摘 要： 本文從歷史演變的角度考證了對“非違反之訴”的質(zhì)疑及“非違反之訴”的制度合理性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探析了該項(xiàng)制度的新近發(fā)展，并從三個角度出發(fā)論證了“非違反之訴”擴(kuò)張適用的可能性。

關(guān)鍵詞：爭端解決 “非違反之訴” 擴(kuò)張適用

非違反之訴是WTO爭端解決機(jī)制中獨(dú)有的制度，在眾多的國際組織中，只有WTO將非違反之訴納入到它的爭端解決機(jī)制中。雖然到目前為止，理論和實(shí)踐界對這一制度的評價尚褒貶不一。反對意見已從非違反之訴產(chǎn)生之初的對“濫用危險”的擔(dān)心轉(zhuǎn)到另一個極端，即認(rèn)為自GATT1947以來，非違反之訴的案例少之又少，作用相當(dāng)有限，不如干脆取消或轉(zhuǎn)化為違反之訴。本文試圖從歷史的角度審視此項(xiàng)制度設(shè)計的合理性所在并順著同一思路對其發(fā)展前景作一大膽預(yù)
測。
一、“濫用的危險”與“協(xié)定利益的抵消或減損”的對弈
自非違反之訴誕生之日起至今，對“濫用危險”的擔(dān)心就一直伴隨著非違反之訴，從來沒有停止過。理論界和實(shí)踐界的這種擔(dān)心是可以理解的，一種全新的爭端解決制度要被廣泛接受必然有一個過程，就連GATT1947的創(chuàng)建者們當(dāng)初恐怕也無法預(yù)見這一制度以協(xié)議條文的形式確定下來會遭遇什么樣的命運(yùn)。因?yàn)檫@些創(chuàng)建者們設(shè)置非違反之訴的出發(fā)點(diǎn)在于確保來之不易的關(guān)稅減讓，當(dāng)時非關(guān)稅壁壘已經(jīng)開始被各成員大量運(yùn)用，各國已經(jīng)注意到非關(guān)稅壁壘的隱蔽性和復(fù)雜性讓人們防不勝防。顯見的道理，關(guān)稅減讓是為了各成員更好的貿(mào)易和競爭機(jī)會及其國民更好的福利。但就算關(guān)稅降得很低，若沒有一套諸如“普遍取消數(shù)量限制”等把守住非關(guān)稅壁壘這個關(guān)口的相應(yīng)規(guī)則來保護(hù)，低關(guān)稅帶來的好處或利益極易付諸東流。 整個關(guān)稅減讓談判都將不可避免“竹籃提水一場空”的后果。而當(dāng)時第23條第一款(b)項(xiàng)的類似規(guī)定已經(jīng)大量出現(xiàn)在二戰(zhàn)以前美國與別的國家訂立的雙邊貿(mào)易協(xié)定之中。基于前述客觀要求，GATT1947的締造者們把這一條款引入?yún)f(xié)議文本，這不能不說是一個大膽而勇敢的舉措，但他們的擔(dān)心是無法消除的，這樣的制度引入多邊貿(mào)易體制會帶來什么樣的影響是誰也無法預(yù)測的。法學(xué)界和律師界的反對更是從來也沒有停止過。從邏輯上看，非違反之訴就讓法律思維懊惱不已！而更多的指責(zé)和批評則來自于濫用非違反之訴的擔(dān)心，過低的申訴門檻使得各成員方濫用非違反之訴來保護(hù)國內(nèi)貿(mào)易，在理論上可能性是很大的，而且制度本身的問題也使得專家組成員對這類案件的處理無具體章規(guī)可循，專家組濫用職權(quán)、誤解條文、斷案錯誤都是完全有可能的。
因此，當(dāng)初的謹(jǐn)慎和擔(dān)心是完全有必要的，我們應(yīng)對這樣的謹(jǐn)慎予以支持和理解，因?yàn)槎噙呝Q(mào)易體制是一個復(fù)雜而敏感的權(quán)利義務(wù)關(guān)系體制，任何制度中的漏洞和失誤均可能導(dǎo)致整個貿(mào)易體制的癱瘓或崩潰。但是時至今日這一制度已經(jīng)存在了五十多年，各種擔(dān)心結(jié)果應(yīng)該都有些眉目了。制度的設(shè)計者及其支持者們是看到了“協(xié)定利益被抵消或減損”的恐懼，而反對者們是對濫用的擔(dān)心，從今天的情況來看，要評判這一制度是否合理，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在，就只有對兩者在實(shí)踐中到底孰輕孰重來掂量了。


