在我國，家庭暴力的危害不容小覷，已經(jīng)成為嚴(yán)重侵犯個(gè)人權(quán)利，引發(fā)次生犯罪，破壞家庭關(guān)系，影響社會和諧穩(wěn)定的一顆毒瘤。根據(jù)全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計(jì)局2011年發(fā)布《第三期中國婦女地位調(diào)查》顯示，24. 7%的中國女性遭受過不同程度的家庭暴力。除了病源性家庭暴力，大多數(shù)家庭暴力源于家庭成員基于身份、身體、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢地位對弱勢家庭成員侵害。
　　
　　強(qiáng)弱并存本屬自然狀態(tài)，但家庭暴力則是自然狀態(tài)下正常結(jié)果的異化。正常狀態(tài)，人們通過有效溝通、相互考慮與自我約束以抑制這種異化。異常狀態(tài)，依靠自身與家庭內(nèi)部的抑制機(jī)制已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)有效約束，借助于外力尋求新的平衡則或?qū)崿F(xiàn)破困局而出則是可行的選擇。賦予家庭成員以防衛(wèi)權(quán)無疑是實(shí)現(xiàn)這一目的的重要途徑。處理家庭暴力的不幸后果是重要的，但是以公權(quán)力賦予弱勢家庭成員防衛(wèi)權(quán)以反制家庭暴力則更為重要。
　　
　　關(guān)于家庭暴力防衛(wèi)權(quán)，我國立法上缺乏針對性規(guī)定，刑法學(xué)界研究也較少。 2015年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《四部門關(guān)于家庭暴力意見》），其中第19-20 條明確規(guī)定了家庭暴力的防衛(wèi)，至此這一問題才逐漸進(jìn)入刑法學(xué)研究的視野。
　　
　　對于家庭暴力防衛(wèi)，以實(shí)踐推動法律革新為特征的美國刑法關(guān)注較多，在研究普通正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步引入了醫(yī)學(xué)、心理學(xué)上的一些研究成果，如“受虐待婦女綜合癥”“精神和情感極度創(chuàng)傷規(guī)則”等充實(shí)、完善刑法理論研究和司法實(shí)踐。本文擬以此為借鑒，對完善我國家庭暴力防衛(wèi)權(quán)略窺管見。
　　
　　一、美國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)理論概述
　　
　　大陸法系有“正當(dāng)防衛(wèi)無歷史”的法諺，在英美法系中正當(dāng)防衛(wèi)同樣是最為古老的辯護(hù)制度之一。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的原理，兩大法系有不同認(rèn)識，大陸法系刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)源自于人的自我保護(hù)本能，“正無須向不正讓步”,僅在對精神病、未成年人實(shí)施防衛(wèi)時(shí)有所限制。相反，美國刑法則不同。美國刑法學(xué)者認(rèn)為，對于自身的正當(dāng)防衛(wèi)是一面盾而非矛。[1]
　　
　　正當(dāng)防衛(wèi)是一種防衛(wèi)性措施而非進(jìn)攻性措施，行為人只有在國家無暇提供公力救濟(jì)，不得已時(shí)才能夠使用，其本質(zhì)是國家在權(quán)利保障中的協(xié)調(diào)，主旨在于避免無謂損失。在美國刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)在性質(zhì)上屬于除罪辯護(hù)中的正當(dāng)化事由，通常將其分為兩大類，即防衛(wèi)自身、防衛(wèi)其它，后者又可再具體細(xì)分為防衛(wèi)住宅和財(cái)產(chǎn)。
　　
