結(jié)論：從約定賠償損失性質(zhì)分析，看定金與約定賠償損失的適用，運(yùn)用公平合理原則，考慮雙方當(dāng)事人的利益權(quán)衡關(guān)系，本案的第三種處理意見是比較合理的。