事實(shí)上，從幾十年的實(shí)踐來看，人們所擔(dān)心的對非違反之訴的濫用并未出現(xiàn)，更談不上它的不可預(yù)測的弊端危及多邊貿(mào)易體制的危險。各成員方在運(yùn)用這一措施時似乎都體現(xiàn)出自覺的節(jié)制和謹(jǐn)慎。在1948年至1991年7月期間，關(guān)貿(mào)總協(xié)定根據(jù)第23條規(guī)定受理的150多件投訴中，非違反之訴只占了14件 而據(jù)美國訴日本影響消費(fèi)者照相膠卷與紙張的措施案專家小組的報告，在近五十年內(nèi)，專家小組或工作組對依據(jù)第23條第1款(b)項(xiàng)的投訴進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審議的案件只有8件，而且最終得到總協(xié)定的專家小組確認(rèn)的非違反之訴只有4件。應(yīng)該說這樣的案件發(fā)生數(shù)量符合非違反之訴的作用與地位的，因?yàn)樗旧砭褪菫榱颂钛a(bǔ)“法律漏洞”（legal lap）而設(shè)置的，反對者們一開始擔(dān)心它被濫用，幾十年來并沒有被濫用，專家小組的審理也并沒有濫用權(quán)力以導(dǎo)致任何秩序的破壞和法律的混亂，反而總結(jié)出了一些有益的規(guī)則和經(jīng)驗(yàn) ，發(fā)展到今天，反對者們又認(rèn)為非違反之訴的案件少，作用輕微，不如干脆取消掉。這恐怕是兩個可笑的極端。當(dāng)初反對的理由是擔(dān)心被濫用，反對者也承認(rèn)它的作用只是補(bǔ)充性的，輔助性的。到今天非違反之訴正常發(fā)展，他們似乎反而忘記了它只是一個補(bǔ)漏機(jī)制，應(yīng)該發(fā)揮更大的作用而事與愿違，因此可以忽視它、取締它。那么非違反之訴到底應(yīng)該怎么樣才能讓反對者們感到滿意呢？