　　在正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成上，美國刑法同大陸法系國家一樣要求危險(xiǎn)的不法性、緊迫性、防衛(wèi)的相當(dāng)性等要件，兩者較為明顯的分歧在于是否要求防衛(wèi)必要性。美國刑法基于防衛(wèi)必要性對防衛(wèi)者設(shè)定了一定的躲避義務(wù)。
　　
　　具體而言之，首先根據(jù)暴力性質(zhì)分為致命性暴力和非致命性暴力，針對不同的暴力形式設(shè)定不同的防衛(wèi)限制。致命性（deadly）暴力，或稱為重罪（felonious）暴力，是指可以合理的推測會引發(fā)致命性的后果的暴力行為類型。美國刑法中的致命性暴力包括兩種情況，一是行為人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)意圖給對方造成死亡或者嚴(yán)重的身體傷害結(jié)果；二是防衛(wèi)行為本身客觀上具有造成死亡或者嚴(yán)重身體傷害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性。
　　
　　美國一些司法判例確認(rèn)，如果行為人使用了致命性武器相威脅，但是并沒有打算實(shí)施致命性傷害的，不屬于致命性暴力。美國刑法中有針對正當(dāng)防衛(wèi)的躲避規(guī)則，這個(gè)規(guī)則是指如果行為人知悉有可以躲避的安全所在，則不能使用致命性暴力防衛(wèi)非致命性暴力。
　　
　　但是美國很多司法管轄區(qū)認(rèn)為，行為人在遭遇致命性暴力時(shí)可以徑直使用致命性暴力防衛(wèi)，即使知悉有可以躲避的安全所在。同大陸法系諸國相比，美國刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)考察的范圍更加廣泛，其中最具代表性的當(dāng)屬“受虐待婦女綜合癥”（Battered Woman Syndrome）與“精神情感極度創(chuàng)傷規(guī)則”（Extreme Mental or EmotionalDisturbance,簡稱EMED）。
　　
　　所謂“受虐待婦女綜合癥”是指丈夫?qū)ζ拮娱L期虐待導(dǎo)致妻子不堪忍受殺死丈夫的行為。這一概念原本是一個(gè)心理學(xué)術(shù)語，是由暴力周期和習(xí)得無助感組成，主要是為了解決受虐待婦女不能以合法手段終結(jié)婚姻而提出來的，是牽扯到復(fù)雜的刑事政策與倫理的問題，其引發(fā)的刑法學(xué)問題是受虐待的婦女實(shí)施殺傷丈夫的行為能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。 “受虐待婦女綜合癥”
　　
　　大體上可以分為三種類型，一是對抗殺人，例如在丈夫?qū)嵤┘彝ケ┝r(shí)殺死其丈夫；二是受虐待的婦女趁其丈夫睡熟或者在非常平靜時(shí)殺死其丈夫；三是受虐待婦女雇傭或者請求第三方殺死其丈夫。
　　
　　在司法實(shí)踐中，第一種情形爭議不大，引起爭議的主要在于后兩種情況，不同法院判決結(jié)果也大相徑庭，刑法學(xué)者也有不同意見，肯定與否定的觀點(diǎn)都有主張，肯定論中也存在著屬于正當(dāng)化事由還是可寬恕事由的爭執(zhí)，核心的考慮在于如果認(rèn)定為正當(dāng)化事由，那么丈夫的防衛(wèi)權(quán)就會被剝奪，如果認(rèn)定為可寬恕事由則丈夫可以對此實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
　　
　　要求丈夫?qū)﹄S之而來的殺傷行為坐以待斃顯然違反了人類的求生本能，反之丈夫則可以對此實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)殺死妻子，這也與理論的初衷背道而馳。因此，美國刑法在這一問題基本上已經(jīng)陷入兩難悖論的境地。
　　
　　但是需要指出的是，美國刑事審判并沒有因此廢除這一制度，相反，而是基于以下兩點(diǎn)被逐漸廣泛接受，一方面，“受虐待婦女綜合癥”作為一種科學(xué)現(xiàn)象已經(jīng)得到社會最大程度的認(rèn)同；另一方面，在司法實(shí)踐中，這一問題被定性為事實(shí)問題而非法律問題，交由陪審團(tuán)最終決定。
　　
　　在美國刑法中，專家證言在“受虐待婦女綜合癥”案件中發(fā)揮著重要作用，專家證言主要包括受害人所遭受的家庭暴力情況以及對受害人的精神狀態(tài)的影響，其目的在于兩個(gè)方面，一方面用于解釋受害人為什么不能采取合法手段中止婚姻或者尋求合法幫助，另一方面解釋受害人遭受長期、壓迫性的家庭暴力，以致基于迫害妄想而實(shí)施防衛(wèi)行為的主觀認(rèn)識錯誤是合理的。所謂精神和情感極度創(chuàng)傷規(guī)則（EMED），是指行為人由于精神和情感遭受極其嚴(yán)重的創(chuàng)傷而實(shí)施殺人行為的，將構(gòu)成非預(yù)謀殺人罪中更輕一點(diǎn)的罪刑。
　　
　　在美國刑法中，這一減輕處罰事由需要具備主觀和客觀兩個(gè)條件，主觀條件即EMED,這一要件不要求達(dá)到精神病標(biāo)準(zhǔn)，相反只要能夠證明被告人在實(shí)施殺人時(shí)經(jīng)歷了一種緊張的情感足以導(dǎo)致失去控制就可以了。對EMED必須有一個(gè)合理的解釋或者豁免理由，這是犯罪的客觀要件。
　　
　　但是需要指出的是，這種標(biāo)準(zhǔn)與被告人的精神狀態(tài)有關(guān)，而與被告人的殺人行為無關(guān)，即辯護(hù)理由不是建立存在一個(gè)殺人的正當(dāng)理由或者豁免情形的基礎(chǔ)之上，而是EMED造成了行為人失控并殺人是有正當(dāng)理由的。
　　
　　美國《模范刑法典》（1. 12. 2）規(guī)定被告人對主張EMED辯護(hù)理由負(fù)有舉證責(zé)任，而檢方也必須排除合理懷疑舉出相反的證據(jù)。在美國刑法中，EMED是在被告人由于精神與情感遭受極其嚴(yán)重的創(chuàng)傷時(shí)失去自控能力而實(shí)施殺人行為的一種減輕處罰事由，這一規(guī)則并非為解決解決精神侵害型家庭暴力防衛(wèi)而特設(shè)，而是適用于一切殺人案件中。
　　
　　當(dāng)被害人遭受家庭暴力使得其精神情感遭受及其嚴(yán)重的創(chuàng)傷而失去自控能力殺死施暴者時(shí)，就可以考慮適用這一規(guī)則作為減輕處罰辯護(hù)理由。
　　
　　二、我國現(xiàn)行法律規(guī)定及存在的問題
　　
　　在我國，無論民法領(lǐng)域還是刑法層面，家庭、家庭關(guān)系都屬法定概念。
　　
　　一般意義上，家庭以“戶”為基礎(chǔ)，生活居住性、相對封閉性是其本質(zhì)特征。 《婚姻法》第三章規(guī)定，家庭關(guān)系包括夫妻關(guān)系；父母與子女關(guān)系，包括婚生子女、收養(yǎng)子女、繼子女關(guān)系；祖父母、外祖父母與孫子女關(guān)系；兄姐弟妹關(guān)系。
　　
　　家庭暴力，顧名思義，是發(fā)生在由婚姻或親密關(guān)系、血緣和法律而聯(lián)系在一起的家庭成員之間的暴力。
　　
　　對此，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定：“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其他家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”.
　　
　　在刑法中，家庭、家庭關(guān)系、家庭暴力有其特殊意義。對于家庭，刑法主要是通過“住宅” “戶”進(jìn)行界定。
　　
　　如刑法第245條規(guī)定的非法侵入住宅罪，把住宅界界定為：有院墻的以院墻為界，沒有的或者公寓樓群的，應(yīng)以居室為界。相關(guān)司法解釋及實(shí)踐大體亦是如此。至于家庭關(guān)系，根據(jù)通說，虐待罪的主體為特殊主體，只能是與被虐待人共同生活在一個(gè)家庭中，具有親屬關(guān)系的成員。
　　
　　對于家庭暴力，《四部門關(guān)于家庭暴力意見》指出，家庭暴力是指“發(fā)生在家庭成員之間，以及具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間的故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力，以及毆打、凍餓、強(qiáng)迫過度勞動、限制人身自由、恐嚇、侮辱、謾罵等手段對家庭成員的身體和精神進(jìn)行摧殘、折磨的家庭暴力”.