非違反之訴的存在的作用不應(yīng)該把它與違反之訴的作用相比較來考察，而應(yīng)該好好衡量它存在的作用與假設(shè)不存在的損失，當(dāng)然這種損失是以它不存在為前提的，這種損失是無法測評和量化的，只能在理論上進(jìn)行猜想。另外，非違反之訴的功能也不僅僅在于它解決了多少實(shí)際案例，筆者認(rèn)為它更大的功用應(yīng)該是提供了一種補(bǔ)漏機(jī)制，一種及時調(diào)整和恢復(fù)失衡的協(xié)定利益的機(jī)制，以促成制度上的完善和利益上的平衡。至于它具體的功能，本文第一節(jié)有詳細(xì)的論述。
因此，筆者看來，當(dāng)初遭到各種反對是因?yàn)槿藗儞?dān)心非違反之訴被濫用,制度上的弊病會損傷整個貿(mào)易體制，但實(shí)踐證明，非違反之訴的存在并沒有造成這種后果，而它的作用卻是顯見的。世界貿(mào)易組織的成功歸功于WTO爭端解決機(jī)制的高效和威信，爭端解決機(jī)制必須能夠妥善的保護(hù)協(xié)定利益，如果這種協(xié)定利益的打破或失衡不能通過爭端解決機(jī)制得到恢復(fù)或救助，同樣可能引起多邊貿(mào)易體制的連鎖反應(yīng)造成不堪設(shè)想的后果。孰輕孰重，不辨自明。
二、 理論和實(shí)踐都將日益膨脹的非違反之訴
幾十年的實(shí)踐和發(fā)展歷程中，非違反之訴都被嚴(yán)格地限制在貨物貿(mào)易和關(guān)稅減讓這一扇區(qū)里面，設(shè)計者當(dāng)初的目的就是防止來之不易的關(guān)稅減讓水平被不直接違反條約文本的非關(guān)稅措施所抵消，事實(shí)上，非違反之訴也是扮演著這樣的角色。然而，從WTO的發(fā)展歷程來看，原來的GATT實(shí)際上只是一個國際貨物貿(mào)易組織。在貿(mào)易標(biāo)的上僅限于貨物貿(mào)易，而服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施和知識產(chǎn)權(quán)是排除在外的，在談判的成果方面也只是出于保護(hù)諸方之間的關(guān)稅減讓，對市場準(zhǔn)入、檢驗(yàn)檢疫、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等并不涉及。但是，烏拉圭回合的談判已經(jīng)成功地將服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)和投資措施成功地納入到WTO的管轄之下，除了“金融”有其專門的國際組織（IMF）管領(lǐng)之外，其他國際經(jīng)濟(jì)交往的主要方面均在WTO的調(diào)整之下，如今的WTO實(shí)際已經(jīng)邁入了向世界經(jīng)濟(jì)組織（WEO）轉(zhuǎn)變的軌道。
在自由貿(mào)易談判（FTNs）的推動下，世界貿(mào)易自由化朝著更廣的范圍和更深的層次不斷推進(jìn)是必然的趨勢，雖然以前“西雅圖陰云”和坎昆會議的挫折表明這種前進(jìn)有時會遇到種種艱難險阻，但總的前進(jìn)趨勢是不容逆轉(zhuǎn)的！雖然競爭政策、勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等議題暫時還無法達(dá)成共識，但畢竟它們已經(jīng)走到了WTO的大門之前，成為多邊貿(mào)易談判的敏感的話題。就競爭政策而言，盡管絕大多數(shù)的WTO成員仍認(rèn)為它是國內(nèi)法的范疇，而不愿接受WTO的干預(yù)和指令，但如果競爭政策在各成員內(nèi)部過于放任，它必然會損害到世界自由貿(mào)易環(huán)境，導(dǎo)致全球貿(mào)易政策的“無政府主義”，因此，不管WTO 在推動各國競爭政策逐漸統(tǒng)一的過程有多么艱難，它都必然會走向這個趨勢，因?yàn)椋琖TO已使各國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易利益緊緊聯(lián)系在一起，更穩(wěn)定、更自由、更高效的多邊貿(mào)易體制對WTO成員來說才是更為重要的，成員方不大可能因?yàn)槿魏苇h(huán)節(jié)上的困境而放棄這一至高利益！