　　
　　由此可見，對于家庭、家庭暴力的含義，民法、刑法的傳統(tǒng)認(rèn)識是基本一致的，都僅限于以婚姻、血緣、法律為紐帶結(jié)成的具有親屬關(guān)系的生活共同體。
　　
　　對此，《四部門關(guān)于家庭暴力意見》有所擴(kuò)張，主要表現(xiàn)在對家庭構(gòu)成、家庭暴力行為類別兩方面進(jìn)行了擴(kuò)張。對于家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法沒有特殊規(guī)定，而是按照一般不法侵害處理的。對此，《四部門關(guān)于家庭暴力意見》對于家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)有所涉及，其中第19條肯定了對于傳統(tǒng)家庭暴力，即身體侵害型家庭暴力可以使用正當(dāng)防衛(wèi)，第20條對于精神侵害型家庭暴力，即長期遭受家庭暴力使得被害人在激憤、恐懼狀態(tài)下實(shí)施的防衛(wèi)行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但規(guī)定可以酌情從寬處罰。
　　
　　通過以上回顧、分析可知，我國對于家庭、家庭暴力、家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)行法律規(guī)定，存在著囿于傳統(tǒng)認(rèn)識、怠于對現(xiàn)實(shí)發(fā)展的及時(shí)回應(yīng)、缺乏對特殊問題的區(qū)別對待等值得商榷之處，具體包括以下幾個(gè)方面：
　　
　　首先，缺乏對家庭、家庭暴力范圍的科學(xué)界定及不同法律規(guī)范之間的有效銜接。傳統(tǒng)家庭基于特定自然、法律事實(shí)形成，兼具自然與社會雙重屬性，有鮮明倫理、社會特征。
　　
　　一方面，人自然在家庭中出生、成長，自覺成為社會一員。家庭是社會細(xì)胞，是維持個(gè)人與社會存在、聯(lián)結(jié)重要要素；另一方面，人與家庭有強(qiáng)烈的倫理特征，承擔(dān)贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)等社會、倫理責(zé)任。 《四部門關(guān)于家庭暴力意見》的擴(kuò)張使得家庭關(guān)系不再局限于傳統(tǒng)相對確定范圍，而擴(kuò)張到包括傳統(tǒng)家庭關(guān)系在內(nèi)的合同、承諾、事實(shí)行為等，家庭也不再局限于以戶、住宅為基礎(chǔ)確定的范圍，而擴(kuò)張到包括傳統(tǒng)家庭在內(nèi)的托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院以及其它可供人生活、居住、棲身場所。
　　
　　這無疑于打破原有內(nèi)涵外延，一定程度上消解傳統(tǒng)家庭所負(fù)擔(dān)的社會、倫理特征，這必將需要對家庭暴力防衛(wèi)的理論、實(shí)踐乃至對現(xiàn)行刑法中涉家庭犯罪等問題重新分析和界定。
　　
　　其次，缺乏對家庭暴力防衛(wèi)的科學(xué)限制。應(yīng)當(dāng)肯定家庭暴力在性質(zhì)上屬于不法侵害，形式上也符合刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的要求，但是不容否認(rèn)家庭暴力有不同于一般不法侵害的特殊性。家庭暴力通常發(fā)生在具有血緣關(guān)系、情感聯(lián)系的家庭成員之間及具有相對封閉性的家庭之內(nèi)。
　　
　　基于主體的特殊性，受害人具有強(qiáng)烈的矛盾心理，往往糾結(jié)于擺脫家庭暴力、維持家庭關(guān)系、不希望將施暴者課以刑罰之間，同時(shí)往往存在共同過錯、較強(qiáng)的和解可能。
　　
　　基于發(fā)生場合的特殊性，家庭所具有的相對隔離性使得家庭暴力往往難以為第三人所知，從而產(chǎn)生了調(diào)查取證上的程序性困難。從法與家庭、家庭關(guān)系歷史來看，究其本質(zhì)是一個(gè)公權(quán)力與私權(quán)利不斷角力、你進(jìn)我退的過程。
　　
　　家庭暴力的刑法規(guī)制是一把雙刃劍，是在防止家庭解體與保障個(gè)人權(quán)利之間的利弊權(quán)衡，同時(shí)，家庭暴力的私密性特點(diǎn)引致的調(diào)查取證上的程序性困難也使得賦予這種不法侵害以防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)更加慎重。
　　
　　因此必須對刑法介入家庭領(lǐng)域之后的權(quán)力、權(quán)利進(jìn)行合理限制。
　　
　　最后，缺乏對家庭暴力防衛(wèi)的合理擴(kuò)張。我國現(xiàn)行法律及司法實(shí)踐普遍承認(rèn)身體侵害型家庭暴力防衛(wèi)的正當(dāng)性，對于精神侵害型家庭暴力一概不承認(rèn)其正當(dāng)性。所謂精神侵害型家庭暴力是指家庭成員間以暴力或者非暴力為手段，以造成被害人精神損害為后果的暴力行為。
　　
　　需要指出的是，精神侵害型的家庭暴力并直接等同于通常所說的“冷暴力”,對被害人精神造成損害是前者的本質(zhì)特征，至于是以何種手段達(dá)到這種損害的則并非考察的重點(diǎn)。理論及實(shí)踐表明，長期持續(xù)性、壓迫性的家庭暴力對受害人產(chǎn)生創(chuàng)傷性的精神影響，使得其部分或者完全喪失正確評估家庭暴力的性質(zhì)以及通過正當(dāng)途徑擺脫家暴的能力，以致最終可能走上極端行為。
　　
　　這種情況是存在構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能的。除此之外，近些年來受害人不堪忍受長期的家庭暴力而采取極端手段殺死施暴人的案件屢見不鮮，而大多判決都是根據(jù)“情節(jié)較輕、受害人有過錯”等給予減輕處罰，這種判決結(jié)果或許沒有問題，然而對于家庭暴力對受害人產(chǎn)生了何種程度的影響、受害人基于何種心理狀態(tài)實(shí)施了極端行為缺乏理論探討及科學(xué)界定。
　　
　　三、美國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)對完善我國家庭暴力防衛(wèi)權(quán)的啟示
　　
　?。ㄒ唬U(kuò)張家庭概念內(nèi)涵
　　
　　傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻、血緣和法律是構(gòu)建家庭的紐帶，家庭是兼具倫理與社會功能的生活共同體，顧名思義，家庭暴力是發(fā)生在這一范圍內(nèi)成員間的暴力行為，同樣，我國相關(guān)法律也是基于這種認(rèn)識做出規(guī)定的，如刑法中針對家庭成員間設(shè)定的一些罪名，例如虐待罪、遺棄罪等等。
　　
　　然而隨著社會的發(fā)展，這一界定已經(jīng)不能完全適應(yīng)新的社會現(xiàn)實(shí)。傳統(tǒng)家庭所具有的用于共同生活、相對封閉的特點(diǎn)以及所具有、負(fù)擔(dān)的社會責(zé)任、倫理價(jià)值都一定程度上相對弱化，如傳統(tǒng)家庭負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)正在向有償贍養(yǎng)的養(yǎng)老院模式轉(zhuǎn)變。
　　
　　傳統(tǒng)的觀點(diǎn)已經(jīng)不能有效解決現(xiàn)實(shí)的問題，例如，2011年7月被媒體曝光的鄭州市暢春園養(yǎng)老院虐待老人事件，養(yǎng)老院的護(hù)工多次凌晨叫醒被護(hù)理老人，實(shí)施毆打、捆綁、強(qiáng)迫老人喝尿等虐待、侮辱行為。
　　
　　事件一經(jīng)媒體曝光，社會群情洶涌要求嚴(yán)懲實(shí)施虐待、侮辱行為的護(hù)工，司法機(jī)關(guān)也很快介入，然而在案件處理過程中卻出現(xiàn)了法律上的障礙：
　　
　　一方面，我國刑法第260條明確規(guī)定虐待罪的主體是共同生活的家庭成員，而根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)護(hù)工與老人不屬于家庭成員關(guān)系，另一方面，我國刑法第246條明確規(guī)定侮辱罪要具有公然性，而護(hù)工實(shí)施侮辱行為卻是在老人的居所，并沒有為第三人知悉，顯然不具有公然性。
　　
　　對于家庭，美國刑法是以共同居住作為條件確定的，例如1997年在State v.Thomas判決中明確使用“共同居住”來指代家庭關(guān)系，即對于共同居住人之間發(fā)生的不法侵害，無辜者不必躲避，除非必須借助于致命性暴力。[9]
　　
　　“法律是鮮活的生命，而非僵化的規(guī)則”,[10]法律的成長就在于對社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展變化的回應(yīng)，這一目的需要通過對現(xiàn)有條文的擴(kuò)張解釋或修改實(shí)現(xiàn)。