事實(shí)上，非違反之訴也已經(jīng)開始引入到WTO的新領(lǐng)域了，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第23條第3款就做出了規(guī)定，非違反之訴適用于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，這是自然而然的，也是合情合理的，因?yàn)閃TO的范圍之所以能不斷地擴(kuò)張，正是由于它的高效而穩(wěn)定的發(fā)展，而這個高效而穩(wěn)定的保障就是成功的WTO爭端解決機(jī)制。而WTO 要在這些新擴(kuò)張的領(lǐng)域里同樣的成功，那么爭端解決機(jī)制必須首先要在新的領(lǐng)域發(fā)揮它巨大的作用。當(dāng)然這同樣面臨巨大的挑戰(zhàn)，新的問題必須妥善解決，比如原來關(guān)稅減讓領(lǐng)域的“合理預(yù)期”原則能否適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用到服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域？如何找到確定服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的非違反之訴成立的法律基礎(chǔ)？這都是擺在理論界和專家組面前頗具挑戰(zhàn)的難題，但總的趨勢是顯而易見的，理論上的非違反之訴和新領(lǐng)域的案例實(shí)踐均將日益豐富、日益擴(kuò)張。
三、非違反之訴擴(kuò)張適用的可能性分析
服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第23條第3款的規(guī)定實(shí)際上是非違反之訴突破貨物貿(mào)易關(guān)稅減讓的一個開始，是它向?yàn)趵缁睾系男骂I(lǐng)域擴(kuò)張的第一步，這一擴(kuò)張在實(shí)踐中不可避免地遇到種種難題。
首先，貨物貿(mào)易的多邊貿(mào)易談判（MTNs）成果主要集中在關(guān)稅減讓上，而對服務(wù)貿(mào)易來說，關(guān)稅對阻礙自由化的作用是較小的，相反服務(wù)貿(mào)易大門的打開主要是通過市場準(zhǔn)入的談判和國民待遇原則的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)的，而相對關(guān)稅減讓和承諾來說，市場準(zhǔn)入和國民待遇的實(shí)施要復(fù)雜得多，困難得多。那么專家組在評審貨物貿(mào)易的非違反之訴案件所總結(jié)出來的一些有益的原則和經(jīng)驗(yàn)是否能直接適用、類推適用或通過改造適用于新的領(lǐng)域呢？針對新的領(lǐng)域里的特殊情況能否總結(jié)出新的原則呢？
本文認(rèn)為，“合理預(yù)期”概念雖然是專家組在審理貨物貿(mào)易案件時總結(jié)的有效確立非違反之訴成立的原則，但是它并不具有鮮明的貨物貿(mào)易特性，因?yàn)椋怀蓡T方在談判時做出關(guān)稅減讓，會對對方的關(guān)稅減讓或承諾所能帶來的貿(mào)易利益有一個“合理預(yù)期”，同樣服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域只不過是市場準(zhǔn)入代替了關(guān)稅減讓的作用，一成員作出市場準(zhǔn)入讓步時，同樣是以對方相應(yīng)市場或交叉市場 的開放和準(zhǔn)入為條件的，也會對此產(chǎn)生合理預(yù)期，從非違反之訴的宗旨和出發(fā)點(diǎn)來說，二者并無實(shí)質(zhì)性的差別，功能和作用也是極為相似的，因此，“合理預(yù)期”原則擴(kuò)張適用到服務(wù)貿(mào)易，理論上是完全有可能的。將來進(jìn)而對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施和知識產(chǎn)權(quán)也可進(jìn)行同樣的嘗試。當(dāng)然，不可預(yù)料的是，這種“合理預(yù)期”的確認(rèn)會比貨物貿(mào)易領(lǐng)域的復(fù)雜些，困難一些，要妥善處理新領(lǐng)域里的特殊因素與非違反之訴的協(xié)調(diào)顯然需要更多的努力。