　　
　?。ǘ┰鲈O(shè)防衛(wèi)必要性要件
　　
　　美國刑法將防衛(wèi)必要性作為正當(dāng)防衛(wèi)的必備要件，并在防衛(wèi)自身和防衛(wèi)其它之間給予區(qū)別對待。
　　
　　我國的正當(dāng)防衛(wèi)，尤其是針對家庭暴力的防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)考慮借鑒這一做法，原因有三：
　　
　　首先，防衛(wèi)人與被防衛(wèi)人通常具有親屬關(guān)系，故而法律勢必需要在保障受害人權(quán)益與維持家庭關(guān)系、防止家庭解體之間做出取舍，并有所兼顧；其次，家庭暴力案件事實(shí)難以確證、引致家庭暴力原因復(fù)雜，一旦一方家庭成員產(chǎn)生加害念頭施以挑撥，則另一方很難避免，因此家庭暴力的防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防“防衛(wèi)挑撥”;最后，雖然不排除家庭暴力有屬于致命性暴力的情況，但是通常情況下家庭暴力更多都是非致命性的暴力形式，這種暴力的最大危害不在于即時(shí)性的對被害人的生命、身體造成致命性的、不可逆轉(zhuǎn)的危險(xiǎn)或損害，而在于長期、持續(xù)性的家庭暴力對被害人的心理所造成的創(chuàng)傷。
　　
　　除此之外，根據(jù)我國傳統(tǒng)觀念，在家庭生活中“克制”是高于“以暴制暴”的品格。因此，本文建議在家庭暴力防衛(wèi)中增設(shè)防衛(wèi)必要性要件。
　　
　　防衛(wèi)必要性要件，究其本質(zhì)是比例原則在刑法理論與實(shí)踐中的具體化。
　　
　　通常意義上，比例原則系限制國家公權(quán)力以保障個(gè)人權(quán)利，確保手段與目的保持合比例之法則。具體而言之，對家庭暴力的防衛(wèi)必要性上應(yīng)當(dāng)考慮以下兩方面：
　　
　　一方面，要考慮現(xiàn)實(shí)躲避可能、尋求公力救濟(jì)以及其它合法救濟(jì)途徑之可能。對于共同居住的家庭成員之間發(fā)生的暴力行為的，不能以共同的住宅權(quán)、住宅安全為借口直接實(shí)施防衛(wèi)，而必須考慮躲避可能，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮從共同的住宅退出并尋求公力救濟(jì)。同時(shí)，只有在暴力侵害的緊迫性達(dá)到非借助于暴力手段不足以有效制止暴力侵害的情況下方能實(shí)施防衛(wèi)行為。
　　
　　另一方面，要考慮暴力的性質(zhì)、危害程度以及阻止暴力所需強(qiáng)制力大小。家庭暴力不同于一般的不法侵害，主體雙方通常具有較高程度的熟悉度，防衛(wèi)人通常情況下應(yīng)當(dāng)對于施暴人會施以何種形式的暴力，以及防衛(wèi)人還以何種程度的暴力能夠?qū)崿F(xiàn)有效阻止有所判斷。
　　
　　因此，對于家庭暴力的防衛(wèi)，除非致命性暴力不足以阻止暴力行為，否則行為人不能以致命性的暴力來阻止致命性暴力。
　　
　?。ㄈ┰鲈O(shè)精神侵害型家庭暴力防衛(wèi)權(quán)，根據(jù)我國刑法及《四部門關(guān)于家庭暴力意見》的相關(guān)規(guī)定，對于精神侵害型家庭暴力防衛(wèi)，一概不承認(rèn)其正當(dāng)性。坦言之，這種規(guī)定有值得商榷之處，可以考慮借鑒美國刑法中的相關(guān)理論，進(jìn)行以下更加細(xì)化的考察：
　　
　　首先，成立正當(dāng)防衛(wèi)。
　　
　　我國刑法通說要求正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備侵害的緊迫性與防衛(wèi)意圖，這是阻礙“受虐待婦女綜合癥”成立正當(dāng)防衛(wèi)的主要障礙。對于防衛(wèi)的緊迫性，我國刑法通說認(rèn)為侵害的緊迫性是不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行階段。
　　
　　對于“不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么則有不同認(rèn)識。大體上有三種學(xué)說，即著手說、直接面臨危險(xiǎn)說與折中說。
　　
　　很顯然依據(jù)以上三種學(xué)說，上文所述“受虐待婦女綜合癥”的兩種情形都不具備緊迫性。在“受虐待婦女綜合癥”的情況下，被害人長期遭受家庭暴力，在習(xí)得無助感的支配下已經(jīng)無力通過離婚、離開家庭、尋求公力救濟(jì)等途徑擺脫家庭暴力。
　　
　　同時(shí)，在出現(xiàn)如施暴人飲酒、吸毒等某種特定情景，接踵而至的暴力行為是可以預(yù)期且難以避免的，是基于這種狀態(tài)下實(shí)施的殺傷行為。
　　
　　如果把正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性理解為將要發(fā)生且難以避免，那么問題迎刃而解。對于防衛(wèi)意識，我國理論通說認(rèn)為是指防衛(wèi)人對正在進(jìn)行的不法侵害有明確認(rèn)識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害。它包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)目的。
　　
　　對于防衛(wèi)認(rèn)識，大陸法系刑法理論中存有爭議，有基于結(jié)果無價(jià)值的防衛(wèi)意思不要說和基于行為無價(jià)值的防衛(wèi)意思必要說，而后者又根據(jù)防衛(wèi)認(rèn)識內(nèi)容不同具體分為防衛(wèi)認(rèn)識說和防衛(wèi)目的說。
　　
　　在美國刑法中，防衛(wèi)意識被稱為對防衛(wèi)必要性的合理相信（reasonable be-lief）。 1995年美國康涅狄格州法院在審理State v.Prioleu一案中指出，防衛(wèi)自身的權(quán)利并不是基于客觀現(xiàn)實(shí)，而是基于行為人的主觀印象，一個(gè)人可能僅僅由于主觀的認(rèn)為致命性暴力是必要的，而且只要普通人認(rèn)為在當(dāng)時(shí)情況下是合理的，那么就具備防衛(wèi)性的合理認(rèn)識。
　　
　　由此可見，美國刑法對防衛(wèi)認(rèn)識采取的是防衛(wèi)認(rèn)識說，遵循了主觀要素的客觀化判斷準(zhǔn)則，即站在普通人的立場上考察行為人的防衛(wèi)認(rèn)識是否是合理的。
　　
　　顯然，如果以防衛(wèi)認(rèn)識來解釋防衛(wèi)意識，那么顯然防衛(wèi)人在主觀上就具有了正當(dāng)性的可能。
　　
　　概言之，只要客觀上防衛(wèi)人遭受長期、持續(xù)性家庭暴力陷入“受虐待婦女綜合癥”,認(rèn)識到將要發(fā)生且難以避免的不法侵害，進(jìn)而實(shí)施了防衛(wèi)行為，且這種認(rèn)識是合理的，就應(yīng)當(dāng)考慮承認(rèn)防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。
　　
　　其次，成立假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)是客觀上不存在不法侵害，但行為人誤以為存在而實(shí)施了防衛(wèi)行為的情況。
　　
　　客觀來講，“受虐待婦女綜合癥”構(gòu)成假想防衛(wèi)較正當(dāng)防衛(wèi)的可能性更大。 “受虐待婦女綜合癥”最直接的影響是導(dǎo)致受虐待婦女產(chǎn)生情境性的被害妄想或者習(xí)慣性被害妄想等，但是這會在多大程度上影響被害人的認(rèn)識、控制能力則各不相同，或完全喪失或者只是部分減弱。 “受虐待婦女綜合癥”
　　
　　其本質(zhì)在于重復(fù)強(qiáng)化，只要出現(xiàn)了某種特定情境施暴人會實(shí)施家庭暴力，兩者之間長期、持續(xù)性的穩(wěn)定聯(lián)系會不斷強(qiáng)化受虐待人的心理，一旦再次出現(xiàn)該特定情境，受虐待人就會強(qiáng)烈預(yù)感隨之而來的暴力，進(jìn)而實(shí)施防衛(wèi)行為。
　　
　　通常認(rèn)為，假想防衛(wèi)阻卻故意。在特殊情況下，假象防衛(wèi)人對存在不法侵害的錯誤是不可避免的話，就屬于意外事件。
　　
　　因此，應(yīng)當(dāng)對長期的虐待行為對被害人造成的心理影響進(jìn)行具體考察，以確定對不法侵害的錯誤是過失還是意外事件。
　　
　　再次，成立精神病。具體而言之，將“受虐待婦女綜合癥”作為證實(shí)受虐待婦女不正常的心理狀態(tài)的證據(jù)，證明遭受虐待的婦女喪失了辨別或者控制的能力。
　　
　　對此，美國刑法學(xué)家安妮·康林教授指出，綜合癥證據(jù)表明“在虐待關(guān)系中的婦女喪失了做出合理選擇的精神能力”,并有這個(gè)證據(jù)“表明了婦女成為精神綜合癥和行為異常的集合體”.