其次，也有人對“獨(dú)立式”的非違反之訴的增多表示憂慮，認(rèn)為成員方在不能識別一成員方的具體措施的違法性的情況下可能徑直選擇“獨(dú)立式”的非違反之訴尋求救濟(jì)。另外，當(dāng)一成員方面對一個復(fù)雜的和具有挑戰(zhàn)性的法律問題的時候，對于一項(xiàng)具體措施的合理性，它可能嘗試提起一個非違反之訴。這種憂慮不無道理，因?yàn)樵诜?wù)貿(mào)易等新的領(lǐng)域，一方利益的實(shí)現(xiàn)依賴的是市場準(zhǔn)入承諾和國民待遇原則，而不是關(guān)稅減讓，受害成員方可能更難辯明對方的措施具體違反了哪一條文。但是仔細(xì)分析,這種擔(dān)心似乎又完全是多余的，因?yàn)橛幸稽c(diǎn)我們決不能忘記，同為非違反之訴案件恐怕非違反之訴的另一原則——舉證責(zé)任倒置也會適用于新的領(lǐng)域的非違反之訴，可想而知，這種舉證責(zé)任也會比貨物貿(mào)易困難得多！貨物貿(mào)易案件的發(fā)展實(shí)踐表明，正是這種舉證責(zé)任倒置的原則使得各成員方在選擇非違反之訴時慎之又慎，看來非違反之訴的“門檻”低是指入口的門檻較低，其“出口”的門檻并不低，甚至比“違反之訴”要高得多！嚴(yán)格的舉證責(zé)任必然會導(dǎo)致各成員方繼承發(fā)揚(yáng)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的謹(jǐn)慎，“獨(dú)立式”的非違反之訴在擴(kuò)張使以后案例激增的可能性并不大。
再次，就算各成員方保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎，但是如果認(rèn)為己方的利益確實(shí)受到抵消或減損，而又無法找到“違反之訴”的依據(jù)或者說“違反之訴”的勝算太小，那么把“非違反之訴”作為“次優(yōu)”選擇的可能性還是存在的。就是說投訴成員方可能不顧舉證責(zé)任多困難也會提出設(shè)立專家組的申請，這樣就會導(dǎo)致非違反之訴案件劇增，雖然這些案件的勝算甚微！因此，也有學(xué)者擔(dān)心過寬的管轄權(quán)可能使“非違反之訴的洪水淹沒專家組”。這確實(shí)是一個現(xiàn)實(shí)的問題，但并不是沒有辦法的，如果設(shè)置相應(yīng)的辦法來提高投訴的門檻或者追究敗訴的投訴方經(jīng)濟(jì)責(zé)任可能是使問題得到解決的辦法，筆者認(rèn)為可以對這類非違反之訴的訴方要求提供保證金的制度來迫使投訴方更加謹(jǐn)慎，這樣有利于把初步調(diào)查的工作轉(zhuǎn)移給潛在的投訴方。當(dāng)然諸如此類的問題可能遠(yuǎn)不止這些，都需要到實(shí)踐中才能得以發(fā)現(xiàn)，但是實(shí)踐也總是創(chuàng)造出一些好的解決辦法，給我們一些意外的驚喜。

1 趙維田 著 《世貿(mào)組織的法律制度》吉林人民出版社 2000年版 第439頁。
2 See:E-U Petersman, Violation Complants and Non-Violation Complants in Public International Law, 34 German Yearbook of International Law (1991), PP175-200. 轉(zhuǎn)引自余敏友 3左海聰 黃志雄 著 《WTO爭端解決機(jī)制概論》上海人民出版社 2001年版P138注解一。
4 比如“預(yù)期利益”原則、據(jù)證責(zé)任原則等，不僅奠定了非違反之訴初步的的制度行基礎(chǔ)對違反之訴同樣有著啟示作用。


5相應(yīng)市場就是在同一領(lǐng)域，各方均進(jìn)行減讓或開放，一方的減讓或開放以它方類似的減讓或開放為對加和條件；交叉市場就是一方在一領(lǐng)域的減讓或開放以另一方在另外一個或幾個領(lǐng)域的減讓或開放為對價或條件。


參考文獻(xiàn)：
1．約翰•H•杰克遜【美】著《世界貿(mào)易體制》張乃根譯 復(fù)旦大學(xué)出版社 2001年版
2．王貴國 著《世界貿(mào)易組織法》法律出版社 2003年版
3．葛志榮 著《<關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解>的理解》中國農(nóng)業(yè)出版社 2001年版
4．伯納德•霍克曼、麥克爾•考斯泰基 著 劉平、洪曉東、許明德 譯 《世界貿(mào)易組織的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)——從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》法律出版社 1999年版
5．International Economics，by Dominick Salvatore Prentice－Hall International，Inc.
6．趙維田 著 《世貿(mào)組織的法律制度》吉林人民出版社 2000年版
7．Thoms Cottier & Krista Nadakavukaran Schefer. Non-Violation Complaints in GATT/WTO Dispute Settlement System: Past. Present. And Future. In International Law and the GATT/WTO Dispute Settlement (Ernst-Ulrich Petersman ed 1997)