　　
　　我國刑法第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。”
　　
　　根據(jù)這一規(guī)定，認(rèn)定精神障礙無責(zé)任能力人必須同時(shí)具備醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。提到精神病，通常離不開美國精神病學(xué)會（APA）及其制定的《診斷與統(tǒng)計(jì)手冊：精神障礙》（Diagnosticand Statistical Manual of Mental Dis-orders）。手冊將精神障礙定義為：
　　
　　臨床上明顯的行為或心理癥狀群或癥狀類型，伴有當(dāng)前的痛苦煩惱或功能不良，或者伴有明顯較多的發(fā)生死亡、痛苦、功能不良、喪失自由的風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　而且，這種癥狀群或癥狀類型不是對于某一事件的一種可期望的、文化背景所認(rèn)可的反應(yīng)，不論其原因如何，當(dāng)前所表現(xiàn)的必然是一個(gè)人的行為、心理、或生物學(xué)的功能不良。
　　
　　手冊將精神障礙大體上分為器質(zhì)性傷害與功能性傷害，根據(jù)相應(yīng)成因和特征，“受虐待婦女綜合癥”基本上不太可能形成器質(zhì)性病變，因?yàn)檫@種病變通常需要有外來物質(zhì)力打擊引起或自身內(nèi)在引起的器官病變，而更有可能造成功能性傷害，從而影響妻子的人際交往功能，產(chǎn)生情境性的被害妄想或者習(xí)慣性被害妄想等病癥，進(jìn)而就有可能使得婦女喪失了對虐待行為、防衛(wèi)行為的辨認(rèn)和控制能力。
　　
　　當(dāng)然，精神病的判斷是一個(gè)結(jié)合醫(yī)學(xué)與心理學(xué)的判斷，而且這個(gè)判斷最終要依據(jù)法定程序鑒定確認(rèn)才能進(jìn)入司法程序。
　　
　　最后，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。對于家庭暴力“防衛(wèi)”引起的犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，主要的理由有三點(diǎn)：
　　
　　一是被害人有過錯，被害人實(shí)施了家庭暴力是引起該犯罪的始作俑者；二是家庭暴力對犯罪人產(chǎn)生的精神和情感傷害。
　　
　　在美國刑法中以“EMED”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，只要被害人遭受了精神和情感創(chuàng)傷并在此支配下實(shí)施了犯罪行為的，都可以考慮減輕處罰。需要指出的是，“EMED”與“受虐待婦女綜合癥”最大的區(qū)別表現(xiàn)在前者要求遭受了突然的（sudden）具有一定強(qiáng)度的刺激致使受害人產(chǎn)生極度緊張、恐懼情緒進(jìn)而導(dǎo)致部分責(zé)任能力減弱或喪失。
　　
　　三是家庭暴力“防衛(wèi)”引起的犯罪一般都針對特定的對象，不具有社會擴(kuò)散性，不需要過高的刑罰以實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　家庭暴力的危害已為世界各國廣泛認(rèn)可，一些國家還將之作為嚴(yán)重的犯罪予以打擊。
　　
　　基于傳統(tǒng)家庭所負(fù)擔(dān)的社會、倫理責(zé)任，家庭暴力的刑法規(guī)制是公權(quán)力與私權(quán)利、情理與法相互角力、妥協(xié)的產(chǎn)物。長期以來，相關(guān)法律以防止家庭解體為中心，并以此為由對家庭施暴者放縱處罰。
　　
　　但是，家庭暴力的社會危害以及深遠(yuǎn)的影響正在不斷顯現(xiàn)，因極端手段反抗家庭暴力引發(fā)的犯罪也頻頻發(fā)生，是到了把相關(guān)立法向以保護(hù)受害人為中心轉(zhuǎn)變的時(shí)候了。 1980年，美國對家庭暴力的政策至少在某種程度上開始改變，許多州政府開始對虐待婦女的行為授權(quán)甚至鼓勵逮捕（這說明起訴機(jī)關(guān)已開始將家庭暴力視為嚴(yán)重的犯罪）。
　　
　　同時(shí)，支持虐待婦女組織強(qiáng)烈敦促政府對家庭暴力采取逮捕和不放棄追訴政策（No-Drop Prosecution Policy）以保證這些案件能夠進(jìn)入司法程序。
　　
　　我國刑法學(xué)界對家庭暴力防衛(wèi)權(quán)關(guān)注不多，事實(shí)上將之等置于普通正當(dāng)防衛(wèi)看待，這直接導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中不能有效的發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)抑制家庭暴力，重構(gòu)平衡家庭關(guān)系的積極作用。關(guān)注現(xiàn)實(shí)與高度的實(shí)踐性，使得美國刑法往往走在司法革新的前列。就家庭暴力的防衛(wèi)而言，美國刑法引入醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)學(xué)科研究成果，通過判例確立了“受虐待婦女綜合癥”、“精神和情感極度創(chuàng)傷規(guī)則”等規(guī)則，對家庭暴力致被害人的影響以及被害人基于此實(shí)施的防衛(wèi)行為形成了較為科學(xué)的認(rèn)識和界定。
　　
　　就我國當(dāng)下而言，需要在充分肯定家庭暴力防衛(wèi)權(quán)的前提下，給予實(shí)踐理性規(guī)制，在有效反制家庭暴力、避免采取極端行為走向犯罪、1現(xiàn)科學(xué)平衡。